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ESTRATTO DOCUMENTO

Azione revocatoria ordinaria:

Il curatore deve provare solamente che chi ha ricevuto il rimborso era a conoscenza dello stato di

insolvenza. Qui l’onere probatorio è più semplice.

Il curatore potendo scegliere, segue in via principale l’azione revocatoria fallimentare ed in via

subordinata quella speciale.

Dal 2005 sono revocabili i pagamenti effetuati nei 6 mesi anteriori al fallimento.

Dunque, fino al 2005 vi era l’opzione tra azione ordinaria e speciale entro l’anno, dal 2005 il

periodo si riduce ai 6 mesi: oltre i 6 mesi il curatore deve adottare l’azione revocatoria speciale.

L’art. 182 quater della legge fallimentare in deroga all’art 2467, in caso di concordato o di accordo

di ristrutturazione prevede che ai finanziamenti dei soci (per favorirli) sia applicata la regola della

prededuzione.

Per favorire i fiananziamenti bancari il legislatore prevede la regola della prededuzione

(restituizione privilegiata).

La tutela ai soci è una tutela all’80% e non al 100%. Per il restante 20% sono in postergazione.

Questa norma è applicabile solo alle Srl o anche alle SpA? Ed ai gruppi?

29/9/2011

La riforma societaria entrata in vigore nel 2004 ha inciso su 3 profili di norme:

1) Scioglimento e liquidazione;

2) Gruppi;

3) operazioni straordinarie.

Gruppi disciplina assolutamente nuova.

Art 2497 e s.s. troviamo il capo denominato direzione e coordinamento (o eterodirezione) di

società. 

Il legame tra le varie società è normalmente un legame di controllo la controllante può assumere

due ruoli diversi:

società meramente controllante che si comporta come un socio: partecipa all’assemblea, …..

1) e quindi non si occupa della gestione della/e controllata/e;

2) società controllante che influisce sulla gestione della/e controllata/e esercitando il potere di

direzione e coordinamento (o eterodirezione).

Il legislatore ha disciplinato questo potere della controllante di influire sulla gestione della

controllata. Nel disciplinare l’esercizio di questo potere il legislatore riconosce che l’esercizio di

questo potere, nei limiti di legge, sia legittimo. Il legislatore stabilisce che il non corretto esercizio

di questo potere comporta responsabilità per la controllante e dei suoi amministratori.

OPERAZIONI INFRAGRUPPO

Art. 2497 quinquies: il legislatore prende in considerazione i finanziamenti effetuati ad una società

da chi esercita su di essa il potere di eterodirezione ed i finanziamenti effettuati da altre società

soggette al potere di eterodirezione della capogruppo. Questa è una norma che vale per tutte le

società. A questi finanziamenti si applica l’art. 2467 l’art. 2497 quinquies infatti recita: “ ai

12

finanziamenti effettuati a favore della società da chi esercita attività di direzione e coordinamento

nei suoi confronti o da altri soggetti ad essa sottoposti si applica l’art. 2467 ”.

PARTECIPAZIONE SOCIALE

Cos’è? Il legislatore ha voluto usare tale formula (partecipazione sociale) prima vi era quote di

partecipazione. La partecipazione sociale è la posizione del socio oggettivata (è un bene) cioè

l’insieme dei poteri, dei diritti e degli obblighi del socio (diritto di voto, diritto di opzione, obbligo

…..) ed ha un suo valore economico che può essere oggetto di

di versamento dei conferimenti,

circolazione. Qual è il peso di tale partecipazione? La partecipazione del socio è proporzionale al

conferimento.

Un punto interessante è la possibilità di dissociazione tra partecipazione, quota di partecipazione e

conferimento. Il legislatore nell’art. prevede che “le

2468 partecipazioni dei soci non possono

essere rappresentate da azioni né costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanaziari”.

Vi possono essere anche partecipazioni più che proporzionali e meno che proporzionali.

Es:. un socio conferisce 10 ed ottiene una partecipazione di 15 ed un altro conferisce sempre 10 ma

ottiene una partecipazione solo di 5. Perché è possibile questo? Vi sono due possibili

giustificazioni:

1) Perché un socio può apportare alla società delle utilità: il proprio prestigio (ad esempio se è

un socio pubblico) oppure delle doti manageriali particolarmente rilevanti, ….. . In sostanza

è un modo di ricompensare un apporto atipico ma importante di un socio ( e questo spiega

anche perché gli altri soci accettino di ottenere una partecipazione minore di quanto hanno

conferito);  è quell’operazione che non è una donazione (atto a titolo gratuito)

2) Donazione indiretta

ma è un modo di fare avere un’utilità ad un soggetto diverso dalla donazione.

Immaginiamo un socio che al momento della costituzione della società dica: “non mi basta una

partecipazione proporzionale e neanche quella più che proporzionale ma voglio di piu!!!!!” Allora

la società può attribuirgli dei particolari diritti che sono appiccicati alla figura del socio (sono

separati dalla partecipazione i diritti particolari sono ulteriori rispetto ai diritti contenuti nella

partecipazione). Se il socio vende la partecipazione non è più socio e dunque i diritti particolari

attribuitogli si estinguono. Questo vuoldire che si può creare una posizione peculiare per ciascun

socio.

Disciplina dei diritti particolari  “resta che l’atto

Contenuto dei diritti particolari: art. 2468 3° comma salva la possibilità

costitutivo preveda l’attribuzione ai singoli soci di particolari diritti riguardanti l’amministrazione

della società o la distribuzione degli utili” due categorie di diritti particolari:

 

quelli che riguardano l’amministrazione della società: Hp un diritto particolare potrebbe

essere quello che prevede che il socio al quale è attribuito sia un’amministratore. In questo caso non

vi è nomina assembleare ed il socio in questione è amministratore per tutta la durata della società

(nella spa la nomina è eclusivamente assembleare e durano in carica 3 anni). Altra hp significativa è

che un diritto particolare potrebbe prevedere che il socio che ne è titolare può nominare tutti o parte

degli amministratori. Altra hp il socio titolare del diritto particolare può vietare alcuni atti gestori.

 quelli che riguardano la distribuzione degli utili della società.

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Possono anche esserci (oltre a queste due categorie) diritti particolari atipici proprio per

l’autonomia che caratteriza i soci di una Srl. Es:. il diritto di ispezione può essere attribuito come

diritto particolare.

Circolazione dei diritti particolari: è possibile che un particolare diritto venga inserito nella

partecipazione sociale in modo da arricchirla in questo modo possono essere trasfertiti. In questo

modo il socio titolare di tale partecipazione arricchita ha un grosso vantaggio: la sua partecipazione

vale di più. i diritti particolari possono essere introdotti all’atto costitutivo

Introduzione dei diritti particolari:

o anche durante la vita della società ma con modificazione dell’atto costitutivo

della società

approvata all’unanimità.

Si possono modificare i diritti particolari? Si purchè vi sia il consenso di tutti i soci. Il legislatore

prevede una clausula che consente all’atto costitutivo di modificare tale regola e di introdurre la

regola di approvazione a maggioranza anziché all’unanimità prevedendo anche però il diritto di

recesso da parte del socio interessato dalla modifica.

Dobbiamo fare nella prox puntata:

Clausula di intrasferibilità

Clausula di prelazione (clausula di limitazione della trasferibilità)

Clausula di gradimento (clausula di limitazione della trasferibilità)

Modalità di trasferimento

4/10/2011

Art. 2469: Trasferimento delle partecipazioni 

Le partecipazioni dei soci di srl sono liberamente trasferibili regola generale (così come nelle

SpA).

Nelle società di persone il trasferimento richiede il consenso di tutti i soci.

I contratti che prevedono il trasferimento della partecipazione sono molto delicati.

2 premesse:

Nell’ambito della disciplina della compravendita esistono delle norme che disciplinano le

1. garanzie che il venditore deve dare al compratore come ad esempio garanzia relativa alla

mancanza di vizi (cioè che non vi siano impedimenti alla funzionalità del bene oggetto della

compravendita) e garanzia relativa alla sussistenza delle qualità promesse.

2. Se acquisto tutte le partecipazioni di una società acquisto dei beni che hanno determinate

doveri, …..) ma in realtà vado

caratteristiche (acquisto una posizione contrattuale con diritti,

ad acquistare, sostanzialmente, il patrimonio della società (se acquisto partecipazioni di

minoranza sostanzialmente acquisto il patrimonio della società pro-quota). Detto in altre

parole la partecipazione è un bene di secondo grado cioè un bene sotto al quale ve ne è un

altro il patrimonio della società.

Applicando le norme della compravendita alla partecipazione sociale a quale risultato si

arriva?

Es:. sono un unico socio di una srl e vendo la mia partecipazione a tizio. Se si utilizza una visione

formalistica la mia compravendita avrà ad oggetto la partecipazione e basta quindi si deve garantire

che la partecipazione sia immune da vizi e che abbia le qualità promesse le garanzie da dare

14 

riguardano esclusivamente la partecipazione (cosa ci stà sotto non importa è possibile anche che

il patrimonio sia nullo e che l’azienda sia sull’orlo del fallimento).

Una visione più realista invece dice che l’oggetto della vendita è si la partecipazione ma anche

quello che ci stà sotto e cioè il patrimonio (per evitare qualsiasi sorpresa) dunque sono state

introdotte delle clausule che prevedono di dare garanzia oltre che della partecipazione anche del

petrimonio. Oggi esiste il contratto traslativo di partecipazione.

Nel contratto preliminare di compravendita verranno introdotte le clausule:

 

clausula di garanzia generica il venditore garantisce che il bilancio di riferimento

(riferito ad un certo momento) è veritiero;

 

clausula di garanzia specifica il venditore garantisce sui singoli elementi del patrimonio

(che la società ha i seguenti crediti, debiti, …..);

 

clausule di garanzia reddituale si garantisce che la società ha proodotto o che produrrà

determinati redditi.

Il preliminare viene stipulato oggi mentre il definitivo si prevede, ad esempio, tra 6 mesi. Durante i

6 mesi la società venditrice deve prevedere delle clausule che impediscano agli amministratori di

deteriorare il patrimonio. Una clausula molto delicata è quella relativa alle sopravvenienze.

L’ipotesi normale è quella del libero trasferimento delle partecipazioni: questo significa che il socio

può donare, vendere le proprie partecipazioni a soci o a terzi, può darle in pegno, può tenerle in

usufrutto, ….. .

Clausule limitative della circolazione delle partecipazioni:

1. Clausula di gradimento consente di valutare il nuovo socio e di sbarrargli la strada senza

pagare nulla (senza acquistare la partecipazione ma dicendo solo si o no al trasferimento).

Vi sono 2 categorie di clausule di gradimento:

 

clausule di gradimento oggettive individuano le caratteristiche che deve

possedere l’acquirente;

  cioè l’acquirente deve essere un soggetto

clausule di gradimento soggettive

gradito. Sono clausule che sottopongono al gradimento immotivato e discrezionale il

trasferimento.

Tali clausule permettono un controllo sull’acquirente. Sono valide? Le clausule di mero

gradimento (gradimento soggettivo) sono nulle nelle SpA in quanto possono rendere

praticamente intrasferibili le azioni. Dopo la riforma il legislatore nelle SpA ha ammesso la

clausula di mero gradimento ma con 2 correttivi alternativi: bisogna garantire al socio o di

poter alienare comunque le azioni (obbligo dei soci che negano il gradimento di acquistare

loro le azioni del socio che vuole venderle) o di potersene andare dalla società cioè di

recedere e di ottenere così il prezzo delle azioni. Nelle srl la clausula di mero gradimento è

valida ma al socio è garantito solo il recesso (con il quale ottiene una quota che praticamente

equivale al valore della sua partecipazione).

