Nozioni, Diritto commerciale II

Diritto commerciale

Lezione 1

Nel nostro corso ci occuperemo della srl, perché negli ultimi anni ha assunto una posizione centrale (per i minori costi che comportano e per motivi fiscali). È importante precisare che la srl è una sorta di ibrido tra società di persone e società azionarie. Infatti, la srl è disegnata come una società sostanzialmente di capitali, ma che si avvicina molto alle società di persone per l’ampia autonomia concessa ai soci. Quindi, lo studio delle srl deve essere fatto prendendo come riferimento la disciplina delle società di persone e delle società per azioni. Ci occuperemo anche delle operazioni messe in atto dalle srl e della disciplina del Gruppo. In più le srl sono le più coinvolte dalla riforma del diritto societario.

Testi

• Diritto societario seconda edizione CEDAM Padova 2011 (capitolo 13,17,(21 se vogliamo perché è una sintesi))
• Trattato di Diritto commerciale Cottino.. CEDAM 2007
• Codice 2010-2011

Frequentanti: esame orale sulle cose viste a lezione + i libri (per alcune parti non trattate a lezione)

Non Frequentanti: libri

Che cos'era la Srl in Italia prima della riforma del 2003?

Le prime forme di società a responsabilità limitata (hanno una struttura simile a quella delle società di persone) sono nate in Inghilterra e poi in Austria, Francia, Germania e poi in Italia. In Italia, la srl nasce con il codice del 1942 (non c’era ancora nel codice di commercio del 1881). Il primo modello di Srl è stato costruito avendo come punto di riferimento soprattutto le società di persone. Poi il legislatore si è allontanato dal modello delle società di persone avvicinandosi a quello delle società di capitali. Nel codice del 1942 la srl è nata come una società per azioni, ma con qualche semplificazione (per indicare una srl, infatti, si parla di società per azioni senza azioni). Il modello della srl ha avuto una larga diffusione perché il collegio sindacale era obbligatorio solo in certi casi e quindi meno costi rispetto alle società per azioni. Nel 1942 è stata prevista per le Srl la possibilità di essere unipersonale (cosa che non era prevista per le società per azioni).

Le direttive della riforma societaria del 2003

• Creare un modello autonomo rispetto a quello delle società per azioni e dotare le SRL di una propria disciplina senza ricorrere più a quella delle società per azioni;
• Creare un modello in cui si esalti l’autonomia dei soci.

1 accanto alla sapa e alla spa. È un tipo La SRL è un tipo societario di società di capitali, caratterizzato da due connotati:

• La responsabilità limitata di tutti i soci (è un connotato che la accomuna alle spa): questo significa che per le obbligazioni sociali risponde solo la società con il suo patrimonio e non i suoi soci. (art 2462 1° comma);
• Mancanza delle azioni: cioè la partecipazione del socio nelle Srl non può mai essere rappresentata da azioni. Inoltre, le partecipazioni dei soci non possono essere offerte al pubblico. Questo punto la contraddistingue dalle società per azioni che sono aperte al pubblico. Di conseguenza, la S.R.L è una società chiusa perché non esiste un mercato delle partecipazioni. Gli unici possibili acquirenti normalmente sono gli stessi soci.

Le srl oltre a poter assumere volti diversi hanno un’ampia area di possibili applicazioni: non esistono quindi dei tetti per cui oltre una certa soglia non si può costituire una srl, ma si deve costituire una spa. Quindi possiamo avere diverse Srl:

• La Srl unipersonale (era già prevista prima della riforma) ossia costituita da un unico socio che continua ad avere una responsabilità limitata. Questo ha alcune conseguenze: infatti se Mario Rossi vuole iniziare un’attività d’impresa può diventare un imprenditore individuale, oppure costituire una srl o una spa (dopo la riforma anche la spa può essere unipersonale). La sua scelta comporta alcune conseguenze, perché se è un imprenditore individuale è soggetto a fallimento e in più deve rispondere con il proprio patrimonio e i propri beni, mentre se ricorre alla srl deve rispondere solo con il patrimonio della società e in più lui stesso non è soggetto a fallimento, ma lo è la società.
• La società capogruppo che intende separare l’azienda con un conferimento
• La società joint venture: in cui ci sono 2 soci o gruppi di soci
• La srl può essere usata dalle società cooperative
• La srl è un modello societario utile/adatto alle società che hanno come soci enti pubblici o privati. Offre vantaggi alle società che forniscono servizi pubblici

