Logica e argomentazione giuridica - Appunti

Il costituzionalismo contemporaneo e i principi che lo caratterizzano

Sono ciò che caratterizza gli ordinamenti contemporanei. Il costituzionalismo di oggi è diverso da quello del passato proprio perché ci sono dei principi che non aggiungono un livello in più nello schema delle fonti ma operano mutando dall’interno l’ordinamento giuridico. La presenza dei principi comporta il fatto che la validità non è più meramente formale, è sostanziale. La presenza dei principi ci costringe ad ammettere che il diritto non esiste più prima del lavoro dei giuristi, di chi lavora con il diritto. Il diritto esiste solo quando è passato attraverso il filtro dell’interpretazione. La validità di una norma legislativa non dipende più dal fatto che sia stata rispettata una certa procedura per crearla, ma dipende dal fatto che quella norma corrisponda anche ad alcuni principi. La validità, intesa nel modo di Ferrajoli, quindi pienamente esistente, solo dopo che si è

Dimostrata la conformità a questi principi ma per poterlo fare c'è bisogno dell'interpretazione dei principi. Quindi per colpa, merito, dei principi, il diritto non è più un oggetto dato ma diventa qualcosa che esiste solo grazie al lavoro dei giuristi. L'opera di un giurista non ha lo stesso peso di una sentenza della corte costituzionale ma il diritto diventa una pratica interpretativa. Esiste solo dopo l'interpretazione. Invece nelle teorie giuridiche di ieri l'interpretazione era solo un capitolo finale delle teorie del diritto. Il diritto non è più una cosa precisa, lineare. Molte teorie tradizionali si sono sformate, estese in varie direzioni. Perfino nel diritto penale (si pensava come preciso) si pensava alla grande divisione tra dolo e colpa e ora invece ci sono altre cose e li si deve interpretare. I principi hanno trasformato il diritto.

La prima cosa che si può dire dei principi è che sono norme fondamentali.

È una considerazione che riguarda la posizione dei principi. Sono le norme che sono a fondamento dell'ordinamento in quanto non hanno bisogno di altri fondamenti. Quindi sono norme gerarchicamente superiori rispetto alle altre norme. Ma sono norme fondamentali anche perché i principi incorporano i valori, i sentimenti di giustizia, le decisioni politiche, che stanno alla base di un gruppo di norme e del gruppo sociale. Per capire i principi si deve avere un confronto con le regole. I principi sono norme fondamentali cioè che danno fondamento e sono le norme più importanti. La scoperta dei principi di cui si parla a partire dagli anni 1970 soprattutto, è la scoperta dell'acqua calda per i giuristi perché nel diritto da sempre si parla di principi e norme che hanno un grado superiore. C'è da vedere quale è la differenza tra questi principi costituzionali del diritto (PC) del neo costituzionalismo e i vecchi principi.generali del diritto di cui si parlava nell'adogmatica del diritto precedente (PGD). Parlando di principi generali di diritto o di principi generali dell'ordinamento giuridico si sa che sono espressioni usate anche dal legislatore, la prima era nel codice civile del 1865 ad esempio ma essendo ritenuta troppo vaga, fu rinnovata dal legislatore del 1942 in principi generali dell'ordinamento giuridico per rimarcare il fatto che si dovesse trattare di principi ricavabili dall'ordinamento giuridico positivo e non da fuori. Questa versione positivistica dei principi generali è sottolineata anche dalla Corte Costituzionale nel 1956, dove parla di principi generali dell'ordinamento giuridico riferendosi a direttive di carattere generale e fondamentale che si possono desumere dalla connessione sistematica, dal coordinamento e dall'intima razionalità delle norme che concorrono a formare l'ordinamento giuridico generale vigente. Anche la corte insiste suqueste, devono essere rispettate e applicate come tali. La seconda questione riguarda la gerarchia dei principi generali dell'ordinamento rispetto alle altre fonti del diritto. La dottrina prevalente sostiene che i principi generali dell'ordinamento hanno una posizione gerarchica superiore rispetto alle leggi ordinarie, ma inferiore alla Costituzione. Questo significa che i principi generali dell'ordinamento possono essere utilizzati per interpretare e integrare le leggi, ma non possono contraddire la Costituzione. Infine, la terza questione riguarda la natura dei principi costituzionali. La dottrina prevalente ritiene che i principi costituzionali siano norme giuridiche di carattere superiore, che hanno una posizione gerarchica superiore rispetto a tutte le altre fonti del diritto. Questo significa che i principi costituzionali devono essere rispettati e applicati in ogni caso, anche se contraddicono le leggi ordinarie. In conclusione, i principi generali dell'ordinamento e i principi costituzionali sono norme giuridiche che hanno una posizione gerarchica superiore rispetto alle leggi ordinarie, ma inferiore alla Costituzione. Devono essere rispettati e applicati come tali, e possono essere utilizzati per interpretare e integrare le leggi.si limita ad applicare la norma, ma deve valutare e interpretare i principi che la sostengono. Inoltre, i principi hanno un ruolo fondamentale nella risoluzione di casi in cui le norme sono lacunose o contraddittorie. Essi forniscono una guida per colmare le lacune normative e per interpretare le norme in modo coerente e armonico. I principi, quindi, svolgono una funzione integrativa e unificante nel sistema giuridico.

