Modelli alternativi al sistema processuale penale

Introduzione

Societas delinquere non potest, brocardo latino con cui si intendeva la non possibilità di punire le società. Di fatto tale brocardo è stato sostituito dal brocardo puniri potest. Dal punto di vista storico, le prime situazioni che si vanno a salvaguardare si sono verificate in Inghilterra, nel bel mezzo della rivoluzione industriale. Sono stati presi in considerazione alcuni disastri ferroviari. Chi infatti si andava a punire, se non il conducente o il presidente della società? Dunque in una prospettiva retributiva, si è dato luogo a una punizione definibile «responsabilità indiretta» o «responsabilità vicaria». Il suo scopo era quello di implementare la sanzione. Grazie alla figura della responsabilità indiretta, le corti inglesi affermarono la responsabilità della società di gestione ferroviaria, senza però fare riferimento a elementi di carattere soggettivo della colpevolezza. Naturalmente da intendere come diversa da quella relativa alla persona fisica, ma applicata in aggiunta a quella.

Sviluppo della responsabilità societaria

Principio di immedesimazione

Sempre nel Regno Unito si ha una epocale nel 1944, che segna una svolta per quanto riguarda i criteri di imputazione: il principio di immedesimazione. Si è così deciso che gli stati mentali di coloro che hanno agito per la società potevano essere attribuiti ai funzionari, agli organi al vertice. E viceversa. Il problema però si poneva sull’individuazione dei soggetti al vertice. Questo principio si affianca all’organizzazione dell’impresa. Si è dato vita dunque a un tipo di responsabilità che non poteva prescindere dall’organizzazione, visto anche come unico elemento capace di rivolgere un rimprovero all’ente.

Entità organizzata

Qui c’è un passaggio determinante: ente non più visto come un «super uomo» (cioè immedesimato negli organi apicali che decidono per esso), ma come un’entità organizzata.

Decreto legislativo 231 del 2001

La scelta fatta dal nostro sistema per intercalare la responsabilità delle società nel diritto processuale è stata l’emanazione del Decreto Legislativo 231 del 2001, in attuazione delle convenzioni internazionali in materia di lotta alla corruzione e di tutela degli interessi finanziari della comunità europea, che la Legge Delega 29 settembre 2000 n° 300 ha tracciato secondo il principio societas delinquere non potest. L’articolo di riferimento è l’Art. 11, che introduce una responsabilità definita amministrativa, in relazione a reati compiuti nell’interesse e/o vantaggio della società da soggetti dirigenti o eterodiretti. Viene dunque introdotta una responsabilità amministrativa dell’ente collettivo.

Responsabilità amministrativa e natura punitiva

Il decreto legislativo in questione prevede una netta distinzione di responsabilità sul piano della colpevolezza in relazione alla persona fisica. Nel senso che la società (esaltando il principio dell’autonomia dell’ente sancito nell’Art. 8) può essere ritenuta responsabile laddove non sia individuato il responsabile fisico del reato, ovvero questo non sia imputabile. In ogni modo, tale decreto legislativo ha soprattutto una natura punitiva, ma anche premiale. È improntato sul metodo del bastone e della carota: «Io ti bastono, ma ti do gli strumenti per riprenderti». Non è ravvisabile una funzione rieducativa: altrimenti, se fosse prevista, nel caso in cui vi sia il turn over ai vertici di una società, la sanzione la subirebbero i successivi, urtando i principi del diritto penale per i quali la responsabilità penale è personale. Dunque nella sanzione prevista dal decreto legislativo in esame vi è solamente una funzione retributiva.

Modelli di organizzazione e gestione (MOG)

Si parla anche di MOG (Modelli di Organizzazione e Gestione) che sono modelli che vanno a prevenire l’azione punitiva nei confronti delle società.

La responsabilità societaria in Italia

La realtà in Italia è diversa da quella nei paesi del common law: il padrone della società, in Italia, è anche il maggior azionista. Dunque si vede come il responsabile, nel caso di commissione di un reato presupposto, è ravvisabile dal proprietario, ovvero il maggior azionista. Questo comporta dei problemi di carattere pratico.

La natura della responsabilità

Qual è la natura di questa responsabilità? Su questo tema si sono spesi fiumi di inchiostro, anche perché all’interno di quello che è il testo normativo, appaiono diverse tematiche, sia di natura penale, sia di natura amministrativa.