L’area tipica di utilizzo della srl è quella delle piccole-medie imprese, ma nulla esclude che la srl sia usata da una grande/grandissima impresa, purché non abbia una compagine societaria diffusa (non deve quindi essere quotata). La Ferrero ad es. potrebbe essere una srl. L’uso della srl può presentare dei vantaggi ma anche rischi. La srl ha una posizione centrale nel sistema societario: infatti la Srl potendo essere costituita come modello sia vicino alle società per azioni che di persone vede applicate le norme sia dell’uno che dell’altro modello (a seconda del modello scelto dai soci). In più, la Srl stessa può fornire delle norme sia alla disciplina delle spa che delle società di persone. Ad es. la norma che prevede il finanziamento dei soci esiste solo nelle srl e ci si chiede se possa essere trasportata anche nelle spa. Oppure ci si chiede se il modello della collegialità attenuata (che consiste nel procedere a raccogliere nel tempo la volontà di amministratori e soci) possa essere applicata non solo alle Srl, ma anche alle società di persone. Mentre la disciplina della vecchia srl era rigida, con la riforma del diritto societario la disciplina diventa elastica, perché i soci hanno molta più possibilità di scelta. Questa maggiore elasticità comporta vantaggi per i soci, ma ovviamente costruire una disciplina ad hoc caso per caso comporta dei costi maggiori. In più, le scelte devono essere meditate e coerenti. Quindi c’è questa grande elasticità, poiché è possibile spaziare tra modelli diversi per costruire l’abito su misura per la propria società. A fianco di questo, però, con la nuova disciplina ci sono norme più rigorose rispetto a quelle di prima.

Tecniche adottate dal legislatore per creare spazi di autonomia di scelta

Il legislatore costruisce un modello abbastanza vicino a quello delle società azionarie, ma prevede la possibilità di scelta di modelli propri delle società di persone. Ad es. il legislatore indica come modello di riferimento quello con la presenza del Cda (modello tipico delle spa), ma dice che si possono usare l’amministrazione congiunta/disgiunta che, invece, sono tipici delle società di persone. In più il modello di riferimento prevede la presenza dell’Assemblea dei soci, ma è possibile raccogliere il consenso anche con modi diversi. Quindi in molti casi è lo stesso legislatore a indicare una possibile scelta o possibili scelte alternative.

Limite: se la srl si può appiattire sulla società per azioni, qual è il limite di questo appiattimento, cioè quali regole delle spa non possono essere applicate alle srl? (le srl ad es. non possono emettere azioni). È difficile trovare il limite oltre il quale non si può andare, a volte è il legislatore che consente ad es. di usare strumenti propri delle spa. Ad es. il legislatore consente (non impone) l’emissione di titoli di debito simili alle obbligazioni (strumento tipico della spa).

Inoltre, il legislatore può decidere di delegare ai soci su determinati settori della disciplina, sia con deleghe espresse o tacite. Quindi, in certi casi il legislatore indica ai soci la disciplina più opportuna da adottare (ad es. disciplina i modi di convocazione dell’Assemblea), mentre in altri casi il legislatore non dice nulla ma sono i soci che devono prendere alcune decisioni e se questi non provvedono ci si trova di fronte a problemi enormi. In certi casi, (come ad es. per il recesso) il legislatore prevede tante ipotesi, ma che possono poi essere allargate dai soci. Altre volte, invece, il legislatore ipotizza una fattispecie, ma lascia ai soci la possibilità di prevederla. Si tratta, quindi, di un meccanismo complicato perché ci sono modelli di spa e di società di persone, ci sono deleghe espresse, spazi bianchi (delega implicita ai soci), fattispecie inderogabili che possono essere ampliate ecc.

