Modelli alternativi al sistema processuale penale

REATO DEVE ESSERE VISTO COME L’EVENTUALITÀ CHE NON SI POTEVA

PREVEDERE. Altro elemento a favore del profilo penalistico riguarda l’ACCERTAMENTO

DEL FATTO DI REATO, che è indefettibile. Bisogna tenere anche conto della teoria della

immedesimazione organica che consente che il fatto di reato commesso dalla persona

fisica inserita nella struttura aziendale sia imputabile anche all’ente. Se così non fosse, si

violerebbe l’ART. 27 COMMA 1 COST. che esprime il divieto di responsabilità per fatto

altrui.

2. Chi invece sostiene gli ELEMENTI AMMINISTRATIVI, guarda soprattutto al lato testuale

(«responsabilità amministrativa»)

riprendendo la COSTITUZIONE (ART. 27), nel punto in cui la responsabilità è

 ritenuta personale e

considerando che la funzione rieducativa nei confronti dell’ente è difficile (visto che

 turn over

c’è un ente e non una persona, e che il delle posizioni non permette una

rieducazione in tal senso).

Inoltre, ci sono determinati istituti incompatibili con la disciplina penalistica come le

vicende modificative dell’ente. TERTIUM GENUS

3. Infine vi è la terza teoria. Vede una natura definita (un terzo di tipo di

responsabilità) che vede il proprio fulcro nel compimento di un reato: una

RESPONSABILITÀ DERIVANTE DA REATO, che si colloca a cavallo tra quella penale e

amministrativa ma come tale comunque da non considerare come penale o

amministrativa. Le sezioni unite, con la sentenza Thyssen, si sono affermate in tal senso,

cioè una responsabilità derivante da reato.

Sotto questo profilo di responsabilità si dà alla società l’unica possibilità di difendersi tramite

la dimostrazione della non responsabilità del reato. Il punto focale è l’auto-organizzazione,

tramite i MOG, che permettono all’ente di dimostrare di non essere il colpevole: il MOG deve

essere aggirato in modo fraudolento. L’ente che si dimostra virtuoso, se, da una parte, può

scongiurare l’applicazione della misura cautelare interdittiva, dall’altra parte, può ottenere

una forte diminuzione della misura pecuniaria. Ma tutto questo a condizione che vi sia da

parte dell’ente un comportamento di un certo tipo, vuoi organizzativo, vuoi risarcitorio e di

messa a disposizione del profitto. Questo meccanismo risarcitorio obbedisce ad una

consolidata tradizione del diritto processuale penale, nei riti speciali. Il rischio, in queste

condotte riparatorie, è che il magistrato possa vedere un’ammissione di colpevolezza.

LE FONTI

Il DECRETO LEGISLATIVO 231 DEL 2001 ha visto la spinta propulsiva nelle fonti

sovrannazionali, in seguito a direttive in ambito europeo. Si ribadisce, come FONTE

IMMEDIATA, la LEGGE 300 DEL 2000. In essa sono presenti tanti reati in relazione ai quali

dovrebbe trovare attuazione la disciplina amministrativa della società. Siccome è stata

introdotta nel 2001, si è avuto paura a dare attuazione a tutte le previsione codicistiche tutte

in un colpo. È stato infatti un lavoro molto scremato. Prima erano previste le sole norme dei

reati contro la pubblica amministrazione e reati contro lo stato. Poi nel tempo si è evoluta,

ampliando il novero dei reati-presupposto, avendo però sempre un occhio alla legge delega.

Le FONTI IMMEDIATE sono:

LEGGE DELEGA E IL DECRETO

 LEGISLATIVO 231 DEL 2001

FONTI MEDIATE tutte le DISCIPLINE SOVRANNAZIONALI

 che hanno portato tutte queste serie di

innovazioni sul piano della LEGGE

231/2001.

Dal punto di vista sostanziale, non sono previste alcune situazione che la LEGGE DELEGA

prevedeva: come il RECESSO e la RESPONSABILITÀ AMMINISTRATIVA DEI SOCI (prevedeva il

fatto che amministratore e soci, che fossero coinvolti all’interno del compimento del reato,

fossero coinvolti nella sanzione civile). Dall’altra parte, si è ritenuto di porre in essere in

maniera dettagliata i MOG, applicata come esimente.

Sempre dal punto di vista delle fonti, si trova anche una produzione legislativa eterogenea.

primis,

In si fa riferimento al DECRETO LEGISLATIVO 31 DEL 2008 (in materia di

 SICUREZZA): l’ART. 30 prevede un MOG particolare e tipico per tutelare la società

nell’ambito dei reati in caso di violazione di norme antiinfortunistiche.

In secondo luogo vi è un DECRETO LEGISLATIVO DEL 2007, in materia di

 INTERMEDIARI FINANZIARI E DI ASSICURAZIONE: gli artt. 54 e 55 prevedono alcuni

obblighi riguardo alla vigilanza.

In terzo luogo, esistono delle normative, a livello regionale, che impongono la presenza e

 l’obbligo di una organizzazione che passa attraverso l’implementazione di questi livelli al

fine di poter partecipare a gare pubbliche, o aggiudicarsi appalti. Si tratta di un sistema

di controllo interno. Tutte queste sono intese come FONTI REGIONALI.

SONO GARANTITI I DIRITTI COSTITUZIONALI?

Non esiste un vero e proprio metodo interpretativo delle norme in relazione alla Costituzione:

alcune sono applicabili, mentre altre sono di più difficile applicazione.