Orientamento penalistico

• Per quanto riguarda l’orientamento penalistico, centrale è il ruolo della colpa: questo perché non ci si trova dinanzi a una responsabilità oggettiva, ossia non è automatico l’accertamento della persona fisica a quello dell’ente. Infatti accanto all’accertamento del reato, e tutti i suoi elementi, ci deve essere anche il fatto che la società risponda perché vi è una colpa organizzativa (c.d. colpa di organizzazione): il reato deve essere visto come l’eventualità che non si poteva prevedere.
• Altro elemento a favore del profilo penalistico riguarda l’accertamento del fatto di reato, che è indefettibile. Bisogna tenere anche conto della teoria dell’immedesimazione organica che consente che il fatto di reato commesso dalla persona fisica inserita nella struttura aziendale sia imputabile anche all’ente. Se così non fosse, si violerebbe l’Art. 27 comma 1 Cost. che esprime il divieto di responsabilità per fatto altrui.

Elementi amministrativi

• Chi invece sostiene gli elementi amministrativi, guarda soprattutto al lato testuale («responsabilità amministrativa») riprendendo la Costituzione (Art. 27), nel punto in cui la responsabilità è ritenuta personale e considerando che la funzione rieducativa nei confronti dell’ente è difficile (visto che c’è un ente e non una persona, e che il turn over delle posizioni non permette una rieducazione in tal senso).
• Inoltre, ci sono determinati istituti incompatibili con la disciplina penalistica come le vicende modificative dell’ente.

Tertium genus

Infine vi è la terza teoria. Vede una natura definita tertium genus (un terzo tipo di responsabilità) che vede il proprio fulcro nel compimento di un reato: una responsabilità derivante da reato, che si colloca a cavallo tra quella penale e amministrativa ma come tale comunque da non considerare come penale o amministrativa. Le sezioni unite, con la sentenza Thyssen, si sono affermate in tal senso, cioè una responsabilità derivante da reato. Sotto questo profilo di responsabilità si dà alla società l’unica possibilità di difendersi tramite la dimostrazione della non responsabilità del reato. Il punto focale è l’auto-organizzazione, tramite i MOG, che permettono all’ente di dimostrare di non essere il colpevole: il MOG deve essere aggirato in modo fraudolento. L’ente che si dimostra virtuoso, se, da una parte, può scongiurare l’applicazione della misura cautelare interdittiva, dall’altra parte, può ottenere una forte diminuzione della misura pecuniaria. Ma tutto questo a condizione che vi sia da parte dell’ente un comportamento di un certo tipo, vuoi organizzativo, vuoi risarcitorio e di messa a disposizione del profitto. Questo meccanismo risarcitorio obbedisce a una consolidata tradizione del diritto processuale penale, nei riti speciali. Il rischio, in queste condotte riparatorie, è che il magistrato possa vedere un’ammissione di colpevolezza.

Le fonti

Il Decreto Legislativo 231 del 2001 ha visto la spinta propulsiva nelle fonti sovrannazionali, in seguito a direttive in ambito europeo. Si ribadisce, come fonte immediata, la Legge 300 del 2000. In essa sono presenti tanti reati in relazione ai quali dovrebbe trovare attuazione la disciplina amministrativa della società. Siccome è stata introdotta nel 2001, si è avuto paura a dare attuazione a tutte le previsioni codicistiche tutte in un colpo. È stato infatti un lavoro molto scremato. Prima erano previste le sole norme dei reati contro la pubblica amministrazione e reati contro lo stato. Poi nel tempo si è evoluta, ampliando il novero dei reati-presupposto, avendo però sempre un occhio alla legge delega.

Fonti immediate e mediate

• Le fonti immediate sono: Legge Delega e il Decreto Legislativo 231 del 2001.
• Fonti mediate sono tutte le discipline sovrannazionali che hanno portato tutte queste serie di innovazioni sul piano della Legge 231/2001.

