Logica e argomentazione giuridica - Appunti

Logica e argomentazione giuridica e sociologia del diritto

Nome del corso

Logica e argomentazione giuridica e sociologia del diritto con elementi di deontologia professionale. Nome molto lungo perché il ministero ha messo in questo corso tutto ciò che gli studenti devono sapere in generale: dalla logica all’informatica del diritto. Nelle varie sedi universitarie ogni professore sceglie quello che sa meglio fare, quindi in alcune università si parla solo di informatica giuridica, in altre di logica, argomentazione ecc. Ogni università ha quindi il suo corso particolare.

La figura del giurista: da tecnico a politico

Il giurista non più solo un tecnico ma è anche chiamato a mettere in campo i suoi valori e le sue scelte e principi. Il racconto del 1914, “Davanti alla legge” di Kafka è un racconto enigmatico. C’è una situazione incomprensibile. Ci si sente persi per l’assurdità di regole e condizioni che non si riesce a dominare. La porta aperta e lui non entra anche se il guardiano non glielo impedisce. Non si capisce neanche chi sono i personaggi. Chi è il guardiano, chi è il visitatore? Chi siamo noi in quella scena? È questo il problema.

Si interpreta facilmente nel senso che c’è una legge oscura, dove alcuni (poliziotto e giudice) la tengono in mano, impedendo ai semplici, agli uomini comuni come il campagnolo, di entrare nella legge, tuttavia anche il guardiano è succube della legge, non conosce gli altri guardiani. Ma ci possono essere altre interpretazioni. Il guardiano non è colui che inganna il campagnolo, ma è colui che è ingannato dalla legge. Non è mai messa in discussione l’esistenza della legge. La legge non si vede, si sa che c’è solo una porta. Esiste perché sia il guardiano che il visitatore credano che esista.

La riflessione si impone quando ci sono periodi di grandi cambiamenti. Oggi i giuristi non possono più andare a memoria. Molti punti di riferimento tradizionali stanno venendo meno. Per essere giuristi si passa dall’università. Oggi il diritto non è rappresentato della Legge, ma è molto più frammentato, che non conosce neanche più l’ordine delle fonti, il diritto nazionale non è più solo ecc. Il diritto diventa liquido, non è ancorato in un terreno solido. Cambiano coloro che fanno il diritto. Si parla di un nuovo medioevo del diritto per dire che non c’è più lo Stato come padrone del diritto e il legislatore dentro lo stato, ma diritto è un insieme di regole che non sono immediatamente e soltanto legate allo stato. Molta parte del diritto è amministrato direttamente da privati. Diventa sempre più contrattuale.

La grande trasformazione alla quale si assiste è molto varia: globalizzazione e trasformazioni interne al diritto stesso, come il diverso ruolo dell’interpretazione. Ora non è più pensabile il diritto senza un’interpretazione. Il diritto è una pratica sociale, che implica una scelta da parte di coloro che hanno a che fare con questo.

La costituzionalizzazione degli ordinamenti giuridici

Un altro cambiamento è stata la costituzionalizzazione degli ordinamenti giuridici. I principi costituzionali sono una presenza nuova nell’ordinamento. “Il buon avvocato” di Kafka che rispetto ad un mondo che sta cambiando, sta lontano dalla battaglia e sprofonda nei codici. Non si può più fare. Si deve capire quali sono le realtà nuove e come il giurista può muoversi. Il giurista non è più un tecnico che lavora con le regole.

La costruzione storica del modello del giurista

Il modello di scienza giuridica. La prima ragione della trasformazione: la globalizzazione. I caratteri giuridici della globalizzazione: sta creando la perdita del legame tra diritto e territorio. C’è un superamento dei confini. Il diritto ha quindi caratteri meno rigidi che si traducono nel fatto che si afferma una forma giuridica svincolata dallo stato. Un diritto sovranazionale, non internazionale, un diritto che prescinde dagli stati. Regola situazioni giuridiche tra i soggetti indipendentemente dagli stati.