1. Innanzitutto, ricordiamo il PRINCIPIO DI COLPEVOLEZZA: la responsabilità penale è

personale. Si fa riferimento alla TEORIA DELL’IMMEDESIMAZIONE, vedendo, sotto un

certo profilo, il salvataggio del principio della colpevolezza. Questo perché si ha una

sorta di imputazione a due stadi: la prima è quella necessaria, cioè l’imputazione alla

persona fisica del reato-presupposto; il secondo invece riporta sulla persona giuridica la

fattispecie che è stata compiuta dalla persona fisica a vantaggio della persona giuridica.

Tuttavia, abbiamo due LIMITAZIONI.

Da un lato, la società potrà esimersi dalla responsabilità quando dimostrerà

 l’elusione fraudolenta della persona fisica che ha compiuto il reato.

Dall’altra parte, esiste un’autonomia dell’ente che, ai sensi dell’ART. 8 COST., vede

 incidenter tantum la società responsabile quando non è accertata la responsabilità

della persona fisica.

2. Le pene devono tendere alla RIEDUCAZIONE DEL CONDANNATO (ART. 27 COST.).

turn over

In questo caso, essendo la persona fisica soggetta ad una sorta di nelle

posizioni apicali, difficilmente sarà efficace la rieducazione.

3. In relazione al PRINCIPIO DI LEGALITÀ, la disciplina deve trovare attuazione

correlativamente in quegli illeciti che sono stati incamerati nell’ambito applicativo della

LEGGE 231/2001.

4. Altro principio riguarda la PRESUNZIONE DI NON COLPEVOLEZZA. Ai sensi dell’ART.

7 LEGGE 231/2001, la SENTENZA THYSSEN delle Sezioni Unite si è pronunciata in

questa direzione: non c’è nessuna inversione dell’onere della prova e cioè L’ONERE

DELLA PROVA È SEMPRE IN CAPO ALL’ACCUSA, riconoscendo all’ente la capacità di

difendersi. L’altro punto che non rispetta la presunzione di non colpevolezza è previsto

laddove si afferma che le misure cautelari sono uguali alle sanzioni. Qui non si può non

dire che la regola di trattamento sia rispettata. Si prevedono, nella loro struttura, delle

sanzioni già definitive.

5. ESTENSIONE DELLA DISCIPLINA RELATIVA ALL’IMPUTATO. Consideriamo gli ART.

34 e 35 LEGGE 231/2001 che estendono tutte le garanzie e tutele dell’imputato

all’ente.

6. Il PRINCIPIO DEL GIUSTO PROCESSO è generalmente rispettato.

7. Emerge l’OBBLIGATORIETÀ DELL’AZIONE PENALE. Vige, infatti, l’obbligo di

esercitare l’azione penale quando sussistono i presupposti. Occorre che l’organo terzo

faccia un controllo sia sull’azione che sull’inazione. Ci si trova in difficoltà perché i

controlli sull’esercizio dell’azione, o inazione, è posto dal procuratore generale

(controllo interno e non esterno). Controllo che può sfociare in un’avocazione o meno

del processo. Ma ciò che importa è che non vi è un controllo esterno di un terzo.

I SOGGETTI DESTINATARI DELLA NORMATIVA

CHI SONO I SOGGETTI DESTINATARI? Si trovano nell’ambito dell’ART. 1 DECRETO

LEGISLATIVO 231/2001. Il presente decreto legislativo disciplina la responsabilità degli enti

per gli illeciti amministrativi dipendenti da reato. E di volta in volta, dato che non sono dati dei

veri e propri criteri per individuare gli enti soggetti a questo decreto, si deve fare un

discernimento in base ai successivi commi.

Il COMMA 2 afferma il CRITERIO DELL’ATTRIBUZIONE DELLA PERSONALITÀ GIURIDICA,

cioè le disposizioni in esso previste si applicano:

agli ENTI FORNITI DI PERSONALITÀ GIURIDICA e

 alle SOCIETÀ E ASSOCIAZIONI ANCHE PRIVE DI PERSONALITÀ GIURIDICA.



NON SI APPLICANO

allo Stato,

 agli enti pubblici territoriali,

 agli altri enti pubblici non economici nonché

 agli enti che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.



In modo più approfondito, il DECRETO LEGISLATIVO 231/2001 NON si applica a:

articolazioni amministrative dello stato, centrali e periferiche; enti pubblici territoriali; enti

pubblici non economici; enti che si avvalgono di istituti di diritto privato ma che erogano un

servizio pubblico senza scopo di lucro; enti pubblici associativi che non esercitano pubblici

poteri (come la Croce Rossa); enti che perseguono finalità tipiche dello Stato (INAIL, ISTAT,

INPS); autorità indipendenti con funzioni di controllo; partiti politici e sindacati (funzioni di

rilievo costituzionale).

Dopo un primo momento in cui si era detto che non era additabile a società fallite, dopo

essersi ripresa, questa potrà essere attivata contro il fallimento.

Unico modo in cui la società può morire è la cancellazione dal registro delle imprese.

PRINCIPIO DI LEGALITÀ.

L’applicazione del principio di legalità e dei suoi corollari (riserva di legge, determinatezza e

tassatività nell’individuare le fattispecie di reato-presupposto, non retroattività) sono

assicurati dall’ART. 2 DECRETO LEGISLATIVO 231/2001, il quale stabilisce che l’ente non

può essere ritenuto responsabile per un fatto costituente reato se la sua responsabilità

amministrativa in relazione a quel reato e le relative sanzioni non sono espressamente

previste da una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto.

LA SUCCESSIONE DI LEGGI.

È espressamente disciplinata dall’ART. 3 COMMA 1 DECRETO LEGISLATIVO 231/2001 che

prevede che l’ente non possa essere ritenuto responsabile per un fatto che secondo una legge

posteriore non costituisce più reato o in relazione al quale non è più prevista la responsabilità

amministrativa dell’ente. Si tratta