Produzione legislativa eterogenea

Dal punto di vista sostanziale, non sono previste alcune situazioni che la legge delega prevedeva: come il recesso e la responsabilità amministrativa dei soci (prevedeva il fatto che amministratore e soci, che fossero coinvolti all’interno del compimento del reato, fossero coinvolti nella sanzione civile). Dall’altra parte, si è ritenuto di porre in essere in maniera dettagliata i MOG, applicata come esimente. Sempre dal punto di vista delle fonti, si trova anche una produzione legislativa eterogenea.

Decreti legislativi specifici

• In primis, si fa riferimento al Decreto Legislativo 31 del 2008 (in materia di sicurezza): l’Art. 30 prevede un MOG particolare e tipico per tutelare la società nell’ambito dei reati in caso di violazione di norme antiinfortunistiche.
• In secondo luogo vi è un Decreto Legislativo del 2007, in materia di intermediari finanziari e di assicurazione: gli artt. 54 e 55 prevedono alcuni obblighi riguardo alla vigilanza.
• In terzo luogo, esistono delle normative, a livello regionale, che impongono la presenza e l’obbligo di un’organizzazione che passa attraverso l’implementazione di questi livelli al fine di poter partecipare a gare pubbliche, o aggiudicarsi appalti. Si tratta di un sistema di controllo interno. Tutte queste sono intese come fonti regionali.

Sono garantiti i diritti costituzionali?

Non esiste un vero e proprio metodo interpretativo delle norme in relazione alla Costituzione: alcune sono applicabili, mentre altre sono di più difficile applicazione.

Principio di colpevolezza

• Innanzitutto, ricordiamo il principio di colpevolezza: la responsabilità penale è personale. Si fa riferimento alla teoria dell’immedesimazione, vedendo, sotto un certo profilo, il salvataggio del principio della colpevolezza. Questo perché si ha una sorta di imputazione a due stadi: la prima è quella necessaria, cioè l’imputazione alla persona fisica del reato-presupposto; il secondo invece riporta sulla persona giuridica la fattispecie che è stata compiuta dalla persona fisica a vantaggio della persona giuridica.
• Tuttavia, abbiamo due limitazioni. Da un lato, la società potrà esimersi dalla responsabilità quando dimostrerà l’elusione fraudolenta della persona fisica che ha compiuto il reato. Dall’altra parte, esiste un’autonomia dell’ente che, ai sensi dell’Art. 8 Cost., vede incidenter tantum la società responsabile quando non è accertata la responsabilità della persona fisica.

Rieducazione e legalità

• Le pene devono tendere alla rieducazione del condannato (Art. 27 Cost.). In questo caso, essendo la persona fisica soggetta a una sorta di turn over nelle posizioni apicali, difficilmente sarà efficace la rieducazione.
• In relazione al principio di legalità, la disciplina deve trovare attuazione correlativamente in quegli illeciti che sono stati incamerati nell’ambito applicativo della Legge 231/2001.
• Altro principio riguarda la presunzione di non colpevolezza. Ai sensi dell’Art. 7 Legge 231/2001, la sentenza Thyssen delle Sezioni Unite si è pronunciata in questa direzione: non c’è nessuna inversione dell’onere della prova e cioè l’onere della prova è sempre in capo all’accusa, riconoscendo all’ente la capacità di difendersi. L’altro punto che non rispetta la presunzione di non colpevolezza è previsto laddove si afferma che le misure cautelari sono uguali alle sanzioni. Qui non si può non dire che la regola di trattamento sia rispettata. Si prevedono, nella loro struttura, delle sanzioni già definitive.
• Estensione della disciplina relativa all’imputato. Consideriamo gli Art. 34 e 35 Legge 231/2001 che estendono tutte le garanzie e tutele dell’imputato all’ente.
• Il principio del giusto processo è generalmente rispettato.
• Emerge l’obbligatorietà dell’azione penale. Vige, infatti, l’obbligo di esercitare l’azione penale quando sussistono i presupposti. Occorre che l’organo terzo faccia un controllo sia sull’azione che sull’inazione. Ci si trova in difficoltà perché i controlli sull’esercizio dell’azione, o inazione, è posto dal procuratore generale (controllo interno e non esterno). Controllo che può sfociare in un’avocazione o meno del processo. Ma ciò che importa è che non vi è un controllo esterno di un terzo.