Lo stato perde forza rispetto al diritto sia nella fase di produzione del diritto sia come amministratore del diritto. Si parla di una società orizzontale dove le parti contrattano in parità. Uno shopping del diritto, perché le parti possono optare per un diritto di un altro stato. Il diritto ora è valido tra le parti non perché è stato imposto da qualcuno ma perché accettato dalle parti in causa. L’attualità del diritto rimanda all’ordine del diritto medievale. Un diritto che è valido non perché come il moderno è figlio di volontà politica, ma perché riconosciuto dalle parti. Diritto come patto. Si parla per questo di nuovo medioevo del diritto.

Sta venendo meno il legame tra stato e diritto che ha mortificato i giuristi da secoli perché non dava spazio alla creatività e non gli permetteva di adattarlo alle esigenze sociali. Caratteri che si ripresentano: incompiutezza del potere politico, non c’è nell’attuale panorama giuridico un’autorità politica che riesca a regolare tutti i rapporti sociali. Si può intervenire su certe cose e non su altre. E il giurista può intervenire in questi spazi vuoti. Torna ad essere protagonista come elaboratore di norme giuridiche. Nuova centralità del giurista come produttore ma anche come amministratore di norme.

La storia del diritto

La storia del diritto è la storia di modelli relativi alla figura del giurista e si parla dei padroni del diritto che si alternano. In alcune epoche i padroni sono stati i giudici, in altre i legislatori, in altre i giuristi. C’è una battaglia su chi debba essere il signore del diritto. Sono tre le figure che lottano: il legislatore, i giudici e i giuristi scienziati del diritto. Nel corso della storia i rapporti tra questi tre soggetti sono cambiati. Se i giudici oggi sono visti in un certo modo e non in un altro è perché la signoria sul diritto è passata al legislatore. Attualmente si stanno rimettendo in discussione gli equilibri di potere. La signoria sul diritto del legislatore è in crisi.

Diritto = insieme delle regole
Scienza giuridica = studio del diritto

Il diritto moderno

L’ideale che ha accompagnato la scienza giuridica moderna, la cultura giuridica e il diritto moderno è quello della scienza. C’è l’ossessione che si deve scientificizzare i propri risultati. C’è l’idea che anche nel diritto si debba applicare un metodo scientifico. Sia sul piano del diritto che sul piano del sapere giuridico. Il diritto moderno (1700-1800) è frutto di una corrente che va dal gius-naturalismo al gius-positivismo passando per l’illuminismo giuridico ed ha come base l’idea di trasferire nel diritto i meccanismi e la logica delle scienze esatte. Si vuole rendere scientifico tutto ciò che ha a che fare con il diritto.

C’è la convinzione di fondo che sia possibile rendere il funzionamento del diritto come una specie di logica matematica. Questo si è potuto fare perché si sono presi dei punti di riferimento statici, che erano a disposizione al tempo. Da un lato c’è la definizione di un luogo nel quale il diritto nasce e cresce ed è lo Stato. È lo statualismo, cioè l’idea secondo cui il diritto è solo quello dello stato. E dall’altro lato l’idea che questo diritto, prodotto nello stato, assuma una certa forma che permettesse di dire che diritto è solo ciò che ha questa particolare forma. Questa forma è quella della legge. Il pensiero giuridico moderno è costruito intorno a questa duplice convinzione: statualismo e legalismo (legicentrismo). Hobbes individua già questi cardini dello stato moderno ed è un pre-illuminista.

Questo ragionamento è stato possibile perché c’era un riferimento oggettivo, che ha permesso lo sviluppo del diritto moderno scientifico, questo era lo Stato come soggetto produttore e garante del diritto e la legge come strumento di questa operazione. Tutti i pratici del diritto e chi lo studia teoricamente vivono all’ombra della legge, il giurista è un tecnico del diritto.