è tollerato ma è richiesto esplicitamente. Si rinvia all’attività discelta e di creazione dell’interprete giudice.

La seconda questione riguarda la fonte materiale dalla quale i principi ricavano il loro contenuto, da dove deriva il contenuto dei principi e quali sono i dati reali dai quali essi traggono il contenuto. La risposta era semplice: i contenuti dei PGD derivavano dalle nome dell'ordinamento vigente, sono norme di grado inferiore che danno il contenuto al principio. Questa tesi era stata poi criticata. Qualcuno aveva avanzato l’obbiezione che con riguardo ai PGD molti contenuti venivano da altro rispetto alle regole positive (natura delle cose, ragione ecc). Questo è evidente quando si parla dei PC, non è l’insieme delle norme di grado inferiore a dar contenuto ai principi, lo traggono da qualcosa che sta prima del diritto. I PC hanno il loro fondamento materiale in ciò che sta fuori dal diritto. Operano su un

doppioversante: Se si tratti di diritto positivo o di diritto naturale. Entrambe le cose. Sono esattamente su quel limite che divide il diritto positivo dal diritto naturale. Sono diritto positivo perché sono costituzionalizzati e rappresentano la vittoria definitiva del positivismo perché solo con l'opera di positivizzazione possono valere giuridicamente. Sono diritto positivo ma per la loro natura, visto che rinviano a qualcosa che non può mai stare del tutto dentro il diritto sono anche un qualcosa che porta fuori dal diritto. Ciò che costringe il diritto positivo ad un rapporto costante con la morale. Il principio della dignità umana non è mai completamente positivizzabile un principio di questo tipo. Implica sempre un confronto con il diritto. Non hanno la loro base materiale solo nel diritto vigente, certamente non da norme di grado inferiore. Proiettano al di là del diritto. La terza questione riguarda la fonte formale della

dalla legge, ma che è intrinseca e autonoma. Questi principi supremi sono fondamentali per garantire la coerenza e l'efficacia del sistema giuridico. Inoltre, la validità dei principi può derivare anche da altre fonti, come ad esempio la giurisprudenza, la dottrina e i trattati internazionali. La giurisprudenza, attraverso le sentenze emesse dai tribunali, contribuisce a definire e interpretare i principi di diritto. La dottrina, rappresentata dagli studiosi e dagli esperti del diritto, fornisce analisi e interpretazioni che possono influenzare la validità dei principi. Infine, i trattati internazionali, sottoscritti dai vari Stati, possono contenere principi che vengono riconosciuti come validi anche a livello nazionale. In conclusione, la validità dei principi può essere determinata da diverse fonti, tra cui la legge, la giurisprudenza, la dottrina e i trattati internazionali. Queste fonti contribuiscono a definire e garantire l'autorità e l'efficacia dei principi nel sistema giuridico.esclusivamente all'appartenenza formale al documento costituzionale. Ecco perché alcuni parlano di capacità normogenetica dei principi: i principi cioè possono generare altri principi perché non conta l'appartenenza formale al documento positivo. Si può dire che i principi vanno oltre le funzioni che sono state assegnate dalla tradizione ai PGD, che erano quelle di sostenere le regole, di fare un'opera suppletiva rispetto alle regole. Queste sminuivano la forza normativa dei principi stessi. Ma questi fanno il lavoro contrario, fondano le regole, le giustificano. La loro presenza segnala qualcosa di molto diverso. Precedono le regole e non le seguono. Ispirano nuove regole. Nell'applicazione dei principi si crea la regola del caso. Le caratteristiche dei principi: 5 punti: - La supremazia gerarchica: I principi sono l'ancoraggio di tutto l'ordinamento. Stanno alla base dei diritti. Con supremazia gerarchica si fa riferimento

A diversi tipi di gerarchie normative (gerarchia tra norme). I principi sono superiori in quasi tutti i significati di gerarchie normative. Un primo significato è quello strutturale o formale, che c'è quando una norma N1, regola la produzione di una norma, N2. Questa è inferiore gerarchicamente in senso strutturale perché viene dopo. Kelsen aveva disegnato l'ordinamento proprio in questo modo, norme tra loro in rapporto di gerarchia strutturale. Un secondo significato è quello che fa riferimento alla gerarchia materiale o sostanziale, e si ha nel caso in cui una norma non può avere un contenuto che contrasti con quello di un'altra norma. C'è gerarchia materiale quando una terza norma stabilisce che una delle due norme è invalida se il suo contenuto contrasta con un'altra norma. Esempio il principio di costituzionalità delle leggi. È esattamente la terza norma che stabilisce

l'invalidità della norma di grado inferiore quando c'è conflitto di contenuti. Il terzo significato è quello di gerarchia assiologica. Gerarchia di valore, molto diversa dalle altre due. Non si ha a che fare con norme che sono oggettivamente in una posizione gerarchica tra loro, ma è quella che crea l'interprete quando tra due norme si presenta un conflitto di valori. In questo caso, l'interprete dovrà individuare quale valore prevale sull'altro e applicare la norma che lo esprime.