I soggetti destinatari della normativa

Chi sono i soggetti destinatari? Si trovano nell’ambito dell’Art. 1 Decreto Legislativo 231/2001. Il presente decreto legislativo disciplina la responsabilità degli enti per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato. E di volta in volta, dato che non sono dati dei veri e propri criteri per individuare gli enti soggetti a questo decreto, si deve fare un discernimento in base ai successivi commi.

Ambito di applicazione

• Il comma 2 afferma il criterio dell’attribuzione della personalità giuridica, cioè le disposizioni in esso previste si applicano:
  • Agli enti forniti di personalità giuridica e
  • Alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica.
• Non si applicano allo Stato, agli enti pubblici territoriali, agli altri enti pubblici non economici nonché agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.

Esclusioni specifiche

In modo più approfondito, il Decreto Legislativo 231/2001 non si applica a:

• Articolazioni amministrative dello stato, centrali e periferiche;
• Enti pubblici territoriali;
• Enti pubblici non economici;
• Enti che si avvalgono di istituti di diritto privato ma che erogano un servizio pubblico senza scopo di lucro;
• Enti pubblici associativi che non esercitano pubblici poteri (come la Croce Rossa);
• Enti che perseguono finalità tipiche dello Stato (INAIL, ISTAT, INPS);
• Autorità indipendenti con funzioni di controllo;
• Partiti politici e sindacati (funzioni di rilievo costituzionale).

Fallimento e cancellazione

Dopo un primo momento in cui si era detto che non era additabile a società fallite, dopo essersi ripresa, questa potrà essere attivata contro il fallimento. Unico modo in cui la società può morire è la cancellazione dal registro delle imprese.

Principio di legalità

L’applicazione del principio di legalità e dei suoi corollari (riserva di legge, determinatezza e tassatività nell’individuare le fattispecie di reato-presupposto, non retroattività) sono assicurati dall’Art. 2 Decreto Legislativo 231/2001, il quale stabilisce che l’ente non può essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilità amministrativa in relazione a quel reato e le relative sanzioni non sono espressamente previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto.

La successione di leggi

È espressamente disciplinata dall’Art. 3 comma 1 Decreto Legislativo 231/2001 che prevede che l’ente non possa essere ritenuto responsabile per un fatto che secondo una legge posteriore non costituisce più reato o in relazione al quale non è più prevista la responsabilità amministrativa dell’ente. Si tratta di una norma che ricalca l’Art. 2 C.P., ma lo fa adattando il principio della retroattività alla peculiarità dell’illecito amministrativo dipendente da reato. Allo stesso modo il principio della retroattività della legge più favorevole (Art. 3 comma 2 Decreto Legislativo 231/2001) è formulato in maniera analoga all’Art. 2 comma 4 C.P., anche se l’espressione utilizzata verbalmente fa ritenere che il regime della retroattività della disposizione più favorevole vada applicato non solo alla legge che prevede la responsabilità dell’ente, ma anche a quella che prevede il reato-presupposto.

Efficacia della legge nello spazio

L’Art. 4 comma 1 Decreto Legislativo 231/2001 prevede che la responsabilità per reato dell’ente sorge in tutte le situazioni in cui, per il reato commesso all’estero, debba essere punita la persona fisica che l’ha commesso, nel rispetto dei casi e delle condizioni stabilite nel codice penale sui reati commessi all’estero. La normativa assume come criterio per la responsabilità dell’ente che questo abbia nel territorio dello Stato la tesi principale. Per quanto riguarda la questione relativa all’applicazione del Decreto Legislativo 231/2001 anche alle società estere che commettono, tramite una società controllata in Italia, un illecito nel nostro paese, sembra prevalere la tesi negativa: cioè non sussiste tale ipotesi e quindi la non perseguibilità di tali reati. Nonostante la tesi opposta, che fa perno sulla competenza del giudice italiano per il reato della persona fisica, sembra prevalere la tesi dell’interpretazione più restrittiva, anche in virtù del dato testuale dell’Art. 4 Decreto Legislativo 231/2001 che condiziona al presupposto che l’ente abbia la sede principale in Italia.

Delitti tentati

Essi sono disciplinati nell’Art. 26 Decreto Legislativo 231/2001. Il comma 2 stabilisce che l’ente non risponde quando volontariamente impedisce il compimento dell’azione o la realizzazione dell’evento: è un meccanismo che persegue la filosofia dell’int