2. Clausula di prelazione è quella clausula per cui un soggetto è preferito ad altri nel caso

venga posto in essere un certo contratto. La prelazione risale alle origini del diritto ed ha una

doppia faccia: es:. società srl con clausula di prelazione in caso di vendita delle

partecipazioni (il socio che vuole vendere la propria partecipazione deve prima offrirla agli

15

altri soci e solo se nessuno è interessato può venderla ad un terzo); la funzione della clusula

è doppia: da una parte crea una posizione di privilegio (per gli altri soci che possono così

espandere la propria partecipazione) e dall’altra svolge la funzione di non consentire ad un

altro soggetto (sgradito) di entrare nella società. La clausula di prelazione nella sua struttura

è molto semplice. Il discorso complicato è quello di costruire una clausula di prelazione su

misura: ad es:. clausula di prelazione in presenza di quale hp di trasferimento? Se si prevede

per la vendita e tizio permuta, dona, ….. la propria partecipazione la prelazione non c’è;

dunque bisogna prevedere molto attentamente e specificatamente il tipo di negozio di

trasferimento ma non solo in hp diverse dalla vendita bisogna anche trovare un meccanismo

di determinazione del corrispettivo. Inoltre bisogna prevedere bene anche nei confronti di

chi si deve rivolgere la prelazione (cioè chi si comprende e chi si esclude dalla prelazione).

Ed ancora quando io socio pongo in essere un contratto avente per oggetto la partecipazione

che fa scattare la prelazione devo indicare il nome del potenziale acquirente? La

giurisprudenza dice si perché la prelazione ha due funzioni: dare una posizione di privilegio

o chiudere le porte a persone sgradite dunque i soci devono poter valutare se far entrare o

meno il soggetto in questione. Infine è pacifico che accanto alla prelazione propria si può

prevedere una prelazione impropria cioè ad un prezzo predeterminato secondo certi

parametri. 

3. Clausula di intrasferibilità con questa clausula il socio non può in alcun modo

trasferire le proprie partecipazioni.Tale clausula comporta il diritto del socio in qualsiasi

momento di recedere dalla società. Una clausula di intrasferibilità pura (cioè nessun socio

può né uscire e né entrare) è ammissibile? Si ma solo per 2 anni dalla costituzione della

società o per 2 anni dalla previsione della clausula (si blinda così la compagine sociale).

Tale clausula è al limite dell’assurdo soprattutto se viene confrontata con la disciplina delle

SpA, nelle quali la circolazione delle azioni è un’elemento cardine, che prevede che il

periodo di blindatura sia addirittura più ampio e cioè di ben 5 anni!

Si possono prevedere entrambe le clausule cioè accanto ad una clausula di prelazione, una clausula

di gradimento.

Chi esprime il gradimento? Il legislatore prevede varie hp:

 dagli organi sociali;

 dai soci;

 da terzi (caso un po’ strano).

Modalità di circolazione:

Come si trasferisce una partecipazione di una srl?

Il legislatore della riforma ha introdotto un meccanismo che prevede:

 

prima tappa (il contratto) art. 2470 atto di trasferimento con sottoscrizione autenticata;

  iscrizione dell’atto di trasferimento, entro 30 giorni, nel registro delle

seconda tappa

imprese. Nei confronti della società il trasferimento ha effetto dal momento del deposito

dell’atto presso il registro delle imprese.

Tale meccanismo lascia perplessi in quanto:

 risulta efficace dal deposito e non dall’iscrizione dell’atto di trasferimento in quanto il

deposito è molto più difficile da verificare rispetto all’iscrizione;

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 è un meccanismo che è tutto in mano all’acquirente, non vi è alcun controllo da parte degli

amministratori. Una volta l’efficacia era fatta valere dall’iscrizione dell’atto, la quale veniva

operata dagli amministratori che potevano in tale modo controllare.

Patti parasociali un patto parasociale è un semplice obbligo (che vale solo per i soci che si

obbligano) a non cedere le partecipazioni ed è un patto che se violato prevede un risarcimento del

di intrasferibilità l’eventuale cessione

danno ma la cessione è sempre valida (nel caso della clausula

è sempre inefficace).

Es:. 5 soci introducono un patto parasociale con durata di 10 anni che determina in caso di

€.

violazione il risarcimento del danno e ci aggiungono anche una penale di 500.000

6/10/2011 

IL RECESSO DEL SOCIO Art. 2743

FATTISPECIE DI RECESSO

Accanto al recesso convenzionale il legislatore prevede numerose ipotesi di recesso legale.

Considerazione preliminari:

Prima della riforma non era ammesso il recesso convenzionale; le ipotesi di recesso legale vi erano

ma erano pochissime; il socio receduto era trattato malamente perché la quota era in base al

bilancio.

Oggi la disciplina è molto diversa.

 possono essere introdotte all’atto costitutivo: si parla in tal

Cause convenzionali di recesso caso

di recesso convenzionale il legislatore affida ai soci la scelta di se e quali cause prevedere. I

problemi riguardano le Ipotesi di recesso a contenuto indeterminato recesso discrezionale cioè il

socio può recedere quando vuole. La disciplina non è a favore non è consentito il recesso

discrezionale ma vi deve essere una giusta causa ma non indica quale sia tale giusta causa: stà al

giudice stabilirlo. Un’ulteriore ipotesi di recesso convenzionale è quella che venga prevista una

causa di recesso a favore di un determinato socio (cioè ad personam; è diritto particolare atipico)

 

Recesso legale cause legali in questi casi il socio ha il diritto di recesso e tale diritto non può

essere eliminato (per legge).

Il legislatore prevede il diritto di recesso collocandolo in 3 scenari diversi:

 MODIFICAZIONE DELL’ATTO COSTITUTIVO

Primo scenario 

Socio non consenziente socio astenuto, assente o dissenziente.

Il recesso legale del socio non consenziente è previsto in caso di:

1. fusione;

2. scissione;

3. trasformazione;

4. revoca dello stato di liquidazione;

trasferimento della sede (è il comune) all’estero;

5. (previste all’atto costitutivo ed eliminate a

6. eliminazione di cause di recesso convenzionali

maggioranza successivamente);

modificazione dell’oggetto sociale;

7. 17

Ci sono 2 tipi di scelte gestionali (individuate in base alle conseguenze) sottratte agli

amministratori ed attribuite all’assemblea dei soci:

 l’operazione (scelta gestionale) che comporta una

8. sostanziale modificazione

dell’oggetto della società. Ad es:. una società (la srl alfa) ha come oggetto produrre e

vendere frigoriferi. La srl alfa costituisce una srl beta conferendo l’azienda che produce

frigoriferi. Alla conclusione la srl alfa cessa di essere una società produttiva e diventa una

holding che ha una partecipazione totalitaria in beta a questo punto la società alfa non

produce più friforiferi ma si limita a gestire l’azienda produttrice;

 l’operazione che ha come effetto la modificazione rilevante dei diritti attribuiti ai singoli

9. soci. Ad es:. un socio ha particolari diritti tra i quali vi è il diritto di svolgere scelte

gestionali di acquisto e di vendita di asset aziendali rilevanti (cioè deve dare il proprio

consenso). Se gli amministratori trasferiscono l’azienda da una società totalmente

partecipata ed in questo modo il socio titolare del particolare diritto si ritrova con lo stesso

ma privo di contenuto. In tali situazioni il socio non consenziente può recedere;

10. clausula compromissoria i soci sottraggono al giudice le controversie sociali e le

attribuiscono a degli arbitri. Il legislatore del 2003 ha introdotto il processo societario e

l’arbitrato societario. Il nuovo processo societario ha funzionato malissimo tanto che nel

2008/2009 è stato cancellato. E’ rimasto il processo societario arbitrale prevede una

scelta che lascia molto perplessi cioè che sottrae ai soci la nomina degli arbitri. I soci

debbono individuare un meccanismo che consenta la nomina dei soggetti estranei alla

del tribunale, …..). Nell’ambito delle

società (es:. dalla camera arbitrale, dal presidente

norme dedicate a tale processo si prevede una norma riferita all’ipotesi in cui venga

introdotta (si passa agli arbitri) o soppressa (si torna al giudice ordinario) la clausula

compromissoria in tali casi i soci non cosenzienti possono recedere. Se vi è una modifica

della clausula compromissoria? Il legislatore non dice nulla.

 SOCIETA’ A TEMPO INDETERMINATO

Secondo scenario 

Società a tempo indeterminato (non è prevista una durata) costituire una società a tempo

indeterminato vuoldire che il socio può recedere quando vuole dando un preavviso di 180 gg.

La società che preveda una società di 50-100 anni è equiparabile ad una società a tempo

indeterminato? Si il legislatore equipara una società di lunga durata (cioè di durata superiore alla

vita media dei soci) ad una società a tempo indeterminato. Cosa vuoldire una società di lunga durata

quando i soci sono altre società di capitali? E se ci sono soci che sono sia società di persone e

società di capitali cosa succede?

Terzo scenario I GRUPPI (lo vedremo in seguito)

DISCIPLINA DEL RECESSO

Cosa succede se viene esercitato il recesso?

L’atto costitutivo stabilisce con quali modalità il diritto di recesso viene esercitato.

Il recesso è sicuramente una dichiarazione unilaterale recettizia (cioè ha effetto quando viene

comunicata alla società). Il socio che recede scrive una lettera in cui indica il motivo di recesso e

dichiara di voler recedere e la invia con raccomandata al rappresentante legale della società. Il socio

è titolare di una fetta del patrimonio della società e dunque ha il diritto alla quota (una somma) di

liquidazione. 18

Come viene determinata tale quota?

Il valore è detrminato tenendo conto del valore di mercato del patrimonio sociale al momento della

comunicazione del recesso.

Se i soci che esercitano il recesso sono soci di una minoranza qualificata tale liquidazione può

comportare un grave danno alla società (che potrebbe anche chiudere).

La somma deve essere liquidata al socio entro un termine di 180 gg dalla comunicazione del

recesso.

Chi paga?

Il legislatore prevede 4 modalità di pagamento e prevede che tali modalità vengano esplorate una

dopo l’altra (le prime 2 vie sono preferibili perché non comportano esborsi da parte della società):

1. gli altri soci acquistano la partecipazione del socio che vuole recedere;

2. se gli altri soci non sono interessati si cerca un terzo interessato;

3. il rimborso è effettuato dalla società utilizzando riserve disponibili (in questo modo non si

intacca il capitale sociale);

4. si riduce il capitale sociale (se non è possibile ridurlo la società si scioglie).

Immaginiamo che i soci deliberino una modificazione rilevante ed i soci non consenzienti esercitino

dello scioglimeto. Ai soci di

il diritto di recesso tantè che la società venga portata sull’orlo

maggioranza viene data una via d’uscita: il recesso diventa inefficace ( o se non ancora esercitato ai

fini di impedirlo) in caso di revoca della deliberazione che ha provocato l’esercizio del recesso (che

lo legittima) oppure se è deliberato lo scioglimento della società.

Se il rimborso della partecipazione del socio receduto non è possibile, la società viene posta in

liquidazione.

E’ possibile, ed entro quali limiti, modificare questa disciplina?

Il criterio di determinare la quota attraverso il valore di mercato è inderogabile? No. I soci possono

stabilire altre modalità, altri criteri, si possono prevedere regole di favore o di sfavore (in caso di

cause legali di recesso non è possibile sfavorire il socio in quanto non si può limitare un diritto

inderogabile; in caso di cause di recesso convenzionali invece è possibile).

La regola dei 180 gg e le norme relative alle modalità di pagamento ed all’ordine nelle scelte non

possono essere modificate.

ESCLUSIONE art. 2473-bis

Qui è la società che decide di “scacciare” il socio. Il recesso è previsto dal legislatore mentre

l’esclusione è lasciata totalmente ai soci (è un’istituto facoltativo).

