Mc Cormick Kelsen e Diritto come fonte o limite del potere

Filosofia Guzzo lezione 8 febbraio

McCormick e la fallacia imperativistica

Cadiamo in una fallacia imperativistica quando guardiamo al comando come all'origine del diritto: fallacia imperativistica per McCormick. Il comando si identifica in base al contesto e all'intenzione. Un comando è felice quando tra i soggetti vi è un rapporto di superiorità ed inferiorità politica. La superiorità è sempre determinata da norme.

La Torre ritiene che il comando è felice secondo lui anche quando vi è un rapporto di superiorità sociale che è data da norme sociali. Il comando si inserisce sempre all'interno di un contesto normativo, per cui più che il comando ad essere all'origine del diritto è il diritto all'origine del comando. Si pone il problema della consuetudine perché se il diritto è sempre comando allora cos'è la consuetudine? Secondo alcuni la consuetudine è abitudine all'obbedienza per Hobbes.

Diritto come fonte o limite del potere

Si pone il problema dell'autolimitazione del potere. (Tutti i problemi detti nella lezione precedente). In questa concezione abbiamo una forma di idealismo, mentre nella concezione precedente abbiamo un realismo. In essa abbiamo idealismo perché abbiamo una situazione debole che limita una situazione forte.

Kelsen: soluzione normativistica

Kelsen offre una soluzione alle concezioni del diritto e del potere. Il diritto e il potere in Kelsen vengono visti come due facce della stessa medaglia perché sono la stessa cosa. Si può, per cui, secondo La Torre, guardare al diritto e al potere come due facce della stessa medaglia per risolvere il problema del rapporto tra diritto e potere. Però questa soluzione non funziona.

Kelsen è il teorico del normativismo, la sua opera è la dottrina pura del diritto cioè egli sostiene la Teoria pura del diritto. Lui sostiene che bisogna ridare purezza alla scienza giuridica, ritiene che la scienza giuridica si sia contaminata da contenuti che non gli sono propri, ad esempio la teologia e la filosofia, e si è contaminata di contenuti non propri. Per cui per Kelsen è necessario che si ritorni alla purezza del diritto. Kelsen è anche un formalista.

Ci sono due piani, il piano dell'essere e il piano del dover essere, il diritto è collocato sul piano del dover essere così come lo stato anche lui è collocato sul piano del dover essere: se li collocassimo nel piano dell'essere allora perderebbero purezza perché dovrebbero essere colmati di contenuti che non gli sono propri.

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