Metodologia della scienza giuridica

EMPIRISMO -> INSIEME DEI FENOMENI

RAZIONALISMO-> SCIENZA CHE CONOSCE LE LEGGI DELLA

NATURA, MA PRIMA DELL’UOMO DELLA SOCIETA’ la ragione conosce

ciò che è giusto e ingiusto.

la paura di interpretare di chi ritiene che il testo sia intoccabile.

La filosfia moderna e il diritto.

rif. foto cellulare

vico genio della giurisprudenza e della filosofia

montesquieu divisione potere

savigny: il diritto non è un insieme di comportamento o leggi, ma il

diritto va seguito nella sua molteplicità

c’è un diritto naturale? Si, ma che cambia nel tempo, dare a

qualcuno il suo è un principio naturale.

osservare l’uomo non è solo empirismo , “studiando il mondo, i più

diversi, l’insegnamento che ci può dare è fermare il potere, che il

potere fermi il potere” montesquieu [governo delle leggi] il potere

va attribuito secondo le regole e va esercitato sempre secondo le

regole, del potere non bisogna aver paura se si rispettano e

vengono applicate le regole, il potere diventa pericoloso e dannoso

se diventa un abuso.

savigny

è pericoloso scrivere il codice, se noi la legge la scriviamo e la

cristallizziamo in un codice con l’idea che quel codice duri nel

tempo, noi fermiamo il diritto e anche la storia, ma la storia è uno

strumento di progresso, prima di scrivere leggi e chiuderlo in un

codice, savigny dice bisogna fare proprie le leggi e le regole

accessibili da tutti

Metodologia 24 sett 2019

Dott.ssa Alessia Farano

Ordinamento Giuridico:

il sintagma di ordinamento giuridico è di uso comune, sinonimo di

diritto e serve a marcare la sfera di validità del diritto, molti filosofi

di diritto e 2 delle correnti filosofiche si sono confrontate. Oggi

parleremo di Santi Romano e di Kelsen, santi romano è stata una

delle personalità piu influenti, Kelsen è stato uno studioso del diritto

pubblico, austriaco e ha studiare negli USA, le loro posizioni sono

radicalmente alternative. Vedremo le differenze tra i 2 con queste 4

domande, come le loro teorie divergono il punto di diritto.

- quando possiamo dire che esiste l’ordinamento giuridico?

Possiamo dire che esiste qualora esistono una serie di norma sulla

carte ed è rispettato.

- qual è che una norma può dirsi appartenente ad un ordinamento

giuridico?

-l’ordinamento specifico ha una struttura diversa da un altro

sistema normativo?

- esistono delle norme che devono necessariamente appartenere

all’ordinamento giuridico, o al contrario esistono delle norme che

non possono assolutamente far parte all’ordinamento giuridico?

La prima che esamineremo è santi romano che pubblica un libro,

“l’ordinamento giuridico” che canonizza il termine all’interno della

scienza giuridica italiana, ma santi romano fa qualcosa in piu che

fornire risposta alle domande elencate, per lui l’ordinamento si

identifica con il diritto, cosa significa? Queste concezioni

identificavano il diritto con la norma, per definire il diritto era

sufficiente sapere cos’era la norma, il diritto è norma, per santi

romano non è sufficiente per descrivere il diritto, perché? Perche Le

norme non sono altro che pedine sulla scacchiera dell’ordinamento,

e come perché le norme non siano parte del diritto, riducendo il

diritto a norma, si riduceva il diritto al comando del potere giuridico,

così anche espressione del potere politico, per santi romano il

diritto è istituzione, termine importante perché la sua teoria la

definiva istituzionalistica, per santi romano l’istituzione che si

identifica con il diritto, l’istituzione per lui era ogni ente o corpo

sociale dotato di una sua obiettività. Per santi romano il diritto

proviene dal basso, dalla società dal popolo. L’ordinamento

giuridico si identifica con istituzione e diritto.

Ogni istituzione è ordinamento giuridico, e diritto è istituzione.

Perché arriva a questa conclusione? Perché osserva la realtà dei

suoi giorni che aveva visto il proliferare di organizzazioni sociali, del

tipo quelle sindacali, che rivendicavano la partecipazione alla vita

economica del paese, queste organizzazioni avevano messo in crisi

lo stato moderno/liberale. Santiromano 10 anni prima parlerà dello

stato moderno , afferma che appunto questi fenomeni sociali hanno

determinato la crisi, ma perchè? La crisi è stata determinata non

solo da fattori storici ma anche da fattori economici,anche perche il

diritto non si riduce a comando politico, perché la società è in grado

di produrre istituzioni. Si pensava che Lo stato è l’unico monopolio ,

prodotto legittimo di diritto

Per santiromano la mafia era un ordinamento giuridico.

se sullo stesso territorio si trovano più ordinamenti giuridici questo

provocherà un conflitto tra i vari ordinamenti. Nel caso

dell’ordinamento ecclesiastico, lo stato può unirsi con loro.

per kelsen le norme rivestono un importanza centrale

nell’ordinamento giuridico, lui fa un esempio per renderlo meglio.

Il potere di mettere in carcere una persone è una norma, perché la

norma a sua volta rende giuridico il fatto, ha bisogno di essere

valida e come fa ad essere valida? Per kelsen è valida quando è

posta in essere conformemente alle regole della sua formazione.