L’art 2473-bis recita così: “l’atto costitutivo può prevedere specifiche ipotesi di esclusione per

giusta causa del socio. In tal caso si applicano le disposizioni del precedente artcolo (2473),

esclusa la possibilità del rimborso della partecipazione mediante riduzione del capitale sociale”.

11/10/2011 19

In caso di violazione di un diritto colui che intende far valere tale diritto deve avvalersi dello

strumento giudiziario. In casi eccezionali sono previsti strumenti di autotutela cioè si può far valere

è l’eccezione

i propri diritti senza avvalersi del giudice. Tra gli strumenti di autotutela vi di

che è un legittimo rifiuto di adempiere quando l’altra parte non adempie (sia

inadempimento

quando quest’ultima è la prima che deve adempiere e quando deve adempiere contestualmente). Un

l’esclusione del socio

altro strumento è i soci possono escludere un socio in presenza di certi

presupposti. L’esclusione del socio è prevista nell’ambito delle società di persone art. 2286-87-

88.

Nell’ambito delle società di persone abbiamo 3 tipi di esclusione:

1. Esclusione di diritto è automatica. In certi casi il rapporto si scioglie automaticamente.

La causa più importante è il fallimento del socio; 

Esclusione facoltativa ma attraverso un’azione giudiziaria

2. se la società è costituita

solo da 2 soci; 

3. Esclusione facoltativa decisa dai soci si può verificare quando la società è costituita da

almeno 3 o più soci.

L’effetto dell’esclusione è lo scioglimento del rapporto sociale limitatamente al socio escluso.

L’esclusione facoltativa (sia 2 che 3) può essere decisa in presenza di uno dei 2 seguenti

presupposti:

 grave inadempimento da parte del socio alle obbligazioni;

 l’impossibilità di adempiere.

Nel caso di società con 2 soci l’escusione avrà effetto solo dal momento in cui vi è la sentenza del

giudice. Nell’intervallo tra il momento in cui si chiede l’esclusione (inizio dell’azione) e la sentenza

il socio escludendo è ancora socio e potrebbe arrecare danni alla società, dunque è possibile con un

provvedimento anticipatorio, escludere il socio immediatamente (poi la sentenza stabilirà se è

permanente oppure no).

In una società con più di 2 soci cosa succede?

Es:. società in nome collettivo costituita da 5 soci: vi è un socio con una partecipazione al capitale

sociale dell’80% e gli altri soci con una partecipazione del 5%. Ad un certo punto 3 di questi soci

con il 5% ritengono che il socio con l’80% sia gravemente inadempiente alle proprie obbligazioni:

socio 1 80%

socio 2 5%

socio 3 5%

socio 4 5%

socio 5 5%

La norma dice che la decisione di sclusione è adottata dai soci a maggioranza numerica (senza

computare il socio da escludere ovviamente) ed è l’unico caso in cui vale la maggioranza numerica

nelle società di persone.

Nel nostro caso la maggioranza è 3 (su 4). Questi 3 soci quindi hanno la possibilità di escludere

senza ricorrere al giudice. Nell’ambito delle società di persone non esiste l’Assemblea

questo socio,

dei soci e quindi non vale il principio di collegialità ( i soci cioè non devono essere convocati per

discutere in un certo luogo e tempo, su un certo argomento). La giurisprudenza tende non solo a non

applicare il principio di collegialità , ma a disattenderlo del tutto. Abbiamo una collegialità piena

nel caso in cui i vari componenti di un certo organo siano convocati su un ordine del giorno in un

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certo tempo ( principio dell’unità spazio-temporale)(

certo luogo e in un Ad es. il consiglio di

facoltà è un organo collegiale) . Esiste anche un principio di collegialità attenuata, quando tutti

debbano essere convocati anche se in tempi e luoghi diversi. ( non c’è una convocazione in un

luogo e in un tempo, ma la convocazione è estesa a tutti). Nelle società di persone varrebbe

addirittura un principio di non collegialità: cioè nelle società di persone, laddove la decisione sia a

maggioranza è sufficiente raccogliere la maggioranza e non è più necessario consultare gli altri soci.

Cosa vuoldire questo? Torniamo all’esempio: immaginiamo che l’operazione sia posta in essere dal

socio 2 tale socio è sufficiente che consulti il socio 3 e 4 per raggiungere la maggioranza. La

decisione può essere dunque presa senza informare, consultare né il socio 1 e né il socio 5. Se la

decisione viene presa il socio 1 viene estromesso (a prescindere dal fatto che sia legittimo o meno

escluderlo). Poi se il socio 1 ritiene di essere stato escluso illegittimamente dovrà andare dal

giudice. La decisione è una decisione unilatarale della società che ha effetto dal momento della

comunicazione. La giurisprudenza prevede che la comunicazione debba indicare, almeno in linea di

dell’esclusione. Dal momento della ricezione della comunicazione vi sono

massima, le motivazioni

30 giorni di tempo rilevanti sotto tali profili:

 per 30 giorni il socio 1 continua ad essere socio perché l’esclusione non ha effetto

immediato ma differito di 30 giorni;

 giorni il socio escluso può fare opposizione e quindi di iniziare un’azione giudiziaria

nei 30

diretta a far valere le sue ragioni.

Questa posizione è di notevole favore per la società e di sfavore per il socio. Il socio deve

difendersi, acquisire i documenti necessari, trovare l’avvocato, pagare il necessario e iniziare un’

azione giudiziaria). L’azione giudiziaria può accogliere o meno l’opposizione a seconda che non

esistano o meno i presupposti per l’esclusione o per la reintegrazione nella società. Chi ha escluso

deve dimostrare che esista l’inadempimento o l’impossibilità di adempimento. IL socio escluso che

fa opposizione, può chiedere al giudice che venga sospeso l’effetto derivante dalla decisione di

esclusione e che venga immediatamente reintegrato nella società. A volte interviene un’azione

transattiva per il socio escluso accetta di andar via dalla società oppure gli altri socio vendono le

loro partecipazioni ai soci escludi, per evitare una scelta da parte del giudice.

che vuole escludere l’altro e per farlo deve iniziare un’azione

Nella società di 2 soci è un socio

giudiziaria (che ha tutti gli oneri ed i costi propri di un’azione giudiziaria). Nel caso di società di più

di 2 soci è il socio escluso a dover iniziare un’azione giudiziaria per opporsi. Alla fine si arriverà ad

una sentenza che stabilirà se il socio 1 è escluso oppure reintegrato.

Grava sulla società l’onere della prova dei presupposti di esclusione.

Se la sentenza dimostra che l’esclusione è stata presa in mancanza dei presupposti il socio escluso

può chiedere al giudice che venga sospeso l’effetto di esclusione e che venga immediatamente

reintegrato in società.

Questo meccanismo di autotutela così forte per i soci che può creare una situazione deteriora per il

che l’esclusione può creare un grave danno alla società che

socio escluso e tenendo conto

comunque dovrà rimborsare la quota pertecipativa al socio escluso lascia molto perplessi, tantè che

qualche autore ha sollevato un dubbio di costituzionalità di tale norma.

non esiste l’esclusione.

Nelle società per azioni

Nelle Srl i soci devono decidere nell’atto costitutivo se prevedere o meno l’esclusione. Se la

 l’esclusione del socio è disciplinata

prevedono non è affatto chiaro quale sia la disciplina

dall’art 2473-bis costitutito da un solo comma e davvero molto stringato: i soci devono prevedere

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delle hp di esclusione specifiche e che possano essere ricondotte ad una giusta causa. Quali possono

essere tali hp di esclusione?

Immaginiamo che l’atto costitutivo preveda hp specifiche di esclusione per giusta causa:

Chi decide l’esclusione?

Con quali maggioranze? Si presume siano le normali maggioranze per l’assemblea oppure le

maggioranze per il CdA.

Quando ha effetto l’esclusione? Cosa può fare il socio escluso?

Il legislatore non dice nulla a proposito di tali quesiti.

In che modo il socio escluso può fare opposizione? Si presume impugnazione della deliberazione

dell’assemblea o del CdA che ha escluso.

Quota di liquidazione del socio escluso? Il legislatore rinvia alla disciplina sul recesso.

La norma si chiude così: la riduzione del capitale sociale per rimborsare la quota di liquidazione

NON è possibile. Ma che cosa vuoldire questo? Vuoldire che l’esclusione non è possibile? Oppure

vuoldire che la società si scioglie? Ba

L’escusione se costruita bene però potrebbe essere un forte deterrente per evitare comportamenti

opportunistici (per non dire ricattatori) da parte dei soci come: il controllo continuo di documenti,

la revoca, ….. che

una serie di azioni di responsabilità contro gli amministratori per chiederne

possono portare a paralizzare la società.

Annotazioni prima di entrare nella governance di una Srl:

Nelle Srl abbiamo in ordine di apparizione:

 amministratori;

 collegio sindacale;

 organi di revisione, …..;

 assemblea dei soci;

Nelle spa: sindaci, amministratori, e assemblea dei soci sono obbligatori, e potrebbe esserlo anche

il revisore. Nelle srl sono obbligatori solo l’organo amministrativo e l’assemblea dei soci. IL

collegio sindacale controlla la gestione ed esercita il controllo legale dei conti. Di solito il collegio

sindacale è facoltativo; a volte si sottrae il controllo legale dei conti al collegio sindacale e si affida

alle società di revisione.

Il legislatore non dice nulla sulle Srl. Ecco perché ci si pone la domanda: le linee cardine della

governance della Srl sono diverse da quelle della SpA?

Nelle lezioni successive si cercherà di dimostrare come le regole cardine della governance delle

SpA valgano anche per le Srl perché:

a. I cardini delle spa trovano giustificazione nel fatto che la spa presenta una responsabilità

limitata, privilegio che è presente anche nelle srl;

b. I principi della governance della spa sono elastici e quindi adattabili ad imprese di minori

dimensioni;

c. Poi la spa potrebbe anche essere di modeste dimensioni, quindi le sue regole sono

sicuramente applicabili alle srl. 22

Il legislatore prevede la possibilità di sitemi di amministrazione diversi per la nomina degli

amministratori, per le competenze degli amministratori e per il funzionamento dell’organo di

amministrazione.

In ordine a tutta una serie di importanti profili (revoca degli amministratori, delega di potere

gestorio, compenso agli amministratori, cause di ineliggibilità e decadenza, …..) il legislatore tace.

Sulla responsabilità degli amministartori troviamo regole, silenzio e regole apparentemente diverse

rispetto alle spa.

Tra i vari modelli di amministarzione, in relazione alle competenze, abbiamo un modello simile a

quello delle Spa ed un modello opposto che vede compresse le competenze degli amministratori a

favore di competenze gestorie attribuite all’assemblea dei soci oppure a singoli soci. Laddove i soci

abbiano competenze gestorie abbiamo la responsabilità dei soci per gli eventuali danni causati

(come la responsabilità degli amministratori).

13/10/2011

DISCIPLINA DELL’ORGANO AMMINISTRATIVO

Art. 2475 Amministrazione della società

“L’amministrazione della società è affidata ad uno o più soci salvo diversa disposizione dell’atto

costitutivo (nominati con decisione dei soci)”.

Vi sono diversi modelli a seconda del profilo preso in considerazione.

Nelle SpA gli amministratori sono nominati dall’assemblea. Nelle Srl è cosi? Se stiamo al 1°

comma dell’art 2475 si. Vi è la possibilità che la nomina non sia con decisione dei soci se l’atto

costitutivo prevede diversamente. Possiamo avere come diritto particolare la coincidenza tra la

posizione di socio (uno o più soci) e la posizione di amministratore. Possiamo avere poi l’hp che sia

l’incarico di nominare uno o più amministratori.

attribuito come diritto particolare ad uno o più soci

Nell’ambito della spa troviamo hp di nomina extra assembleare degli amministratori:

l’atto costitutivo può contenere la nomina dei primi amministratori (e vi è anche nelle srl);

nomina extra assembleare per cooptazione: nomina interna da parte degli amministratori stessi.