Ribaltamento delle fonti del diritto

Nel diritto medievale si dà una grande importanza alla consuetudine e la legge è un modo per confermare la consuetudine. Invece dal pensiero moderno in poi si vede che la consuetudine perde rilevanza. Perché questo? Ciò avviene perché lo stato moderno nasce come uno stato che vuole rappresentare la volontà dei cittadini. La legittimità politica non scende più dall’alto, il sovrano non è più tale per “grazia di Dio” ma è sovrano perché la sua sovranità nasce da un atto che la produce. Individui che si riuniscono ed esplicano la volontà generale (Rousseau) o quella del Leviatano (Hobbes). Non si ammette che ci sia volontà diversa rispetto a quella del rappresentante. Le esigenze storiche portano a questo. Nasce l’idea che una volontà possa esprimere il bene comune. La volontà generale di Rousseau è indiscutibile perché non è quella di tutti o della maggioranza, è la volontà che vuole il bene comune e questa volontà crea la legge. Ciò comporta che non si può andare contro la legge. Per Rousseau quindi chi pensa diversamente dalla legge è colui che non ha saputo riconoscere la volontà generale e deve esser costretto ad essere libero, visto che solo chi si identifica con la legge è libero.

Intorno a questo dogma si costruisce la scienza giuridica moderna, nasce la volontà di codificare il diritto. Di creare un diritto certo per tutti. Si vuole sfuggire al particolarismo giuridico che era una situazione insopportabile. Il particolarismo giuridico è una situazione nella quale non c’è né unitarietà né coerenza all’interno dell’ordinamento giuridico. Non c’è certezza del diritto. Le condizioni di applicazione della legge sfuggono totalmente al controllo di qualcuno. Situazioni diversificate a seconda dei soggetti e delle situazioni ed è molto difficile applicare le norme.

Situazione tipica dell’anciem regim, manca un soggetto giuridico unitario al quale riferire le norme ed è la grande invenzione del diritto moderno. Esistevano soggetti diversi, appartenenti a classi diverse, che si vedevano riconosciute in modo diverso le varie situazioni. Confusione anche di ruoli e tribunali. Era un disordine continuo e ampia varietà di regole e groviglio di poteri. Si cerca di sfuggire a questa situazione con un diritto che sappia connotare la certezza con il trattamento uguale di situazioni uguali. Si vuole produrre una legislazione sistematica che regola tutte le situazioni e allora ci sarà la sicurezza che manca.

La codificazione, diritto certo, prodotto dal sovrano e dà la possibilità a tutti di accedere alla legge. Il diritto diventa semplice, chiaro e accessibile a tutti. Anche Hegel diceva che le leggi non vanno messe troppo in alto e devono essere visibili ai cittadini. Il codice diventa l’obbiettivo e il nuovo dogma di questa cultura che vuole sfuggire al particolarismo. L’alternativa al codice era l’azzeccagarbugli, la situazione di uno che non sa dove cercare tra le varie disposizioni e trova qui, in questo mare confuso del diritto, il suo potere. Era un auspicio che le regole giuridiche potessero entrare tutte in un unico volume tascabile. Il giurista ha la sola funzione di servire il diritto, nulla di proprio ci deve mettere, né i giuridici possono farlo. Il legislatore è innalzato mentre gli altri soggetti perdono potere.

Diderot che aveva ottimi rapporti con Caterina Imperatrice di Russia, nel commentare il suo progetto di riforma gli consiglia di non far pubblicare le sentenze dei giudici, che devono esser segrete perché altrimenti rischiano di diventare un riferimento per i giudici successivi. Mentre l’unico riferimento deve essere la legge. Il diritto deve esser qualcosa di certo e stabile e non deve esser toccato dagli operatori del diritto. Un grande sostenitore della codificazione, Bentam, che sosteneva che tutto il diritto doveva esser codificato, diceva che i giuristi lo dovevano solo descrivere. Non sconfinare e occuparsi di come il diritto doveva essere, ma limitarsi a descriverlo. C’è l’idea che il diritto è qualcosa di esterno rispetto al giurista.

