Metodologia della scienza giuridica

Metodologia e il rapporto tra filosofia e giurisprudenza

La metodologia della scienza giuridica fa parte del gruppo di materie della filosofia del diritto, suddiviso in materie diverse. Come intendiamo questo rapporto tra filosofia e giurisprudenza? Il rapporto può non essere intuitivo. La filosofia si interroga spesso, "come conosce l’uomo?"

Una definizione di diritto? Interpretazione, conoscenza, applicazione e commento sono questi fattori che creano la vera essenza giuridica e la cosiddetta giurisprudenza. [leggere i primi due capitoli + giustizia] Questo rapporto tra filosofia e giurisprudenza è sempre stato discusso, in ogni epoca.

La filosofia greca e il diritto

La ricerca dell’essere: Giustizia e controversia [Eraclito] riguarda la guerra, per esaltare la guerra, funzione creativa e ricreativa. Tra le tante cose dette e scritte da Eraclito, oltre alla guerra, ci interessa l’idea del conflitto accostato alla giustizia. La giustizia non è legata al conflitto, ma è anche conflitto; giustizia è contesa. Quello che ci interessa è questa idea di conflitto.

Il logos del diritto è la giustizia che tiene insieme gli interessi, le parti del conflitto, e le riconduce ad unità. Il conflitto non necessariamente nega la giustizia, ma in alcuni casi la lega.

La verità e il processo

[Gorgia e Socrate] Gorgia è uno di quei sofisti che è consapevole che il nostro linguaggio ha una finalità: quella di convincere. Ma convincere si può con vari argomenti e quindi l’interlocutore dà ragione o, in caso contrario, mi dà torto, inteso anche come un linguaggio che convince, che vince, che avvince. Un linguaggio che sono più estetici che razionali, a non farsi dare ragione ma a attirare attenzione.

Il plagio è una forma di attenzione, non si convince razionalmente ma viene manipolato, manipolato con vari strumenti, strumenti che inducono a prestare attenzioni. In tribunale riescono a farsi dare ragione ancor prima di avere le prove, quando un fatto si basa sull’emozioni, l’interlocutore è sedotto dal racconto. Il linguaggio che utilizziamo ha un potere che riesce a compiere opere divine, ha una forza invisibile. "Un corpo minuscolo che ha un potere divino, suscita gioia o aumenta la pietà, tocca l’emozione e la trascina" - lo stesso autore in un’altra opera che per estratto ci è giunta dice "a proposito del fatto che la parola può vincere l’uditorio, es. non bisogna credere a coloro che esprimono semplici opinioni, ma a coloro che sanno, non bisogna considerare l’opinione"

L'uomo come misura: i valori

[Protagora] L’uomo come misura dei valori.

Governo delle leggi e governo degli uomini

[Platone, Aristotele] Tema importante perché nel corso della storia del diritto, nell’epoca del costituzionalismo, la posta in palio è appunto le leggi, la costituzione. I due più grandi pensatori dell’antichità tra le moltissime cose che hanno scritto, si sono basate sulle leggi e il governo.

Cit. Platone - "Ho chiamato servi delle leggi quelli che ordinariamente si chiamano governanti, ritengo che data questa qualità dipende la salvezza o la rovina della città, difatti dove la legge è sottomessa ai governanti ed è priva di autorità, vedo pronta la rovina, dove è signore dei governanti, vedo la salvezza della città" il tema è ripreso da Aristotele dicendo "è più utile essere governato da persone o dalle leggi, quelli che sostengono il potere regio, dei governanti, affermano che possono dare solo le leggi generali, allora è ingenuo regolarsi secondo norme scritte, tuttavia ai governanti è necessaria anche la legge che dà prescrizioni universali, la legge è ragione senza passioni."

La legge e l’equità

[Aristotele] C’è una cosa importante che dice Aristotele e riguarda la filosofia della giurisprudenza, c’è un passaggio etico dove definisce l’equità, dice "la legge è termini universali che tratta tutti allo stesso modo e non risponde alle passioni" l’equità è necessaria in ogni utilizzo della legge, ma non per essere giusti, ma come utilizzo adeguato al caso, quindi non smentisce la legge. Tutte le leggi dice Aristotele, devono essere contemperate al caso concreto. Es il regolo a piombo che è uno strumento che consente di costruire in modo adeguato e si adatta al mattone poggiato.