Per le srl tale norma (di solito) non si applica a meno che non venga espressamente prevista

dall’atto costitutivo.

la disciplina delle SpA si chiude con l’art 2449 che riguarda le società con partecipazione dello

stato e di enti pubblici (lo statuto può attribuire allo stato o enti pubblici il potere di

nominare uno o più amministratori nomina extra assembleare). Tale norma è stata

considerata (dall’UE) contraria al diritto comunitario in quanto idonea a costituire un

privilegio allo stato o enti pubblici. Allora si è dovuto modificare l’art. ed oggi abbiamo un

2449 modificato: “se lo stato o enti pubblici hanno partecipazione in una spa non quotata lo

statuto può conferire allo stato o ente pubblico la facoltà di nominare un numero di

(ovviamente se la partecipazione

amministratori e sindaci proporzionale al capitale sociale”

dello stato o ente pubblico è una partecipazione di minoranza perché se fosse di

maggioranza avrebbero il potere di nominare tutti gli amministratori). Il legislatore si è però

23

dimenticato di una possibilità e cioè che lo statuto riservi voti di lista (min 16) ….. dunque

cosa vuoldire la proporzionalità? ….. . Questa norma vale per la srl? Può essere attribuita

allo stato o ente pubblico una nomina extra asssembleare? Se si, vale la proporzionalità? La

domanda non ha senso di porsi perché valgono i diritti particolari consentono di

attribuire a qualsiasi socio (quindi anche allo stato o ente pubblico che sia socio) la facoltà di

nominare uno o tutti gli amministratori (mentre nelle spa è un privilegio perché di norma

non si può attribuire ai soci la facoltà di nominare gli amministratori).

Quali sono i possibili modelli di riparto delle competenze?

previsto che all’organo amministrativo spetti,

Nelle SpA è inderogabilmente, la competenza

gestoria. L’unica competenza latamente gestoria affidata all’assemblea è quella di autorizzare

determinate categorie di atti gestori. Nelle srl questa regola è ampiamente derogabile quindi si può

prevedere (nell’atto costitutivo) che vi sia un’assemblea con competenze gestorie che possono

essere ampissime. All’organo amministrativo devono spettare progetti di bilancio, di fusione e

essere affidate tutte all’assemblea. Le competenze

scissione. Le altre competenze gestorie possono

gestorie inoltre possono essere sottratte all’organo amministrativo ed affidate a singoli soci come

diritti particolari.

Modelli di amministrazione:

  ciascun amministratore ha l’intero potere

disgiunta di gestione (può fare atti di gestione

senza né chiedere l’autorizzazione né informare gli altri amministartori). Se un

amministartore è a conoscenza di un atto gestorio che vuole porre in essere un altro

amministartore e non è d’accordo può esercitare il diritto di veto al fine di impedirlo;

  

richiede il consenso di tutti gli amministratori (all’unanimità

congiunta di solito se

non si dice nulla nell’atto costitutivo vale l’unanimità) o della maggioranza. Nelle spa

(serve una convocazione sull’ordine del gg in un

invece vale il principio della collegialità

certo luogo o tempo di tutti i membri del cda).

Nelle srl si possono adottare tutti i modelli. Se non è previsto nulla si applica la regola della

collegialità piena (delle spa). 

costitutivo) una regola di collegialità attenuata

Si può introdurre (nell’atto raccolta del consenso

anche in tempi e luoghi diversi.

Il legislatore ha previsto anche la possibilità di adottare i modelli delle società di persone: congiunta

e disgiunta. Normalmente o si applica la collegialità piena o quella attenuata.

Nella spa esistono 3 modelli di amministrazione:

1. tradizionale cda, collegio sindacale ed eventualmente società di revisione;

2. monistico;

3. dualistico.

Il modello dualistico è caratterizzato dalla presenza di 3 organi:

 Assemblea;

 Consiglio di sorveglianza;

 Consiglio di gestione; 24

Tale modello ha avuto una sua importanza nel sistema tedesco perché ha consentito, in un momento

particolare per il paese, la coogestione con i lavoratori.

Con la riforma del 2003 è stato introdotto per consentire alle società tedesche di adottare un

modello a loro familiare.

Il modello dualistico ha trovato le sue prime applicazioni in 2 contesti:

 Spa a partecipazione pubblica minoritaria;

 Imprese famigliari ma anche al settore bancario (intesa san paolo).

Caratteristiche fondamentali modello dualistico:

 le competenze dell’assemblea sono ridotte all’osso: nomina i componenti del consiglio di

sorveglianza e delibera in materia di distribuzione degli utili;

 ha competenze proprie dell’assemblea: nomina gli

il consiglio di sorveglianza

amministratori ed approva il bilancio e può avere competenze di alta amministarzione ed ha

competenze proprie del collegio sindacale;

 consiglio di gestione: è il cda. Ha le competenze gestorie ad eccezione di quelle di alta

amministrazione.

Questo sistema è applicabile alle srl?

Tendenzialmente nelle srl non si adotta tale modello perché ad esempio il legislatore, in ogni caso

attribuisce all’assemblea l’approvazione del bilancio.

Sistema monistico abbiamo la normale assemblea ed il normale cda.

All’interno del cda viene creato un comitato per il controllo sulla gestione composto da un certo

numero di amministratori che devono avere queste caratteristiche:

 devono essere essere amministratori indipendenti: cioè non devono avere alcuna familiarità

con la società;

 amminstratori che non siano al contempo amministratori delegati ( e quindi non investiti da

un potere gestorio).

Tale comitato ha un controllo analogo a quello dei sindaci (prende il posto del collegio sindacale)

 è una cosa un po’ strana perché è un controllo degli amministratori sull’operato degli

amministratori stessi.

Questo sistema è applicabile alle srl?

No, nel caso in cui vi sia il collegio sindacale obbligatorio. Teoricamente si laddove il collegio

sindacale non sia obbligatorio. Anche qui però avremmo un organo che controlla se stesso.

Proseguendo nell’analisi della disciplina dell’organo amministrativo troviamo un VUOTO

NORMATIVO:

Il legislatore si occupa della nomina degli amministratori, ma in materia di revoca? Troviamo solo

la revoca giudiziaria (in caso di gravi inadempimenti). Ma è l’unico caso di revoca? Se un socio ha

un diritto di nomina di un amministratore, gli altri soci possono revocarlo per giusta causa? Qual è

25

la durata in carica degli amministratori? Oltre a i 3 esercizi o a tempo indeterminato come per le

spa? Qual è il compenso degli amministratori? Sul compenso degli amministratori non è detto nulla:

se l’atto costitutivo non dice nulla la carica è gratuita o si deve pensare che abbiano un compenso?

Gli amministratori di srl hanno un divieto di concorrenza (come nelle spa)? Vi sono e se si quali

sono le cause di ineliggibilità? …..

Il profilo più importante (lasciato senza disciplina) è la delega del potere gestorio.

Nelle spa la disciplina della delega del potere gestorio è contenuta nell’art. 2381.

L’organo gestorio fondamentale è dato dall’amministratore delegato e dal comitato esecutivo (ed

anche del presidente del consiglio). Questa realtà ha avuto tutta una sua evoluzione nella prassi. La

figura dei delagati è nata in origine in una prospettiva diversa dove la formula comitato esecutivo

era usata per individuare un mero organo esecutivo per poi diventare via via un organo decisorio.

l’impatto di tutto questo sulla giurisprudenza?

Quale è stato

La norma che il legislatore ha dettato nel codice del ‘42 era una norma un po’ ambigua e di difficile

applicazione che ha portato ad un eccesso. Non vi è dubbio che vi sono posizioni diverse e

diverse. Il problema è: il deleganti sono responsabili dell’amministrazione delegata?

responsabilità

In quale misura? il legislatore del 42 ha dettato 2 regole:

gli amministratori deleganti debbono vigilare sull’amministrazione delegata o meglio

1. generale andamento dell’amministrazione delegata cioè debbono

debbono vigilare sul

controllare le scelte di fondo (non i singoli atti) dell’amministrazione delegata;

2. gli amministratori deleganti per adempiere a tale dovere di vigilanza debbono acquisire le

necessarie informazioni. Debbono chiedere tutto ciò che occorre per vigilare sul generale

andamento dell’amministrazione delegata cioè obbligo di vigilanza attivo.

L’aver creato un confine ed un contenuto molto incerto del dovere di vigilanza e l’avere imposto un

informazione molto ampia ha fatto si che l’azione di responsabilità coinvolgesse sia i

dovere di

deleganti che i delagati ed inoltre non era facile per i deleganti dimostrare di aver vigilato bene.

Oggi non esiste più un dovere di vigilanza così indeterminato ma esiste un dovere di vigilanza con

un contenuto molto più preciso e quindi anche la più chiara separazione delle responsabilità.

Oggi poi sono previsti altri compiti che devono svolgere i deleganti.

18/10/2011

DISCIPLINA DELLA DELEGA DEL POTERE GESTORIO

Nulla dice il legislatore sulla delega del potere gestorio.

L’ art. 2381 contiene la nuova disciplina del potere getorio delle SpA ed individua i vari profili:

1. Costituzione degli organi delegati procedimento abbastanza complesso che ha come

punto di partenza tale constatazione: il cda, in quanto tale, non ha il potere di nominare

organi delegati: per farlo vi è bisogno di una clausula statutaria o una deliberazione

dell’assemblea ordinaria che attribuisca al cda il potere di delega in tal caso il cda deve

decidere se delegare (è una facoltà) e poi a chi delegare (comitato esecutivo o

l’amministratore/i delegato/i). Poi bisogna stabilire le modalità della delega (modalità con

cui le competenze sono ripartite se vi sono più organi delegati), le competenze oggetto della

delega ed i componenti degli organi delegati. La delega può essere conferita solo ad un

soggetto (oltre che al comitato esecutivo) che ricopre la qualifica di amministratore.

26

2. Le competenze delegabili 4° comma art. 2381. Le competenze non delegabili sono

circoscritte es:. non sono delegabili le competenze relative alla redazione del progetto di

bilancio o dei progetti di scissione, fusione. Le competenze delegabili dunque sono

 l’intera gestione, quindi, può essere delegata (anche

tantissime le scelte di indirizzo).

Possiamo avere organi delegati con competenze circoscritte oppure con competenze

vastissime. Il legislatore della riforma ha di poco allargato il range di competenze non

dall’atto costitutivo. Molto

delegabili. Comunque le limitazioni possono essere introdotte

Spesso l’atto costitutivo prevede una formula generale che autorizza il potere di delega per il

cda nei limiti delle norme di legge. 

Quali sono i poteri che il cda ha nell’ambito della delega?

3. 3° comma art. 2381. La

delega non è una delega privativa cioè la delega non priva il consiglio dei poteri delegati: il

consiglio ha una competenza concorrente (mantiene i poteri delegati) e sovraordinata (è il

cda che decide la delega): il cda dunque può sotituirsi agli organi delegati, può dare

direttive, può revocare gli atti degli organi delegati (prima che tali atti abbiano avuto effetti

con i terzi). Inoltre il cda in qualsiasi momento può revocare la delega (riprendendosi in via

esclusiva i poteri), può revocare un delegato e sostituirlo con un altro. Il cda ha dunque una

posizione molto forte nei confronti dei delegati.

