Mc Cormick Kelsen e Diritto come fonte o limite del potere

DIRITTO COME FONTE O LIMITE DEL POTERE :

Si pone il problema dell'autolimitazione del potere. (Tutti i problemi

detti nella lezione precedente ). In questa concezione abbiamo una

forma di idealismo, mentre nella concezione precedente abbiamo un

realismo. In essa abbiamo idealismo perchè abbiamo una situazione

debole che limita una situazione forte.

KELSEN : SOLUZIONE NORMATIVISTICA : soluzione alle

concezioni del diritto e del potere. Il diritto e il potere in KELSEN

vengono visti come due faccia della stessa medaglia perchè sono la

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stessa cosa. Si può per cui secondo La Torre guardare al diritto e al

potere come due facce della stessa medaglia per risolvere il

problema del rapporto tra diritto e potere. Però questa soluzione non

funzione. KELSEN è il teorico del NORMATIVISMO, la sua opera é

la la dottrina pura del diritto cioè egli sostiene la Teoria pura del

diritto. Lui sostiene che bisogna ridare purezza alla scienza giuridica,

ritiene che la scienza giuridica si sia contaminata da contenuti che

non gli sono propri ad es la teologia, filosofia, e si è contaminata di

contenuti non propri. Per cui per KELSEN è necessario che si

ritorni alla purezza del diritto. KELSEN è anche un formalista. Ci

sono due piani , il piano dell'essere e il piano del dover essere, il

diritto è collocato sul piano del dover essere così come lo stato

anche lui è collocato sul piano del dover essere : se li collocassimo

nel piano dell'essere allora perderebbero purezza perchè dovrebbero

essere colmati di contenuti che non gli sono propri.

JELLINEK: da due concezione dello stato:

Sociologica : fa riferimento al popolo

Giuridico : fa riferimento alla corporazione

Da queste concezioni ricaviamo tre tradizionali elementi : lo stato è

popolo , territorio e sovranità. Per KELSEN fare riferimento a questi

elementi non è esatto perché lo stato perderebbe la sua purezza

perchè farebbe riferimento ad elementi che non gli sono propri. È

quindi porremmo lo stato sul piano dell'essere x KELSEN.

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Un'altra distinzione tra Kelsen e KRABBE : KRABBE pure

parlando di sovranità del diritto nel momento in cui guarda al diritto

pone una distinzione tra diritto e sovranità, che invece per Kelsen

coincidono. Per KELSEN ogni norma trae legittimità dalla norma

superiore, per arrivare alla grundnorm cioè norma fondamentale cioè

norma di competenza. Quindi la validità di un ordinamento non

dipende dal suo contenuto ma dalle procedure formali, ed inoltre un

altro problema è che è una norma presupposta. Se non ci fosse la

grundnorm il sistema kelseniano non potrebbe avere una sua

coerenza logica.

BOBBIO : Bobbio dice che il pensiero kelseniano può essere

contrapposto al giuspositivismo. Il NORMATIVISMO sarebbe

espressione dello stato di diritto e del governo delle leggi, e il

giuspositivismo il governo degli uomini, il norm. Chiude il sistema con

la norma fondamentale, per il giuspositivismo si chiude il sistema con

la sovranità. Norma fondamentale e sovranità hanno lo stesso

scopo, cioè quello di chiudere un sistema, ma si chiudono due

sistemi che sono completamente diversi. Per Bobbio il governo degli

uomini è dispotismo, il governo delle leggi è libertà , perché laddove il

potere è impersonale allora vi è la libertà, cioè governo delle leggi.

Questa situazione sarà ribaltata dal Prof la torre che mutua

Hannah Arendt la quale ritiene che la libertà non è il governo delle

leggi ma il governo degli uomini, mentre dispotismo è il governo degli

uomini che l'uomo è nella disponibilità delle leggi, mentre nel governo

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del popolo può modificare la legge nel governo delle leggi, cioè

governo dispotico. Inalotre H. A. dice che l’impersonalità del potere

non è libertà ma dispotismo e noi lo vediamo anche nella burocrazia.

Nella burocrazia non c'è libertà ma dispotismo, il dispotismo è dato

dall'evidenza che manca la personalità, non riusciamo a capire chi ha

dato il potere o l'ordine, tale impersonalità coinvolge l'apparato dello

stato. Bobbio contrappone il NORMATIVISMO di KELSEN al

giuspositivismo, ma il norm non è contrapponibile al giuspositivismo

per il prof perchè il NORMATIVISMO è una variante del

giuspositivismo. In KELSEN ci sono elementi giuspositivistici, il

diritto può avere infatti qualsiasi contenuto,anche in KELSEN

l'esperienza giuridica ruota intorno all'idea di sanzione. Stato di

diritto per kelsen è un’espressione pleonastica perchè diritto e potere

coincidono, però per il prof il diritto sembra essere schiacciato sul

potere, tale coincidenza si trova sul piano del potere. Perché il

NORMATIVISMO di KELSEN appare come una variante perché

anche per il giuspositivismo il diritto può avere qualsiasi contenuto.

Stato di diritto è un'espressione pleonastica perchè per kelsen stato

e diritto coincidono. Il NORMATIVISMO di KELSEN non è da

contrapporsi al giuspositivismo ma è una variante: perchè il piano

del diritto e dovere coincidono , il diritto trova coincidenza sul

piano del potere, diritto e potere sono due facce della stessa

medaglia, ma è il diritto che trova coincidenza sul piano del potere.

KELSEN inverte i termini di norma primaria e norma secondaria.

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