L'eguaglianza naturale e il cosmopolitismo

[Stoici] La filosofia romana e il diritto.

In epoca romana non ci sono grandissimi pensatori in diritto, ma ci sono alcuni giuristi che danno contributi attuali.

• Ars Boni et Aequi [Cels] - Diritto inteso come arte del buono e del giusto, è importante perché soffermandoci sul sostantivo ars, arte e tecnica della giurisprudenza, il saper fare di un buon giurista, molto soggettivo dal punto di vista teorico e filosofico.
• Suum Cuinque Tribuere [Ulpiano] - Suum ciò che è vostro, che spetta a ciascuno che ha ragione.
• Ius Civile e Ius Gentium - Ius gentium nasce da un diritto che non è solo circoscritto, chiuso in un circuito, ma accomuna, mette in comunicazione più linguaggi.

Il pragmatismo del diritto insegna nel momento in cui ci dice che i pontefici prendono in considerazione pareri che richiamano le leggi ma non si limitano ad applicarli al caso ma le applicano anche al testo, basta trovare il giusto equilibrio tra caso e testo.

Interesse e tutela nel processo: la retorica

[Cicerone] Attenzione alla retorica.

La filosofia moderna e il diritto

Il problema del pensiero moderno è il problema della scienza, il problema della conoscenza rigorosa, e in giurisprudenza come si può rendere rigorosa la scienza del diritto? Priva di errori di metodi e risultati? Le risposte danno luogo a due diverse filosofie, una, la risposta empiristica, si dà una conoscenza certa quando si conoscono i fatti, di fenomeni che si osservano come fenomeni di laboratori, si scoprono le leggi, la società è un insieme di fenomeni che vanno osservati come lo scienziato osserva la natura, vanno osservati? Si.

L’uomo come fenomeno naturale, la scienza del diritto diventa una scienza della natura [rif gruppetto amici delle regole e sanzioni]. Il secondo è un approccio razionalistico, per rendere scientifico l’azione del diritto bisogna accogliere la razionalità, bisogna essere razionali soprattutto in ambito giuridico, questo approccio, questa fiducia di conoscere le leggi della società, leggi immutabili della vita sociale, quindi anche le leggi giuste, manifesterà questa forza nell’epoca della codificazione.

• Empirismo - Insieme dei fenomeni.
• Razionalismo - Scienza che conosce le leggi della natura, ma prima dell’uomo della società, la ragione conosce ciò che è giusto e ingiusto.

La paura di interpretare di chi ritiene che il testo sia intoccabile.

La filosofia moderna e il diritto

Rif. foto cellulare. Vico genio della giurisprudenza e della filosofia; Montesquieu divisione potere; Savigny: il diritto non è un insieme di comportamento o leggi, ma il diritto va seguito nella sua molteplicità c'è un diritto naturale? Sì, ma che cambia nel tempo, dare a qualcuno il suo è un principio naturale. Osservare l’uomo non è solo empirismo, "studiando il mondo, i più diversi, l’insegnamento che ci può dare è fermare il potere, che il potere fermi il potere" Montesquieu [governo delle leggi] il potere va attribuito secondo le regole e va esercitato sempre secondo le regole, del potere non bisogna aver paura se si rispettano e vengono applicate le regole, il potere diventa pericoloso e dannoso se diventa un abuso. Savigny è pericoloso scrivere il codice, se noi la legge la scriviamo e la cristallizziamo in un codice con l’idea che quel codice duri nel tempo, noi fermiamo il diritto e anche la storia, ma la storia è uno strumento di progresso, prima di scrivere leggi e chiuderlo in un codice, Savigny dice bisogna fare proprie le leggi e le regole accessibili da tutti.

Ordinamento giuridico

24 sett 2019 Dott.ssa Alessia Farano. Il sintagma di ordinamento giuridico è di uso comune, sinonimo di diritto e serve a marcare la sfera di validità del diritto, molti filosofi di diritto e due delle correnti filosofiche si sono confrontate. Oggi parleremo di Santi Romano e di Kelsen, Santi Romano è stata una delle personalità più influenti, Kelsen è stato uno studioso del diritto pubblico, austriaco e ha studiato negli USA, le loro posizioni sono radicalmente alternative. Vedremo le differenze tra i due con queste quattro domande, come le loro teorie divergono il punto di diritto.