4. Quali sono i compiti dei delegati? i delegati hanno il compito di porre in essere la

gestione delegata. Il legislatore dice (penultimo comma art. 2381) che gli organi delegati

curano che l’assetto organizzattivo, amministrativo e contabile sia adeguato alle dimensioni

ed alla natura dell’impresa (è un’obbligo quello di creare tali assetti adeguati). Qui abbiamo

legislatore distingue nettamente nell’ambito

una visione diversa rispetto al passato: oggi il

delle scelte di gestione la fase decisoria vera e propria dalla fase di preparazione (o

istruttoria) dell’attività. Ogni scelta gestionale richiede una fase di preparazione e questo è

abbastanza ovvio. La grande novità è che il legislatore non si accontenta che venga

effettuata un’adeguata fase preparatoria per ciascuna scelta gestoria ma vuole che tale fase

venga standardizzata (assetti organizzativi adeguati sono dunque delle procedure). Perché

si occupa delle procedure adeguate nell’ambito dell’art. 2381? Perché

il legislatore

attribuisce ai delegati il compito di creare tali procedure. Sempre agli organi delegati viene

affidato il compito di creare, se previsti, i piani strategici industriali e finanziari. Tali

competenze a chi spettano se il cda non dovesse avvalersi della delega gestoria? Spetta al

cda. Se il cda creasse organi delegati potrebbe avocare a sé il compito di creare le procedure

(e quindi gli assetti adeguati)? Alcuni ritengono che tali attribuzioni sono inderogabilmente

attribuite agli organi delegati in quanto tali organi sono i soggetti che meglio possono creare

tali procedure. Altri ritengono che il cda possa avocare a sé tali attribuzioni. I delegati hanno

un altro importante compito gli organi delegati hanno il compito di informare il cda (di

solito ogni 6 mesi) sul generale andamento della gestione, sulla sua possibile evoluzione

nonché sulle operazioni più rilevanti.

5. Cosa devono fare i deleganti? prima della riforma i deleganti dovevano vigilare sul

generale andamento della gestione delegata. Vigilare più o meno vuoldire controllare ma la

vigilanza non aveva ad oggetto i singoli atti di gestione ma il generale andamento della

gestione delegata (controllare gli atti più importanti ed il risultato della gestione delegata)

per far ciò dovevano farsi parte diligente cioè dovevano chiedere tutte le informazioni e la

documentazione necessaria agli organi delegati. Tutto ciò non era molto semplice da capire.

Individuare quali fossero le responsabilità dei deleganti era molto arduo e questo

comportava spesso che in caso di fallimento il curatore promuovesse l’azione di

27 

responsabilità anche nei confronti di tutti i deleganti. Oggi prima regola molto

importante: il cda valuta, sulla base della relazione (almeno ogni 6 mesi), degli organi

delegati il generale andamento della gestione: cioè l’obbligo di controllo dei deleganti è nei

limiti delle informazioni ricevute non sono i deleganti che devono chiedere le

informazioni. Quindi se non si ricevono o se si ricevono informazioni inesatte il delegante

non è responsabile. Subito dopo il legislatore dice: gli amministratori sono tenuti ad agire in

modo informato: sembra essere l’opposto di quanto detto un secondo fa. Cosa vuoldire agire

in modo informato? Non vuoldire andare a chiedere le informazioni ma vuoldire essere

lettori critici delle informazioni ricevute e non essere meri lettori passivi quindi bisogna

valutare se da quanto ricevuto risultano carenze o contraddizioni e se risultano si devono

chiedere ulteriori informazioni. Come possono essere chieste le informazioni aggiuntive?

Ciascun amministratore può chiedere, in consiglio, agli organi delegati informazioni

aggiuntive. Se adempiendo a tali compiti di controllo, i deleganti, verificano che i delgati

hanno posto in essere degli atti di mala gestio, cosa devono fare? Possono intervenire in vari

modi es:. revocare la delega, revocare un delegato e nominarne un altro, sostituirsi ad un

delegato, revocare l’atto, dare direttive. I deleganti hanno quindi un’obbligo di vigilanza e di

intervento. Se non adempiono a tali obblighi sono responsabili insieme all’organo delegato

che ha posto in essere l’atto di mala gestio.

Nelle Srl? Silenzio totale.

Anche nell’ambito delle srl la delega ha avuto ampissime applicazioni. Ma vale la stessa

disciplina delle spa? Tendenzialmente si.

Aspetto particolare gli assetti adeguati: vale la stessa disciplina delle spa?

L’obbligo di creare assetti adeguati, di creare procedure standardizzate si ribalta sulla srl?

Alcuni rispondono no in quanto la srl è tendenzialmente di minori dimensioni e di struttura più

semplice. Ma tale obbligo vale per tutte le SpA anche per le SpA di modeste dimensioni. Il prof

ritiene che i principi fonamentali della governance della SpA valgano per la srl e siccome quello

degli assetti è uno dei principi fondamentali, si ritiene che valga anche per le srl.

20/10/2011

RESPONSABILITA’ DEGLI AMMINISTRATORI

Nelle SpA la responsabilità degli amministratori è disciplinata prevedendosi 3 hp di responsabilità

civile. Gli amministratori sono responsabili nei confronti della società, dei creditori sociali, dei

singoli soci o terzi. Per responsabilità si intende una responsabilità per danni derivante da

violazione di doveri, nulla a che vedere con la responsabilità per le obbligazioni sociali che fa capo

ai soci di sociatà di persone. 

1. Responsabilità nei confronti della società gli amministratori sono responsabili vs la

società in presenza di 2 presupposti:

 violazione di un dovere: il legislatore prende in considerazione qualsiasi dovere. Se

manca la violazione di un dovere non c’è la esponsabilità: tale affermazione ci porta a

distinguere la violazione di un dovere da un errore di gestione (scelta sbagliata, affare

andato a male, …..). La giurisprudenza ante riforma aveva individuato una zona grigia in cui

l’errore di gestione veniva considerato violazione di un dovere. Ad esempio acquisto di

azioni ad un prezzo fuori mercato spropositato ed irragionevole che è considerato un atto

irrazionale che corrisponde alla violazione del dovere di ben amministrare. Oggi (post-

28

riforma) la linea di confine tra errore di gestione e violazione di un dovere è definita su altre

basi molto più chiare. Torniamo all’obbligo di creare procedure standardizzate: oggi vi è

l’obbligo di porre in essere un’azione preparatoria sufficiente e necessaria per svolgere una

sceleta gestoria adeguata e di svolgere tale azione secondo procedure standardizzate a priori.

Il metro di misura è proprio questo: il giudice deve valutare se sono predisposte procedure

adeguate e se tali procedure sono state svolte, in particolare deve valutare come gli

(se l’attività preparatoria è stata svolta e

amministratori sono giunti ad un determinata scelta

se è stata svolta secondo procedure adeguate) e non che cosa hanno scelto di fare. Se si

acquista non avendo applicato le procedure necessarie questo è viloazione di un dovere.

 che la violazione del dovere abbia comportato un danno al patrimonio della società: gli

amministratori devono risarcire il danno. Ogni amministratore è tenuto a risarcire l’intero

danno (regola solidale). Poi ogni amministratore ha diritto a rivalersi sugli altri

amministratori in proporzione alle sue colpe (diritto di regresso). Di che responsabilità si

tratta? È una responsabilità contrattuale (deriva dalla violazione di specifici doveri che

nascono da un contratto in quanto il rapporto tra gli amministratori e la società è regolato da

un contratto: il contratto di amministrazione). Tale azione sociale di responsabilità

presuppone una deliberazione dell’assemblea ordinaria. La stessa maggioranza che ha

nominato gli stessi amministratori dovrebbe, quindi, promuovere l’azione di responsabilità

(a volte gli stessi amministratori sono compenenti di tale maggioranza) e questo fa si che

ha previsto che l’azione di

tale azione sia molto rara. Per questo motivo il legislatore

responsabilità possa essere promossa dalla minoranza. Tale possibilità è stata promossa

dapprima per le quotate e poi con la riforma il legislatore ha esteso tale possibilità a tutte le

 20%). L’azione promossa dalla minoranza è sempre un’azione promossa

SpA (minoranza

a favore della società. Se l’azione promossa dalla minoranza ha esito positivo la somma

risarcita dagli amministratori ovviamente entra nelle casse della società.

2. Responsabilità nei confronti dei creditori sociali Stessi presupposti di prima ma

immaginiamo che gli amministratori danneggiano il patrimonio della società in modo tale da

pregiudicare i creditori sociali (patrimonio sociale insufficiente a soddisfare i creditori

sociali). In questo caso i creditori sociali possono agire in responsabilità contro gli

amministratori. Questa è un’azione rarissima (in quanto i creditori sociali devono iniziare

un’azione di responsabilità con tutti i relativi costi ed inoltre hanno un’onere probatorio

molto pesante). Che tipo di responsabilità è? È una responsabilità extracontrattuale.

3. Responsabilità nei confronti dei soci sempre violazione di doveri ma il danno qui è al

patrimonio di un singonlo socio o di un singolo terzo. Es:. amministratori che forniscono

informazioni non corrette sulle condizioni della società ai soci o a terzi inducendoli ad

acquistare azioni ad un prezzo non congruo o anche viceversa inducendo il socio o il terzo a

vendere le azioni ad un prezzo troppo basso. Oppure informazioni non corrette a fornitori

(ad esempio la società va male ma l’amministratore convince, con informazioni non corrette

sulle condizioni della società, il fornitore che va tutto bene inducendolo a continuare la

fornitura). Questa è un’ipotesi microscopica di responsabilità extracontrattuale.

Come si diceva, l’azione di responsabilità può essere promossa dalla maggioranza o dalla

minoranza dell’assemblea queste ipotesi sono però molto rare. Il fatto, però, che esistano

possono essere un deterrente molto forte. Anche l’azione promossa dai creditori sociali è molto rara.

In caso di fallimento il curatore esercita i diritti che sarebbero spettati al fallito o alla società fallita

(es:. fa valere i crediti). Se l’amministratore è responsabile è chiaro che il curatore può esercitare

l’azione di responsabilità che sarebbe spettata alla società. Il curatore è anche legittimato a far

valere l’azione che sarebbe spettata ai creditori sociali. Ma che importanza ha dire che il curatore

può esercitare entrambe le azioni? Ha importanza perché le due azioni hanno norme diverse (ad es:.

29

potrebbe essere prescritta l’una e non l’altra). Dunque, entrambe le azioni spettano al curatore. Per

l’azione spettante al singolo socio o terzo, spetta, comunque, al singolo socio o terzo l’azione di

responsabilità in quanto in questo caso il pregiudizio non è stato arrecato al patrimonio della

società.

Nel caso di responsabilità vs i creditori sociali non è chiaro se gli amministratori debbano risarcire il

danno alla società e poi i creditori si possono soddisfare sul patrimonio così reintegrato oppure se

gli amministratori debbano risarcire direttamente il danno al creditore sociale (il prof è a favore di

tale seconda strada).

I soci (azionisti) non sono mai responsabili per danni da mala gestio ma tale responsabilità

È assolutamnete coerente, in quanto, l’assemblea non

grava esclusivamente sugli amministratori.

può mai avere compiti gestori. La questione è complicata, in quanto, il legislatore per alcuni limitati

gestorie all’assemblea ed inoltre prevede che per

casi attribuisce delle vere e proprie competenze

alcuni limitati atti lo statuto preveda l’autorizzazione dell’assemblea. L’azionista non è MAI

responsabile nemmeno se ricorrono i casi appena descritti (assemblea autorizzatoria o assemblea

con competenze gestorie).

Tale panorama è sconvolto nell’ambito delle srl.

L’azione di responsabilità vs la società esiste? Si. Gli amministratori di srl rispondono dei danni

quando hanno violato i propri doveri e quando hanno arrecato un danno al patrimonio della società.

Ma la linea di confine tra atto di mala gestio e errore di gestione è la stessa delle spa?

 cambia la disciplina: l’art.