[Art 76/77]. Per kelsen una validità delle norme quindi la sua

appartenenza ad un ordinamento giuridico. L’ordinamento giuridico

è un ordinamento a gradi in modo gerarchico. Per kelsen una norma

è valida se correttamente è collocata all’interno della gerarchia, se

ha concretamente rispettato la fonte , la costituzione può

rappresentare una chiusura dell’ordinamento ma non è così, perché

kelsen allora ha escogitato un sistema definito norma

fondamentale, prima e dietro la costituzione esiste una norma

fondamentale [grundnorm], la dottrina pura ha ad oggetto la

dottrina esistente, in pratica uguale al lavoro del giurista deve

verificare se una norma sia valida o meno. A kelsen interessa

descrivere il processo di ordinamento esistente.

nella morale la norma fondamentale è presente ma ha un

contenuto preciso, comparandola con un’altra norma morale

possiamo dire se quella norma o meno possa appartenere

all’ordinamento della morale. Dice kelsen la norma fondamentale

non ha alcun contenuto, deriva semplicemente dalla sua posizione

formale.

Rapporto tra diritto e scienza:

costituiscono due sistemi alternativi, il diritto prescrive la scienza

descrive. Che il diritto appartiene al mondo dello spirito la scienza

invece osserva, attraverso esperimenti, perche metterli in

relazione? Basta pensare alle questioni bioeticamente sensibili tipo

l’aborto, le cavie, come ad esempio la definizione di nano è

prodotto dal diritto non dalla scienza, in un processo entrano degli

scienziati con delle perizie e dicono la loro, il diritto ha bisogno di

scienza, ma nel corso della storia il diritto a cercato di diventare

una scienza, la scienza del diritto ha rivendicato una scalata in

posizione rispetto alle altre scienze, la scienza del diritto

occupandosi di norme non avrebbe lo status di scienza. Anche il

sistema giuridico si compone di concetti giuridici in grado di

produrre scientificamente altri progetti giuridici.

Norme – natura kelsen per conoscere il diritto doveva utilizzare una

tecnica specifica quella della validità per decidere se una norma

appartiene o meno all’ordinamento giuridico, il metodo scientifico al

quale si è fatto riferimento è stato un metodo affidabile, si è

considerato come modello un metodo scientifico considerato in

modo astorico che tuttavia è stato messo in discussione dal 1960

perché prima a partire dalle stesse riflessioni degli scienziati , è

stata criticata il fatto che seguendo il metodo scientifico si può

arrivare ad una conclusione, si è detto che gli scienziati in realtà

non farebbero altro che decidere.

Il diritto si è presentato sotto forma di scienza, i giuristi hanno

dichiarato di usare un metodo scientifico., lo scienziato osserva il

mondo natura, metodi diversi assumono come dato di partenza il

fatto che il metodo scientifico produce verità, questa convinzione

del metodo viene messa in crisi dagli anni 60 del 900, si è messo in

evidenza come l’attività degli scienziati sia condizionata da norme,

thon ha messo in evidenzia come il metodo scientifico sia in parte

simile a quello dei giuristi. Se paradismo è l’approccio che

considera diritto e scienza come due sistemi relativamente diversi,

creando un altro approccio tra diritto e scienza, COPRODUZIONE

considera diritto e scienza come sistemi alla produzione di sapere

condiviso. La prova scientifica è una degli strumenti importanti per

il sapere. Gli scienziati ritengono che la scienza abbia l’ultima

parola sull’accertamento del fatto.

25 settembre 2019

Filosofia e giurisprudenza.

Quando si stabiliscono i rapporti filosofia e giurisprudenza, ci

colpiscono alcune definizioni fornite sia da filosofi ma anche dai

giuristi.

Nell’interrogarci sul metodo è in gioco questa ars, ovvero arte.

La questione che è al centro di una lunghissima epoca, per la

filosofia che spesso coincide con la teologia, per chi fa filosofia del

diritto significa confrontare la legge umana con quella divina,

cogliere la legge di natura.

Interessa molto più 2 elementi:

1) l’ente sia portatore di un valore -> dal punto di vista teologico

sarebbe un aggiunta al valore, perché all’uomo bisogna attribuire

dei diritti? Portatore di diritti non violabili, non sequestrabili? Perché

Ciascun uomo ha un valore in sé del quale nessun sovrano può

disporre

2) il metodo della controversia -> un metodo che troviamo con S.

Tommaso, utilizza un metodo interessante, un metodo che va

richiamato, tramite lezioni dove discuteva con gli studenti, nella

condizione che alla verità si potesse arrivare ad un convinzione,

valutando i buoni e cattivi argomenti, ascoltando gli opposti, e le

critiche, s. Tommaso dice: “anche le dottrine false hanno un minimo

di verità”.

Sono didatticamente utili perché le varie ragioni vengono

paragonate tra loro.

La sintesi è un punto di arrivo che richiede un procedimento, anche

la filosofia medievale che sembra essere non del tutto centrata sul

tema della giurisprudenza, in realtà fornisce molto, un’arena dove

tutti fanno valere le proprie capacità.

Modello empiristi