Mediazione civile e commerciale

CEDU

Queste critiche si sono intensificate nei mesi successivi, addirittura si è schierato in prima linea lo stesso Consiglio Nazionale Forense. Questo aveva sollecitato tutti gli avvocati a sollevare questione di illegittimità costituzionale avverso la normativa. Addirittura forniva anche la documentazione da allegare a fondamento della questione che si voleva sollevare.

Alla fine alcuni giudici hanno considerato alcune questioni non manifestamente infondate o comunque non inammissibili.

Si arriva al 2011 quindi con 8 ordinanze di rimessione sollevate alla Corte Costituzionale. Questa ha deciso di attendere per verificare ulteriori mosse del legislatore e nella speranza che il legislatore intervenisse sulla normativa. Ciò non si è verificato e quindi la Corte decide di decidere le diverse questioni con sentenza che viene pubblicata nel 2012 n. 272.

I giudici remittenti sollevarono le seguenti doglianze:

• condizione di procedibilità: si sosteneva che il...

legislatore delegato, cioè il governo, nel recepimento dei principi della legge delega avrebbe ecceduto nei suoi poteri (eccesso di delega). Questo perché a detta dei giudici remittenti, nessuno dei principi da seguire avrebbe previsto la possibilità di dar vita a procedimenti di mediazione di carattere obbligatorio.

La Corte accoglie questo motivo.

Questioni più o meno connesse con condizione di procedibilità.

La Corte dichiara l'eccesso di delega del governo: arriva a questa conclusione perché il contesto europeo nel quale si inserisce la normativa italiana non esprimeva nessun favore a questa mediazione obbligatoria - nella stessa definizione invece, che fornisce la direttiva europea, di mediazione si prevedeva che il procedimento potesse essere avviato volontariamente ma anche ordinato dall'attività e la normativa di uno stato membro. Inoltre, un'altra contraddizione, sta nel fatto che pochi mesi prima della

Sentenza della Corte Costituzionale: si era tentato un convegno sull'applicazione della direttiva europea in tema di mediazione e un membro del parlamento europeo si era addirittura complimentato con l'Italia per la normativa di recepimento, proponendo che fosse presa come esempio.

Un altro profilo problematico è quello dei tempi della decisione della Corte: in tutto il periodo che va dalla prima ordinanza ricevuta dalla Corte alla decisione, tanti organismi si sono accreditati trovandosi così, dopo la sentenza, senza un indotto.

Inoltre vengono travolte dalla sentenza una serie di norme che si dovevano ritenere non più operative per effetto della declaratoria di incostituzionalità: come norme relative alle proposte di mediazione.

A seguito della sentenza della Corte il numero di organismi accreditati si è dimezzato - problemi economici.

Inizi 2013 - si è vissuto per alcuni mesi uno stato di incertezza, perché la

mediazione volontaria c'era ancora (viene cancellata solo la mediazione obbligatoria). Inoltre il presidente Napolitano aveva nominato un comitato di saggi per capire quali dovessero essere le riforme più urgenti che lo Stato avrebbe dovuto affrontare. È già questo comitato aveva evidenziato la questione della mediazione come strumento molto importante.

In effetti si arriva a luglio 2013 dove il nuovo governo Letta approva il suo primo provvedimento "Decreto del Fare". In questo decreto troviamo una spinta ulteriore alla mediazione, si decide di re-introdurre la mediazione obbligatoria. Introduce di nuovo, quasi integralmente, le disposizioni che erano state cancellate dall'intervento della Corte Costituzionale -> erano state dichiarate incostituzionali per un eccesso di delega, quindi per un motivo di natura formale. Il governo ha deciso quindi di cambiare la fonte della normativa: non più un decreto legislativo, bensì un decreto

legge che poi viene convertito inlegge 98/2013.Quindi il Decreto del Fare re-introduce la mediazione obbligatoria. E gli avvocati? In realtà ladecisione del governo non è stata unilaterale infatti c’è stata un’attività di concertazione a diversi livelli tragoverno, parlamento e CNF che ha portato al ripristino della mediazione obbligatoria con alcunemodifiche di certo rilievo che hanno contribuito a calmare gli animi degli avvocati:

• la mediazione deve essere attivata con l’assistenza di un avvocato;
• Gli avvocati iscritti all’albo sono automaticamente mediatori di diritto. Questo certamente è fatto pervenire incontro agli avvocati, ma non favorisce la qualità della mediazione, il mediatore deve avere dellecompetenze specifiche che sono in contrasto con la formazione degli avvocati che vedono il processocome una battaglia, mentre la mediazione dovrebbe essere l’esatto contrario;
• La condizione di

procedibilità avrebbe avuto durata temporanea cioè di 4 anni, termine decorso il qualesi sarebbero tirate le somme per capire se procedere ulteriormente con la disciplina obbligatoria oprevedere forme diverse.La mediazione quindi torna ad essere operativa e torna ad essere obbligatoria, gli organismi ricomincianoa lavorare, decorrono i 4 anni della durata della condizione di procedibilità e il ministro decide di renderequesta condizione definitiva e quindi ad oggi la mediazione obbligatoria è prevista a tempo indeterminato.Vi sono comunque ancora sacche di resistenza, ma progressivamente ci stiamo orientando a considerarequesto strumento come passaggio obbligatorio.È in arrivo un provvedimento legislativo che avrebbe inciso sul processo civile che voleva intervenireancora sulla mediazione riducendo l’ambito delle materie per la mediazione obbligatoria.