Anche qui la responsabilità è solidale e contrattuale 2476 primo

comma: gli amministratori sono solidalmente responsabili vs la società dei danni derivanti

dall’inosservanza dei doveri ad essi imposti. L’innovazione della discplina è che l’azione di

responsabilità può essere promossa da ciascun socio (non occorre la deliberazione

dell’assemblea, non occorre che vi sia una minoranza qualificata). L’art. 2476 3° comma recita

infatti che l’azione di responsabilità può essere promossa da ciascun socio. Tale norma però porta

spesso a comportamenti opportunistici dei soci che abusano di tale potere. È una norma

inderogabile quindi lo statuto non può introdurre limitazioni.

Due considerazioni:

Sembrerebbe che l’assemblea non possa promuovere l’azione. Orientamento del tribunale di

1.  l’azione di responsabilità non può essere promossa dall’assemblea di srl. Nelle

Milano

ultime sentenze però si è pentito ed ha sostenuto la tesi inversa. È un controsenso che un

titolare (la società e quindi l’assemblea) di un diritto non possa far valere un proprio diritto.

Quindi sarebbe assurdo pensare che l’assemblea non possa far valere l’azione di

responsabilità;

Nell’ambito delle società di persone non è chiaro chi possa espedire l’azione di

2. responsabilità. C’è chi dice la società e c’è chi dice ciascun socio. Nelle srl ciascun socio

può promuovere l’azione di responsabilità. Se è dato uno strumento di difesa così forte in

una srl dove il socio può perdere al massimo la sua quota, nelle società di persone dove il

socio rischia tutto non vogliamo dare lo stesso strumento?

Nelle srl il legislatore attribuisce a ciascun socio un altro strumento importante, ma è attribuito con

oltre a dire che l’azione di responsabilità può

una norma infelice e pasticciata. Il 3 comma art 2476

essere promossa da ciascun socio, dice che ogni socio può chiedere un provvedimento cautelare

(immediato) di revoca degli amministratori in caso di grave irregolarità. Es:. amministratore

30

unico di srl che non solo ha compiuto un’atto di mala gestio ma ne ha compiuti tanti e ne combina

di tutti i colori allora un socio promuove l’azione di responsabilità vs tale amministratore e ne

chiede la revoca. L’azione di responsabilità ha un cioè arriva dopo che l’atto di

carattere a posteriori

mala gestio (e quindi il danno) si è già verificato (è un’azione ripristinatoria di una situazione che

subito un danno). L’azione un’azione L’azione di revoca è

revocatoria è, invece, preventiva.

prevista nella forma dell’azione cautelare cioè immediata in caso di gravi inadempimenti che

minino la fiducia vs l’amministratore al fine di allontanarlo. La norma sembra creare un nesso

indissolubile tra la richiesta del danno e la richiesta di revoca. Se la richiesta del provvedimento

cautelare di revoca si collega necessariamente ad un’azione risarcitoria la conseguenza è molto

negativa perché vuoldire che io socio non posso chiedere un provvedimento cautelare di revoca

prima che l’amministratore abbia provocato dei danni.

Perché il legislatore dice che il socio può promuovere un’azione di revoca immediata e non mi dice

che il socio può promuovere comunque un’azione di revoca? L’azione giudiziaria di revoca è una

normale azione che sfocia in una sentenza ed ha una durata di qualche anno. L’azione cautelare è un

provvedimento con cui il giudice immediatamente allontana l’amministratore. Il provvedimento

cautelare è normalmente un qualche cosa di veloce che anticipa la sentenza.

Ammettiamo che la sentenza dia ragione al socio: l’amministratore sarà condannato a risarcire il

danno. Immaginiamo che sia il socio il brutto e cattivo e la sentenza dà ragione all’amministratore

 l’amministratore ormai è stato revocato, sono passati degli anni: cosa succede? Si immagina che

l’amministratore possa richiedere il risarcimento del danno al socio.

Una volta revocato l’amministratore chi nomina il nuovo amministratore? Viene nominato secondo

ad un’accordo (cioè se non si riesce a raggiungere una

le regole normali. Se non si giunge

maggioranza) si sciolglie la società.

può agire in responsabilità e può agire per la revoca. L’azione di

Il socio ha una doppia tutela:

revoca è un’azione che ha come sbocco una sentenza di revoca ed ha al suo interno un

provvedimento anticipatorio (la revoca immediata cautelare). Vi è una stranezza: perché dire che il

socio può chiedere un provvedimento anticipatorio e non dire che può chiedere la normale revoca

giudiziaria (nella quale il provvedimento cautelare ne è normalmente parte)? Sembrerebbe che il

socio può chiedere il provvedimento cautelare all’intero di un’azione diversa da quella revocatoria

(nella quale sarebbe normalmente previsto il provvedimento in questione) e cioè in quella

(cioè nell’azione di responsabilità). Comunque si pensa che le due azioni siano diverse e

risarcitoria

che quindi si possa esercitarle separatamente (o anche insieme) e quindi revocare un’amministratore

prima che quest’ultimo possa arrecare un danno alla società.

Il socio ha uno strumento di difesa molto forte: azione di responsabilità e revoca.

Per esercitare tali strumenti il legislatore attribuisce ai soci non amministratori un potere di

controllo vastissimo. I soci non amministratori possono chiedere agli amministratori, qualsiasi tipo

di informazione (potere di informazione) e consultare ogni tipo di documento (potere di

consultazione) senza limiti, apparte quello della buona fede e non possono essere limitati o esclusi

dallo statuto art. 2476 2° comma.

25/10/2011

Se paragoniamo l’Art. 2476 con la disciplina delle SpA vediamo che il legislatore ha lasciato da

parte la responsabilità degli amministratori nei confronti dei creditori sociali.

A questo punto sono possibili 2 intepretazioni del silenzio del legislatore:

31

1. silenzio intenzionale il legislatore non ha intenzionalmente detto nulla ed è

probabilmente la lettura più vicina alla realtà; silenzio inteso nel senso che il legislatore non

abbia voluto prevedere tale fattispecie di responsabilità;

2. svista al legislatore è scappata tale hp di responsabilità (se ne è dimenticato).

Se si tratta di una svista la soluzione da adottare è molto semplice e cioè si estende, per analogia, la

disciplina delle SpA alle srl.

Se il legislatore non ha volontariamente voluto introdurre tale ipotesi, non si può applicare per

analogia la disciplina delle SpA cosa possiamo dunque concludere? Possiamo concludere che

nelle srl gli amministratori non sono responsabili nei confronti dei creditori sociali. In una vicenda

recente di una banca che agiva nei confronti degli amministratori di una srl, il tribunale di Torino ha

detto che la banca non doveva essere risarcita perché nelle srl non vi è la responsabilità nei

confronti dei creditori. Ma perché nelle srl non dovrebbe esserci tale responsabilità??? Non se ne

comprende la ragione:

  l’art. 3 della costituzione

Si potrebbe affacciare un dubbio di legittimità costituzionale

dice che non vi deve essere disparità di trattamento e qui la disparità di trattamento tra srl e

spa è palese: dunque tale non previsione da parte del legislatore si potrebbe ritenere

anticostituzionale.

 Oppure si potrebbe dire che pur non essendoci tale responsabilità espressa possiamo arrivare

alle stesse conclusioni (cioè che vi sia comunque tale responsabilità vs i creditori sociali)

applicando i principi generali? Probabilmente si. Ma qual è tale principio generale? Art.

2043 divieto di arrecare un danno ingiusto.

 Il legislatore ha inteso disciplinare in modo unitario la fase di scioglimento e liquidazione

(per le srl e per le spa). Nel creare tali norme ha previsto una serie di hp specifiche di

responsabilità degli amministratori ed ha aggiunto che qualora tali amministratori violino

tali doveri specifici sono responsabili nei confronti della società,dei soci, dei creditori

sociali. Ha parlato di amministratori in generale senza distinguere tra SpA e srl. Tutto ciò fa

dubitare che il legislatore abbia voluto escludere la responsabilità vs i creditori sociali ma fa

presumere che il legislatore se ne sia dimenticato. In questo senso si è espressa la cassazione

ed il tribunale di Milano.

Questo discorso deve ordinarsi necessariamente con il diritto fallimentare. Nella disciplina delle

SpA vi è una norma che prevede che sia l’azione promovibile dalla società o dalla minoranza

qualificata che quella promovibile dai creditori sociali in caso di fallimento spettano al curatore.

Nell’ambito delle srl ancora una volta silenzio assoluto. A questo punto nel 2003 quando è stata

chi espedisce tali azioni in caso di fallimento? nel caso dell’azione

emanata la riforma ci si è chiesto

promossa dalla società non vi è dubbio che spetti al curatore. Nel caso dell’azione promossa dai

creditori sociali la questione è dubbia.

Si sono sviluppate 3 tesi:

1. La responsabilita vs i creditori sociali non esiste;

2. La responsabilità esiste è può essere fatta valere in caso di fallimento sempre dai

creditori sociali (che è come dire che non esiste perché è difficile pensare che i

di un’azione giudiziaria);

creditori sociali si faccino carico degli oneri

32

3. La responsabilità esiste è può essere fatta valere in caso di fallimento dal curatore.

Nel 2007 vi è la riforma del diritto fallimentare. La commissione in sede di riforma fallimentare si è

trovata di fronte a 2 problemi:

 Esiste o meno la responsabilità degli amminstratori vs i creditori solciali?

 Se esiste chi espedisce l’azione di responsabilità in caso di fallimento?

La commissione ha esaminato i 2 problemi e si è comportata nel miglior modo possibile (secondo il

prof). La commissione avrebbe introdotto una norma incostituzionale se avrebbe detto che tale

responsabilità esiste perché avrebbe modificato il codice civile:dunque la commissione non si è

sentita di prendere una posizione sulla sussistenza o meno di tale responsabilità.

Sul secondo problema la commissione poteva dire la sua perché era un problema di tipo

fallimentare: la commissione dice che se la responsabilità esiste, in caso di fallimento, le azioni di

 

responsabilità sono esercitate dal curatore Art. 146 legge fallimentare sono esercitate dal

curatore le azioni di responsabilità contro gli amministratori. Non ci dice quali azioni (perché la

commissione su tale punto non ha preso una posizione per le motivazioni sopra esposte).

la responsabilità esiste e che l’azione è promovibile dal curatore

In conclusione possiamo dire che

in caso di fallimento. 

Art. 2476 comma 7 rappresenta uno dei punti più importanti, innovativi e delicati della

disciplina delle srl. Nell’ambito delle srl è possibile che competenze gestorie vengano attribuite

all’assemblea dei soci (mentre nelle SpA le competenze gestorie spettano, apparte 2 eccezioni, al

cda). Dunque nelle srl possiamo avere un’assemblea dei soci con ampissime competenze gestorie.

Possiamo anche avere l’hp di diritti particolari con i quali vengono attribuite competenze gestorie ai

singoli soci.

Dunque 3 ipotesi:

1. Diritti particolari che attribuiscono competenze gestorie a singoli soci;

L’atto costitutivo può attribuire all’assemblea dei soci ampie competenze gestorie;

2.

3. Durante la vita della società esiste un potere esercitabile dai singoli amministratori o

dai soci che rappresentano almeno 1/3 del capitale sociale che permette di bloccare una

certa decisione dell’organo amministrativo e la deferiscono all’assemblea.

Quali sono i limiti? Qualsiasi competenza gestoria può essere attribuita ai soci o all’assemblea? No

vi sono competenze gestorie che spettano inderogabilmente all’organo amministrativo e sono:

 Redazione del progetto di bilancio,fusione e scissione;

 esecutiva della decisione gestoria dei singoli soci o dell’assemblea.

