Ordinamento diritto Stato

Capitolo 1: Ordinamento, diritto, stato

Ordinamento e giuridicità

L'ordinamento è ordine in duplice senso:

• Strutturale in quanto sistema, ossia insieme ordinato di parti.
• Teleologico perché volto alla produzione di un ordine sociale.

Diritto può indicare sia l'insieme delle norme dell'ordinamento (diritto in senso oggettivo) sia gli aspetti soggettivi del diritto (diritto in senso soggettivo). Le singole pretese soggettive sarebbero inconcepibili senza una norma giuridica che le prevedesse e disciplinasse.

Per l'ordinamento il contrassegno della giuridicità consiste nella capacità qualificatoria della condotta umana (stabilendo ciò che è lecito, illecito, doveroso, obbligatorio, permesso vietato, ecc.) secondo un modello esclusivo, regola o norma, che costituisce l'anticipazione logica della condotta medesima. Possiamo dire che la giuridicità è qualità che attiene alla condotta come prospettata dalla norma ed alla condotta come conformemente posta in essere dal destinatario della norma stessa.

Ogni ordinamento è un sistema valutativo-deontico tendenzialmente chiuso, vale a dire che esso in quanto sistema che legge, valuta e ordina la realtà sociale, muove sempre da una determinata prospettiva di valori.

Un ordinamento per definirsi tale deve possedere almeno due caratteristiche: un sufficiente grado di organizzazione e una pretesa esclusività delle proprie valutazioni e dei propri comandi; considerato come oggetto di valutazione e qualificazione giacché per ordinare deve risultare esso stesso ordinato.

Le norme sulla normazione hanno il compito di definire le condizioni alla cui stregua una norma può sorgere e permanere nell'ordinamento. Laddove una norma non risulti conforme al modello preordinato per essa da altra norma, la conseguenza che se ne trae è la sua invalidità, come inidoneità a validamente ordinare. Non vi è assoluta corrispondenza tra validità - invalidità e efficacia - inefficacia perché una norma può infatti essere giuridicamente efficace anche se invalida.

Da un vizio di "invalidità debole" deriva l'annullamento o la disapplicazione dell'atto o norma a seguito di un procedimento teso ad accertare la natura viziata, mentre da un vizio di "invalidità forte" deriva una situazione di nullità/inesistenza. Sia l'annullamento sia la disapplicazione rispondono all'esigenza di impedire che la norma continui a produrre i suoi effetti.

I caratteri tipici di ogni ordinamento giuridico sono:

• Plurisoggettività, dove solo in presenza di una pluralità di soggetti destinatari delle prescrizioni di un sistema regolatorio quel sistema può assumere la qualifica di ordinamento giuridico.
• Normazione, in assenza del quale nessun ordinamento giuridico sarebbe neppure pensabile.
• Organizzazione.

Il diritto come linguaggio e come significato: l'interpretazione

Se l'ordinamento giuridico ha come scopo fondamentale imprimere un ordine alla società e, per conseguire tale obiettivo, si dota essenzialmente di regole conformative della condotta degli appartenenti al gruppo sociale di riferimento, allora si comprende bene che esso debba comunicarsi e rendersi conoscibile alla generalità dei consociati. Si suppone l'utilizzo di un linguaggio che per il diritto è buona misura quello comune, con significative, certamente minoritarie, espressioni e formule di tipo tecnico. L’enunciato linguistico prescrittivo si definisce disposizione.

Tratti differenziali della norma giuridica

È necessario individuare un concetto sostanziale di norma, questa possiede molteplici elementi costitutivi:

• Esteriorità: È un aspetto della norma giuridica in contrapposizione alla norma morale. Abbiamo esteriorità sia in termini di eteronomia che di oggettività: il primo aspetto sta ad indicare che la norma giuridica si caratterizza ordinariamente per il fatto di essere posta in essere da un soggetto diverso dal suo destinatario; il secondo, invece, vale ad evidenziare il fatto che la condotta qualificata dalla regola giuridica è valutata oggettivamente, cioè quale azione esterna in quanto compiuta.
• Coercibilità (suscettibilità di esecuzione forzata) che può pure tradursi nella presenza per ogni norma di una sanzione disposta in caso di trasgressione, onde la normativa di una regola giuridica discenderebbe direttamente dal fatto di essere assistita da altra norma sanzionatoria.
• Bilateralità: La norma insiste su un rapporto incentrato sulle figure contrapposte del diritto e dell’obbligo.
• Generalità: Nel senso che la norma è riferibile a tutta una serie o ad un insieme di individui, contraddistinti, aggruppati e sussunti alla legge o alla norma, proprio in quanto rientranti in un unico genere, ma che è in grado di declinarsi, volta a volta, in una serie di precetti individuali riguardanti analiticamente ciascun individuo dell’insieme.
• Astrattezza: Secondo cui la prescrizione normativa si segnala per il fatto di rispondere ad una struttura di carattere ipotetico kelsenianamente riassumibile nella formula (se c’è A allora B), dove A è la fattispecie astratta prevista dalla norma e B è la conseguenza giuridica che si riconnette al verificarsi di una fattispecie concreta. È nel valore necessario fra previsione e fatto che si sintetizza la sostanza logica dell’astrattezza, rivolta a prefigurare un evento ipotetico, eventuale che darà luogo alla concreta applicazione. L’astrattezza della norma può anche essere intesa come ripetibilità della norma, data la sua idoneità a trovare indefinite applicazioni concrete.

Coerenza e completezza dell'ordinamento

Coerenza e completezza sono due qualità tipiche fondamentali dell'ordinamento: la prima intesa come esigenza di superamento delle contraddizioni interne; la seconda come espressione di attitudine comprensiva. Sono comunque entrambe finalizzate ad assicurare al diritto oggettivo la capacità di disciplinare razionalmente la realtà.

Queste, però, si scontrano con due problemi: in primo luogo l’impossibilità materiale per l’ordinamento di prevedere le esigenze nate dall’evoluzione sociale, in secondo luogo il continuo germinare della normazione che può mettere in dubbio la coerenza. Il problema sorge tra il contrasto fra la possibilità, e l’esistenza, di norme tra loro incompatibili e l’impossibilità per esse di venire contemporaneamente applicate.

Si dicono "proprie" le antinomie che intervengono fra norme ed "improprie" le antinomie fra disposizioni. I criteri per la risoluzione delle antinomie sono quattro:

• Il criterio cronologico, o dell’abrogazione, fa sì che, in caso di contrasto, prevalga la norma più recente rispetto a quella temporalmente precedente. Viene data prevalenza alla norma successiva nel tempo in quanto presuntivamente ritenuta più aderente all’attuale assetto dell’evoluzione sociale. L’articolo 15 delle preleggi definisce tre forme di abrogazione:
  • Espressa, cioè attraverso specifica dichiarazione.
  • Tacita, in cui si rileva incompatibilità fra la disciplina dettata da due norme.
  • Quella per nuova disciplina dell’intera materia, che interessa il caso di successione nel tempo di due normative nel quale l’una – la più recente – sostituisce l’altra – la preesistente – integralmente, anche senza specifici contrasti.

L’applicazione del criterio cronologico ha come effetto l’abrogazione delle norme precedenti da parte delle successive con esse incompatibili.