LEZIONE 4

Il procedimento di mediazione

La fonte normativa a cui si fa riferimento è il

decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 rubricato "Mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civil e commerciali". tutte le Decreto legislativo che costruisce l'attuazione della direttiva europea per la conciliazione di controversie, quindi sia transfronaliere che interne. In realtà anche il decreto 28 del 2010 non fornisce le indicazioni concrete per attivare una mediazione, quali sono i risultati o le conseguenze. Anche il decreto 28 fissa quelli che sono i confini, i limiti entro i quali il processo di mediazione può svolgersi. Per questo motivo è necessario consultare anche un'altra fonte, di rango inferiore, cioè regolamentare che viene elaborata dagli organismi di mediazione (centri che si occupano di amministrare un procedimento di mediazione), si deve tenere conto infatti del regolamento dell'organismo che di volta in volta viene preso in considerazione.

Esame del Decreto

Art. 1 Si occupa di fornire le definizioni

di tutto ciò che concerne il procedimento di mediazione. Viene innanzitutto definito il concetto di mediazione con parole molto vicine a quelle della direttiva: "attività svolta da un terzo imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia anche con formulazione di una proposta per la risoluzione delle controversie". Questa definizione è in parte simile, ma anche un po' diversa perché la direttiva diceva semplicemente "attività finalizzata al raggiungimento di un accordo". Qui invece si dice qualcosa di più rispetto alla formulazione originaria di questo articolo -> valutativa. Nella versione attuale infatti sembra che l'accento venga posto sulla mediazione facilitativa, cioè la mediazione valutativa dovrebbe in qualche modo porsi non sullo stesso piano.ma leggermente sotto. Ciò significa che, di norma, il mediatore dovrebbe astenersi a diventare un valutativo e fare in modo che siano le parti a trovare un accordo, anche perché la proposta ha tutta una serie di conseguenze sull'eventuale processo futuro. Soltanto laddove non sia possibile una mediazione facilitativa allora il mediatore potrà diventare più attivo e quindi formulare una proposta di risoluzione della controversia. Definizione di Mediatore: "la persona che svolgono la mediazione rimanendo prive della possibilità di emettere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo". Anche qui la definizione non si scosta molto da quella fornita dalla direttiva. Si parla di mediazione che può essere sia monocratica che collegiale. Definizione di conciliazione: "procedimento non strutturato gestito da un terzo con il compito di riavvicinare le parti". La distinzione tra conciliazione e mediazione in

realtà è una distinzione meramente di forma, perchè permediazione si intende il procedimento o attività, mentre per conciliazione si intende la composizione diuna controversia a seguito di un procedimento di mediazione (conciliazione come risultato di quelprocedimento che è la mediazione).

Definizione di organismo: “ente pubblico o privato presso il quale può svolgersi il processo disistema di mediazione amministrata,mediazione”. Il sistema di mediazione civile e commerciale è unun po’ come succede nell’ambito dell’arbitrato.

Quanti sono gli organismi di mediazione? Questi hannosubito un duro colpo dalla sentenza del 2012 della Corte Costituzionale, ma poi si sono ripresi.

L’organismo, se vuole diventare tale, deve richiedere l’accreditamento e l’iscrizione presso l’apposito albotenuto dal Ministero della Giustizia. Oggi sono circa 1095 organismi di mediazione presenti sul

territorio. L'attività di accreditamento è una attività che richiede la presentazione di idonee garanzie. Vi sono però degli organismi che hanno potuto chiedere l'accreditamento su semplice domanda -> organismi che hanno sempre dimostrato nel tempo di svolgere in maniera accurata e affidabilità procedimenti di mediazione -> questi sono gli organismi presso le camere di commercio. Esempio di un regolamento da affiancare al decreto legislativo 28/2010 -> camera arbitrale di Milano. Anche questo regolamento parla di definizione di Organismo. Si introduce un altro soggetto che è il responsabile dell'organismo che ha un ruolo rilevante -> persona fisica che ha una serie di compiti di un certo rilievo. Altra definizione è la Segreteria dell'organismo -> cura la gestione dei procedimenti di mediazione. Centro di raccordo tra organismo e parti perchéeragiscono tra loro. La segreteria svolge un ruolo fondamentale nell'organizzazione e nella gestione delle attività di uno studio legale. Attraverso l'invio di inviti, la segreteria comunica agli avvocati e alle parti coinvolte la data, l'ora e il luogo degli incontri. Inoltre, si occupa di fissare gli incontri, coordinando gli impegni di tutte le parti interessate. La segreteria è quindi la struttura che permette alle diverse parti e ai relativi avvocati di interagire tra loro in modo efficace e organizzato.