Fase

 

Esiste un’obbligo fondamentale Gli amministratori devono creare assetti organizzativi

adeguati per svolgere l’attività sociale e di porre in essere l’attività preparatoria per le

scelte gestorie. Tale fase organizzativa relativa all’intera attività societaria e relativa

singole

alle singole scelte gestoniale non può che essere compito degli amministratori. Quindi anche

se l’assemblea avesse ampissimi poteri gestori l’organo amministrativo rimane l’organo che

prepara ed esegue le scelte gestorie. 33

La competenza gestoria affidata al singolo socio o all’assemblea può essere decisioria (gli

amministratori devono eseguirla) oppure autorizzativa (gli amminstratori possono eseguirla).

ha un costo elevato: i singoli soci o l’assemblea sono responsabili degli atti posti in essere.

Questo

Questo significa un’equiparazione dei soci gestori agli amministratori sotto il profilo della

responsabilità per gli atti decisori o autorizzativi. Questo è sconvolgente in quanto è la prima volta

che si prevede la responsabilità di un socio. Nelle SpA l’azionista (socio) non è mai responsabile

anche nei casi in cui partecipi ad un atto gestorio. Il socio di srl è responsabile. Tutto questo ha delle

conseguenze durante la vita della società. Se si tratta di un atto compiuto da un singolo socio o

dall’assemblea scatteranno le responsabilità esaminate prima. Un socio dissenziente, assente o

astenuto può agire in responsabilità contro tutti gli altri soci. Tutto ciò ha delle conseguenze di

notevole impatto in caso di fallimento dela società. L’art. 146 della legge fallimentare aggiunge che

al curatore spetta l’azione di responsabilità contro i soci gestori. Questo implica che il curatore

debba valutare il comportamento dei soci gestori oltre che quello degli amministratori. Questa è una

delle ragioni per la quale la srl è stata vista come uno strumento pericoloso per i soci.

I soci possono avere competenze gestorie e quindi i soci sono responsabili e fin qui nulla da

obiettare. Un po’ strano è che in alcuni casi vi sia disparità di trattamento tra soci di srl e azionisti di

SpA.

Perché un socio di srl che pone in essere un atto gestionale è responsabile ed un socio di spa

no? Qualche autore dice che dipenda dai diversi connotati tra srl e SpA.

Tale responsabilità dei soci di srl non dovrebbe essere estesa oltre certi limiti anzi dovrebbe essere

contenuta nei precisi paletti che il legislatore ha previsto:

 un primo paletto è stato previsto con una norma del tutto inafferrabile: i soci sono

responsabili quando hanno deciso o autorizzato il compimento di atti dannosi

(quindi responsabilità subordinata all’intenzionalità). Cosa vuoldire

intenzionalmente

intenzionalmente? Non è chiaro a cosa si riferisca l’intenzionalità: se alla condotta o al

pregiudizio derivante dalla condotta. L’intenzionalità riferita alla condotta è priva di senso

perché tutte le condotte sono intenzionali. Se la si riferisce al pregiudizio cosa vuoldire? Si

presume che si intenda la consapevolezza dei soci del pregiudizio (cioè che i soci fossero

consapevoli che quella scelta avrebbe arrecato un pregiudizio alla società);

 il problema che tutti si sono posti è questo: la norma al punto precedente si riferisce ai soci

vi sia la figura dell’amministratore

gestori. Ormai è pacifico che di fatto (non nominato

formalmente ma che comunque ha gestito “dietro le quinte” la società). Se un socio o

l’assemblea non ha un potere gestorio formale attribuito dall’atto costitutivo ma si sono

comportati di fatto come soci gestori influnedo su singoli atti gestori sono responsabili? Si.

Si ritiene che rispondano dei danni anche il singolo socio o l’assemblea che hanno influito o

che comunque hanno indotto l’amministratore a compiere una singola scelta senza averne il

potere. Ma così il curatore potrebbe agire vs amministratori e soci in modo indiscriminato.

L’interpretazione di tale norma va intesa nel senso che siano responsabili i singoli soci o

l’assemblea che abbiano un potere formale. Ma attenzione se un socio influisce su una od

alcune scelte non sarà responsabile secondo l’art. 2476 ma in questo caso trova applicazione

l’art. 2043 con il divieto di arrecare un danno ingiusto e quindi condannando la condotta

dell’induzione all’inadempimento. Se però un socio di srl è un socio gestorio di fatto

continuativamente e non solo in alcune scelte, sarà equiparato ad un’amministratore con

tutte le relative responsabilità.

27/10/2011 34

Individuazione della posizione dei soci e degli amministratori: gli amministratori hanno il

compito di eseguire le decisioni dei soci e di creare le strutture organizzative ed applicarle nelle

singole decisioni tutto questo che influenza ha nella ripartizione delle responsabilità tra soci ed

amministratori? La responsabilità dei soci gestori per gli atti posti in essere intenzionalmente è una

responsabilità che sussiste in tutte le hp in cui sussiste la responsabilità degli amministratori. Il

legislatore ci dice che i soci sono responsabili degli atti di mala gestio compiuti, solidalmente con

gli amministratori. Che i soci gestori siano responsabili quando compiono un atto di mala gestio va

bene ma perché anche gli amministratori lo sono? Che senso ha? Non dimentichiamo che gli

amministratori hanno il dovere di eseguire l’atto. Ora come è possibile che un soggetto sia obbligato

ad eseguire una decisione, una deliberazione e sia al contempo responsabile? Il legislatore sembra

creare una situazione insanabile e contraddittoria. Se vogliamo uscire da tale contraddizione

(soggetto obbligato e responsabile) qual è il meccanismo che permette di coniugare obbligo di

esecuzione e responsabilità per l’esecuzione? L’obbligo di esecuzione non è un’obbligo assoluto ma

condizionato. L’obbligo di esecuzione scatta solo quando l’atto non sia un atto di mala gestio. Gli

amministratori in altre parole devono valutare la legittimità della decisione presa dai soci. Se la

decisione comporta atti di mala gestio gli amministratori devono rifiutarsi di eseguirla. Se gli

violano l’obbligo di eseguire le deliberazioni e

amministratori non eseguono una delibera legittima

quindi può scattare la loro responsabilità per aver violato l’obbligo di eseguire una deliberazione. Se

eseguono una deliberazione non legittima può scattare la loro responsabilità per i danni causati.

Quindi affidare ai soci competenze gestorie può comportare gravi difficoltà per gli

amministratori. Se ai soci viene assegnata una competenza autorizzativa anziché decisoria per gli

amministratori risulta tutto più semplice in quanto non hanno più l’obbligo di esecuzione ma la

facoltà.

Gli amministratori che di fronte ad una scelta importante per la vita della società svolgono

un’attività preparatoria per compiere in modo consapevole la scelta è chiaro che la relativa

responsabilità non può che far capo a loro (in caso di attività preparatoria carente). I soci sono

anch’essi responsabili per l’attività preparatoria carente ed insufficiente? Immaginiamo che la

società debba acquistare un ramo d’azienda (quindi una scelta importante per la società) e che tale

sia effettuato senza l’adeguata attività preparatoria (indagine carente). Immaginiamo che

acquisto

tale acquisto comporti un costo elevato e che vi sia una clausula dello statuto che dica che gli

acquisti che superino un determinato ammontare spettino all’assemblea. Immaginiamo due scenari:

gli amministratori presentano un’informazione

1. lacunosa, del tutto incompleta e

superficiale;

gli amministratori presentano un’informazione ed esaustiva sul ramo d’azienda

2. completa

parti sia un’informazione non veritiera.

da acquistare, ma peccato che in molte

Il legislatore prevede 2 regole per le SpA:

1. gli amminstratori deleganti sono responsabili degli atti di mala gestio dei delegati per

omessa vigilanza, ma nei limiti delle informazioni ricevute.

2. I deleganti debbono agire in modo informato vuoldire che non è che debbono controllare

la veridicità delle informazioni ricevute ma che queste siano complete e coerenti. Nel caso le

informazioni non siano complete e coerenti devono richiedere informazioni aggiuntive.

Queste regole valgono anche nelle srl. Nel primo caso saranno responsabili anche i soci in quanto se

le informazioni non sono adeguate loro devono chiedere maggiori informazioni. Nel secondo caso

non sono responsabili anche i soci in quanto il loro compito è quello di agire in modo informato.

35

Per cui in sostanza i soci rispondono:

se l’atto è intenzionale: con la consapevolezza del pregiudizio;

se hanno un potere formale;

nei limiti delle informazioni ricevute.

I soci di società di persone sono responsabili delle obbligazioni sociali e non è una responsabilità

per danni. Gli azionisti non sono mai responsabili per danni. I soci di srl sono responsabili per danni

se hanno compiuto un atto gestorio.

Art. 2477 CONTROLLO

Nell’ambito delle srl abbiamo, a differenza delle SpA:

 Amministratori;

 Controllo;

 Assemblea.

Tale argomento lo lasciamo per ora da parte.

Abbiamo un altro importante caso di socio responsabile per danno che riguarda tutte le

società. Nel caso di srl potremmo avere il socio gestore che risponde per danni ma che nello stesso

tempo risponde per i danni di cui stiamo per parlare. Il discorso è quello dei GRUPPI. Prima della

riforma societaria vi erano norme sparse un po’ qua e là. È abbastanza raro che esista una grande

impresa che non sia strutturata come un gruppo. Il profilo del gruppo può essere visto sotto diverse

ottiche:

 gruppi orizzontali: società collegate tra di loro solo per il fatto di avere gli stessi soci e

amministratori;

 gruppi verticali: una società ha partecipazioni in altre società. Tema del controllo.

Il gruppo è un’unità dal punto di vista economico. Dal punto di vista giuridico il gruppo è costituito

da una pluralità disocietà.

Controllo di diritto si la maggioranza dei voti;

Controllo di fatto data la dispersione delle azioni, la società ha normalmente la maggioranza in

assemblea.

Possiamo avere interessi confliggenti dei soci di minoranza, ecc….. .

La capogruppo può limitarsi a svolgere la funzione di socio oppure dare delle direttive agli

amministratori delle controllate imponendo una certa politica di gruppo in quanto la capogruppo ha

un grande ascendente sugli amministratori delle controllate che deriva dal fatto che essi sono

nominati dalla capogruppo stessa (e li può anche revocare). Oggi il legislatore ha legittimato la

capogruppo ad impartire direttive e lo ha fatto sancendo la responsabilità della capogruppo per le

36 

direttive, per il potere di direzione e coordinamento e per l’eterodirezione ecco il nuovo socio

responsabile della riforma. 

Art 2497: Direzione e coordinamento di società è un capo che vale per tutte le società.

La responsabilità grava sulla controllante che esercita il potere di direzione e di coordinamento. Ma

la norma non si limita a dire che la responsabilità grava sul socio controllante che esercita la

direzione e coordinamento ma precisa che tali soci debbano avere la struttura di società o enti.

Quindi una persona fisica che eserciti il potere di direzione e coordinamento non è responsabile

 responsabilità per l’induzione all’inadempimento.

secondo tale norma qui però vale la

Un’interpretazione autentica del 2009 dice che per enti si intendono i soggetti giuridici collettivi

diversi dallo stato. Qui possiamo fare delle riflessioni: dire che gli enti capogruppo siano

responsabili se esercitano potere di direzione e coordinamento ed invece lo stato no non ha senso

perché vorrebbe dire che lo stato può fare ciò che vuole. L’unica interpretazione possibile è che lo

stato non possa mai esercitare il potere di direzione e coordinamento.

Quando scatta tale responsabilità?