In più, il legislatore prevede alcune norme inderogabili: ad es. il recesso dei soci nella vecchia disciplina era limitata a 3 casi, oggi invece è previsto in numerosissimi casi. Ad es. è possibile modificare l’atto costitutivo, ma il socio può sempre recedere ottenendo il controvalore della propria partecipazione valutato a valori effettivi in quel momento (compreso l’avviamento). Ovviamente, questo diritto di recesso ha implicazioni sul patrimonio della società (che potrebbe anche essere svuotato). Un’altra norma inderogabile posta a tutela dei soci è il diritto di controllo: i soci non amministratori hanno un diritto di controllo molto ampio, possono cioè chiedere qualunque informazione agli amministratori. (l’azionista invece non ha questo diritto, ma può richiedere molte meno informazioni). Questo diritto di controllo appartiene anche ai soci di minoranza e anche in presenza del collegio sindacale. In più, il legislatore attribuisce a ciascun socio la legittimazione attiva, ossia la possibilità di esercitare l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori (nelle spa può essere raggiunta da.. 1.09). Ciascun socio può, quindi, richiedere di revocare l’amministratore in caso di irregolarità. Il socio, quindi, è tutelato sia grazie allo strumento del controllo che del recesso.

Purtroppo, però, la srl può essere oggetto di situazioni di scontro (liti tra marito e moglie o tra fratelli) e quindi si può abusare di questo modello. Il socio della srl può anche essere soggetto a responsabilità per MALA GESTA, e quindi il socio può essere a sua volta responsabile. Questo perché: nelle Spa, la gestione della società spetta solo agli Amministratori, mentre nelle srl spetta agli amministratori salvo che vengano attribuite competenze gestorie ai soci (quindi in certi casi la responsabilità per le scelte gestorie spetta ai soci). In realtà, queste azioni di responsabilità (promosse dal curatore) sono rare se non in caso di conflitti tra i soci. Quindi oggi il curatore può attribuire azioni di responsabilità agli amministratori, ma anche ai soci se sono gestori: questo è uno dei principali rischi delle srl. questo rischio ha portato alla fuga dalle srl. Quindi abbiamo detto: possibilità di elasticità per rendere le srl idonee alle singole realtà, norme rigorose di recesso, responsabilità dei soci gestori, controllo ecc.

L’utilizzo dell’elasticità delle srl richiede alcune cautele. In particolare se il legislatore non prevede norme, i soci dovrebbero intervenire (c’è quasi un obbligo di intervenire con scelte). In più, nell’effettuare le scelte occorre valutare tutti i pro e i contro: ad es. abbiamo visto che il fatto di attribuire competenze gestorie ai soci non ha solo dei vantaggi, perché i soci hanno maggiore autonomia ma si assumono anche la responsabilità di queste scelte. Così per esempio, una scelta vista di buon occhio è stata quella di eliminare la convocazione del consiglio o dell’assemblea utilizzando, invece, il metodo referendario (mandando ad es. un e-mail per il consenso). In realtà, questa scelta per potere essere fatta deve prevedere tutta una serie di clausole, perché deve essere regolata in modo molto attento. (e di conseguenza ci sono costi elevati). Il legislatore consente l’emissione di obbligazioni, ma questo comporta costi così alti che questi titoli di debito, in realtà, non vengono mai emessi. In più, è importante operare con una coerenza di fondo, ossia se si sceglie il modello personalistico non si possono introdurre regole tipiche del modello capitalistico e viceversa se no ci sono difficoltà operative notevoli. Chiunque abbia un rapporto con le srl (clienti, fornitori, banche, creditori ecc.) ha a che fare con soggetti che possono avere tante fisionomie: quindi è essenziale che questi esaminino l’atto costitutivo per comprendere le scelte effettuate dai soci. (prima della riforma societaria, invece, non era necessaria un’esaminazione analitica).

Nelle spa ci sono:

• Atto costitutivo che contiene i dati identificativi della società
• Lo statuto che contiene le regole

Nelle srl scompare lo statuto. In più, oggi, nelle spa, esistono delle semplificazioni che consentono di non porre in essere la relazione di stima. Nelle srl, invece, non ci sono semplificazioni.