Quando l’esercizio del potere di direzione e coordinamento sia in violazione dei principi di corretta

gestione societaria ed imprenditoriale. La violazione di tali principi deve fare si che la

partecipazione abbia una redditività o un valore minore (pregiudizio alla partecipazione) oppure che

vi sia una lesione all’integrità del patrimonio sociale (pregiudizio al patrimonio). Dalla natura di tali

2 pregiudizi si capisce quali siano i soggetti che possono far vale la responsabilità e cioè:

 soci di minoranza;

 creditori sociali.

Se esiste il potere di eterodirezione esiste un obbligo degli amministratori delle controllare di

seguire le direttive della controllante ma se tali direttive sono illegittime e pregiudizievoli sono

responsabili si la capogruppo ed i suoi amministratori ma anche le controllate ed i propri

amministratori. Dunque le controllate prima di eseguire le direttive debbono valutare che queste non

siano illegittime e pregiudizievoli.

Le 2 azioni di responsabilità in caso di fallimento spettano al curatore.

Esiste infine un presupposto negativo importantissimo se tale presupposto esiste viene meno la

responsabilità. La società capogruppo nell’esercitare il potere di direzione e coordinamento può

pregiudizievoli per la società (controllata impone ad una controllata un’azione

imporre politiche

pregiudizievole). Il pregiudizio non va mai valutato in modo isolato ma si deve sempre tener conto

dei possibili vantaggi che derivano dalla partecipazione al gruppo della controllata. Se i vantaggi

compensano il pregiudizio allora non vi è responsabilità teoria dei vantaggi compensativi che è

norma di legge all’art. (es:. la capogruppo impone un’acquisto ad un prezzo superiore a

2497

quello che dovrebbe essere ma allo stesso tempo concede alla stessa controllata un finanziamento a

tassi molto vantaggiosi compensando così il pregiudizio dell’acquisto).

3/11/2011

La disciplina dei gruppi vale per tutti i tipi di società ed è costruita con riferimento alla nozione di

direzione e coordinamento. Il profilo più importante ed innovativo è quello della responsabilità.

Altri profili riguardano l’elemento importante della trasparenza, affinchè i soci terzi siano in grado

di riconoscere quando la società è eterodiretta e quali scelte sono dunque state compiute obbligo

per la società eterodiretta (la controllata) di indicare tale situazione negli atti e nella corrispondenza.

Bisogna indicare non solo che si è eterodiretti ma anche da chi si è eterodiretti. Inoltre vi è l’obbligo

37

di iscrizione nel registro delle imprese: è stata istituita un’apposita sezione (tale obbligo è a carico

delle società eterodirette). Gli amministratori delle società eterodirette devono indicare nella

relazione sulla gestione (ed anche nella nota integrativa) i rapporti intercorsi sia con la società che

esercita l’attività di eterodirezione sia con le altre società eterodirette dalla stessa capogruppo.

Quando gli amministratori della società eterodiretta prendono una scelta e questa è adempimento

direttiva della società che esercita l’eterodirezione, tale scelta deve essere analitacamente

delle

motivata (perché si è fatta tale scelta). 

Un’ulteriore profilo è quello relativo al diritto di recesso viene concesso ai soci della società

eterodiretta in presenza di determinate condizioni. Ad es:. Il socio della società eteridiretta può

recedere quando la società inizia o cessa di essere eterodiretta.

Finanziamenti infragruppo possono essere sia finanziamenti fatti da chi esercita il potere di

direzione e coordinamento alle società eteridirette sia finanziamenti fatti tra le società eterodirette.

Anche qui vale il principio della postergazione e della revoca.

Quando si esercita il potere di direzione e coordinamento?

Il legislatore presume che venga esercitato il potere di eterodirezione laddove vi sia una società che

ha la maggioranza dei voti in un’altra società a meno che venga dimostrato il contrario.

Altri casi:

 

Attraverso un contratto in realtà in italia questo non è possibile;

 Nel caso in cui il potere di eterodirezione sia esercitato da una società che ha una posizione

minoritaria (e non la società di maggioranza) secondo una clausula statutaria.

2 Peculiarità per le srl:

Immaginiamo che i soci una srl siano altre società.

4 soci

alfa socio di maggioranza 60% ed immaginiamo che questa società eserciti il potere di direzione

e coordinamento. Immaginiamo che alfa dia una direttiva non corretta che causi un danno alla

società (non ci sono vantaggi compensativi) i soci possono agire in responsabilità. Ma i soci di

srl quando pongono in essere degli atti gestori sono responsabili. Allora immaginiamo che non vi

sia una clusula statutaria che attribuisca ad alfa poteri gestori ma che questa comunque gli eserciti in

quanto esercita il potere di direzione e coordinamento. Scatterà dunque anche la responsabilità per

atti di mala gestio? Probabilmente è presente la responsabilità della capogruppo per cattivo

esercizio del potere di eterodirezione ma anche quella del socio per atti di mala gestio. Sono due

responsabilità molto diverse: la prima è per un danno diretto ai soci di minoranza e viene promossa

da questi ultimi (tale responsabilità può essere annullata dai vantaggi compensativi); la seconda è

una responsabilità per un danno al patrimonio della società e viene fatta valere dalla società (qui i

vantaggi compensativi non vengano considerati).

Nelle srl la contemporanea presenza delle 2 responsabilità potrebbe far si che si manifestino

entrambe. 

Ultimo profilo socio di minoranza che esrecita il potere di direzione e coordinamento

secondo una clausula statutaria.

Socio alfa socio di maggioranza

Socio beta 10% 38

Come può il socio beta esercitare il potere di eterodirezione? Basta che vi sia una clausula statutaria

che attribuisca il potere a beta di nominare la maggioranza degli amministratori (e quindi il potere

di eterodirezione).

IL CONTROLLO

Nell’ambito delle srl tale tema presenta notevoli peculiarità.

Il tema del controllo nell’ambito delle SpA è un tema particolarmente avvertito in quanto il

legislatore è intervenuto nel 2010 dando attuazione ad una direttiva sul controllo legale dei conti.

Srl

Temi peculiari:

 Controllo da parte dei soci indipendentemente dal fatto che vi siano altre forme di controllo;

 Organi di controllo facoltativi;

 Collegio sindacale come organo di controllo obligatorio in alcuni casi;

 Obbligo della nomina del revisore o della società di revisione-

Controllo dei soci:

SpA: I soci non amministratori hanno poteri di informazione e consultazione (il socio ha diritto di

consultare il libro dei soci e il libro delle adunanze e delle deliberazioni dell’assemblea ma non

quello delle adunanze e delle deliberazioni dell’amministrazione).

Srl: i soci non amministratori hanno diritto ad avere informazioni sullo svolgimento degli affari

sociali e tale diritto può essere esrecitato sia in assemblea che fuori ed hanno poi il diritto di

consultare i libri sociali ed i documenti dell’amministrazione. Il diritto di consultazione può essere

esercitato direttamente dal socio oppure avvalendosi di un professionista di propria fiducia. Tali

diritti incontrano limiti? No. L’unico limite è relativo alle modalità di esercizio le quali non possono

essere tali da paralizzare la società. Tali diritti sono comprimibili o addirittura eliminabili dall’atto

costitutivo? No, tali diritti sono inderogabilmente attribuiti ai soci in quanto strumentali ai poteri

sanzionatori attribuititi ai singoli soci. L’atto costitutivo potrebbe solo limitarne l’esercizio es:. dare

preavviso prima della consultazione, eccetera. Questi diritti sono sempre presenti? Si.

Organi di controllo facoltativi:

L’atto costitutivo può prevedere la nomina di un collegio sindacale o di un revisore ( quindi anche

laddove la nomina non è obbligatoria). Quando è oppurtuna la nomina del collegio sindacale o del

revisore? La nomina può essere opportuna laddove si voglia dare una sorta di garanzia di

affidabilità ai terzi. La norma però presenta qualche problema. Chi nomina tali organi? In ogni

caso spettano alle competenze dei soci la nomina dei sindaci e dei soggetti incaricati della revisione

dei conti nei casi previsti dall’art. 2477 il quale riguarda sia i casi di nomina facoltativa che

all’essemblea.

obbligatoria. Quindi spetta

La nomina facoltativa è limitata alla scelta tra collegio sindacale e revisore? No. Si tratta di

un’organo facoltativo e dunque non avrebbe senso porre dei paletti. Quindi vi possono essere organi

di controllo diversi da collegio sindacale e revisore.

Altra domanda al collegio sindacale o al singolo sindaco quali competenze si possono dare?

entrambi o l’uno o l’altro.

Competenze di controllo sulla gestione e controllo contabile

Nel caso del revisore le competenze possono essere solo di controllo contabile. Nell’ambito poi di

tali controlli stà alla discrezionalità dei soci stabilire le specifiche competenze (controllo solo su

determinati profili della gestione ,ecc). 39

Collegio sindacale obbligatorio:

La nomina del collegio sindacale è obbligatoria nelle srl quando:

 

se il capitale sociale non è inferiore a quello minimo previsto per le spa capitale

uguale o superiore a 110.000 vi è l’obbligo del collegio sindacale;

 La società è tenuta alla redazione del bilancio consolidato;

 Controllo di una società che sia obbligata alla revisione legale dei conti (ad es:. una srl

che controlla una spa);

 Srl che per 2 esercizi consecuitvi ha superato i limiti previsti dal 1° comma dell’art.

2435-bis srl tenuta a redigere il bilancio in forma ordinaria. Possiamo avere una SpA che

può redigere il bilancio in forma abbreviata. La SpA che può redigere un bilancio in forma

abbreviata è una società che non ha titoli quotati in mercati regolamentati e presenti

deterrminate caratteristiche dimensionali (attivo Sp: inferiore a 4mln e 400mila; ricavi:

inferiore a 8mln e 800 mila; n° dipendenti: inferiore a 50). Un bilancio in forma abbreviata è

un bilancio davvero ridotto all’osso. Il Ce può essere semplificato attraverso il

raggruppamento di voci. La nota integrativa vede una notevole riduzione in quanto

moltissime informazioni possono essere sppresse o ridotte e la relazione sulla gestione può

essere eliminata. Se la srl è sottosoglia può redigere il bilancio in forma abbreviata. La srl

soprasoglia deve redigere per almeno 2 esercizi un bilancio in forma ordinaria in questo

caso la srl deve procede entro 30 giorni alla nomina del collegio sindacale.

I collegio sindacale delle srl è in gran parte disciplinato dalle norme delle SpA ma presenta delle

peculiarità per almeno due ragioni:

1. potere di controllo che coesiste con quello dei soci;

2. il legislatore ha nettamente differianziato tra il controllo sulla gestione ed il controllo

contabile. Fino all’introduzione della disciplina sulle società quotate nel testo unico

del 1998 i due controlli facevano capo al collegio. Dal 1998 con il TUF si è distinto

solo per le quotate che il controllo sulla gestione spetta al collegio mentre quello

contabile al revisore o società di revisione. Con la riforma del 2003 il legislatore ha

ampliato tale distinzione a tutte le società. Nel caso di non quotate e non capogruppo

il controllo contabile può essere attribuito al collegio sindacale attraverso una

clausula statutaria. Nel 2010 il controllo contabile è sparito. Si parla di di revisione

legale dei conti che spetta al revisore o alla società di revisione salvo che vi sia una

clausula statutaria (nel caso di non quotate e non capogruppo) che prevede che la

Nell’ambito

revisione legale dei conti faccia capo al collegio. Tutto ciò per le SpA.

delle srl il collegio sindacale esercita il controllo sulla gestione e

contemporaneamente la revisione legale dei conti a meno che l’atto costituivo

sottragga al collegio quest’ultimo compito (revisione legale dei conti).

Per tutto il resto la disciplina del collegio sindacale segue quella prevista per le SpA.

8/11/2011 40


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in business administration
SSD:
Università: Torino - Unito
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Pantalasso di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto commerciale II e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Cagnasso Oreste.

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