Lezione 2

La costituzione della società (art 2463) comma prevede che l’atto costitutivo può essere un contratto o un atto unilaterale. Il secondo comma indica la forma e il contenuto dell’atto costitutivo. Il terzo comma contiene una serie di norme dettate per le S.p.a a cui si fa rinvio. La costituzione delle S.r.l., quindi, in gran parte ricalca quella delle S.p.a. L’atto costitutivo è un contratto se la S.r.l. e la S.p.a. è costituita da più soci, mentre è un atto unilaterale se la S.r.l. o la S.p.a. hanno un solo socio (una spa può essere unilaterale solo dopo la riforma). Le S.r.l. unilaterali sono imprese individuali, che godono del beneficio della responsabilità limitata. L’unico socio presente (può essere sia una persona fisica, che una società) è sempre un socio a responsabilità limitata e quindi non risponde mai per le obbligazioni sociali con il proprio patrimonio.

Ci sono due eccezioni, che dipendono dalla circostanza che l’unico socio violi due obblighi che il legislatore impone all’unico azionista o all’unico quotista. In particolare, gli obblighi previsti dal legislatore sono i seguenti:

• L’unico socio deve versare integralmente il capitale sottoscritto (e non solo il 25% dei conferimenti).
• Occorre inserire nell’atto costitutivo, tra le varie indicazioni, la circostanza che la società ha un unico socio. Se il socio viola questi due obblighi risponde illimitatamente per le obbligazioni sociali. L’atto costitutivo è un atto pubblico, notarile quindi se si violano queste norme il notaio non approverà l’atto stesso.

L’atto costitutivo ha una forma vincolata: è un atto pubblico e quindi notarile. È bene precisare che la forma tacita o scritta può essere privata, oppure privata con sottoscrizioni autenticate oppure può essere un atto notarile. La scrittura privata di solito è imposta perché esiste documento e perché le parti dovendo scrivere il contenuto del contratto siano più attente. L’atto notarile rappresenta una forma scritta particolarmente qualificata, perché innanzitutto il notaio è un pubblico ufficiale (e quindi quando dichiara che le parti hanno espresso certe volontà è sicuramente attendibile) e poi ha un obbligo pesantemente sanzionato di dare ingresso alla volontà delle parti solo se questa sia legittima. Il notaio ha l’obbligo di rifiutarsi di rogare atti o clausole illegittimi, quindi non deve tradurre la volontà delle parti solo in forme giuridiche corrette, ma deve anche verificare se la volontà delle parti è conforme alle leggi. Infatti, gli atti notarili sono a loro volta soggetti a controllo da un particolare Organo e quindi il notaio è soggetto a sanzioni e addirittura alla sospensione dell’attività notarile se non adempie ai propri doveri.

In particolare, la costituzione di una S.r.l. o di una S.p.a., in passato erano un procedimento complesso articolato in 3 momenti:

• L’atto pubblico/notarile: i soci si recavano dal notaio e stipulavano il contratto sociale per atto pubblico che veniva rogato dal notaio. Ovviamente il notaio doveva rifiutare atti e clausole nulle.
• Vi era poi un ulteriore controllo dell’atto costitutivo, effettuato dal Tribunale. (si tratta della cosiddetta omologazione o controllo omologatorio).
• Se il Tribunale omologava l’atto, ne ordinava l’iscrizione nel registro delle imprese con efficacia costitutiva (solo a quel punto la società era costituita).

Ci si è, però, chiesti se questi controlli non fossero eccessivi. È ovvio che l’atto costitutivo dovesse essere soggetto a controllo, ma ci si è chiesti se fidarsi del notaio o chiedere anche l’intervento del Tribunale. Il codice del 1942 ha optato per il doppio controllo, ma l’esigenza di costituire velocemente le società ha trovato alcuni ostacoli in questo doppio controllo. (questa tipologia di controllo, infatti, richiedeva, a volte, molti mesi tra il momento in cui si stipulava l’atto costitutivo e quello in cui veniva iscritto nel registro delle imprese). Pertanto, verso l’anno 2000 il legislatore ha cancellato il controllo omologatorio in fase di costituzione della società, quindi oggi quando si costituisce una srl o una spa c’è solo più il controllo notarile.