Il pensiero di Hobbes

Il primo teorico dello stato moderno e matematico del diritto è Hobbes. Hobbes che è colui che per primo ha capito che nasceva un’epoca dove il diritto era un insieme di regole che deriva dalla volontà di chi lo poneva. Il diritto è fatto dall’autorità, non dalla verità. Non c’è verità al di fuori della volontà del sovrano. I pareri dei giuristi sono sempre diversi, per questo si deve seguire la legge e non i pareri o le sentenze. I giudici sono solo un modo per far passare la legge del sovrano. Dove è necessaria l’interpretazione si deve comunque seguire il legislatore. Questo fa sì che l’interpretazione sia solo una questione tecnica e senza valutazione.

Il modello di giurista nella filosofia moderna

Questo modello di giurista è legato alla filosofia moderna. È legato alla versione standard della filosofia moderna, esempio Cartesio. Un tipo di pensiero che crea modelli nei quali catturare la realtà. Come il soggetto giuridico moderno. È un’astrazione che ci permette di pensare alle relazioni individuali senza tener conto delle peculiarità degli individui. Il recupero che il diritto contemporaneo fa di alcune questioni, ad esempio della retorica, si basa sul richiamo ad un tipo di filosofia opposta a quella moderna. Non entra nello schema standard. Una filosofia più degli illuministi. Questo modello che si sta formando e che domina il pensiero giuridico fino al 1900 e che continua ad essere riferimento costante del lavoro del giurista è il modello di Montesquieu.

La separazione delle funzioni giuridiche

Uno schema dove c’è una rigida separazione delle funzioni giuridiche. La sua è un’idea politica, tesa a creare il principio di limitazione del potere. Per limitare il potere occorre che un potere sia contro un altro potere e quindi si devono separare. Quello che conta dal punto di vista giuridico però è la separazione delle funzioni. La divisione del lavoro giuridico. Adam Smith renderà celebre la divisione del lavoro. Montesquieu parla della separazione nello svolgimento delle funzioni giuridiche. L’idea fondamentale della modernità giuridica è che il diritto lo fa il legislatore perché si porta dietro varie garanzie (rappresenta il corpo politico e vuole il bene comune). Il legislatore fa diritto perché non c’è diritto oltre la legge. I giudici applicano la legge, esprimono un potere nullo, dice Montesquieu. È solo un tramite tra la volontà espressa dalla legge e le conseguenze che deve produrre a livello sociale. È un conduttore. Idea meccanicistica dell’applicazione della legge.

C’è chi fa la legge ed è il legislatore, poi c’è il potere dei giudici che è un potere nullo perché si limita ad essere servente rispetto alla legge e non è autonomo. I giudici sono la bocca della legge, esseri inanimati che non possono regolarne né la forza né la severità. Da questa legge dipendono tutti gli altri soggetti. La presunzione deve essere legale e non dal giudice. È l’unico modo per avere una regola fissa. Dietro a questa funzione c’è però anche una certa ideologia della legge. C’è l’idea che la legge debba essere fatta in un certo modo e cioè deve essere chiara. Siamo nel 1748, le leggi non devono essere sofisticate ma devono essere semplici e ragionevoli. Devono portare tutti alle stesse conclusioni e niente espressioni vaghe.

Ci sono ragioni democratiche, si vuole che sia attingibile direttamente dai cittadini a cui si rivolge. La storia del diritto arcaico dice la stessa cosa. Le codificazioni servivano a togliere il diritto a coloro che se ne erano appropriati. I notabili e i giuristi di professione che diventano i padroni delle regole. Si mette direttamente in connessione la legge con colui che deve obbedire alla legge. Tutto ciò è possibile e deriva da due cose: deriva dalla chiarezza su chi ha il potere di farle e su che cosa questo vuol dire con tali norme. Nel diritto moderno il problema su chi fa le norme è stato risolto riconoscendo che è il legislatore che pone le norme. È sul che cosa voglia dire che è sorto il problema.

A proposito delle sentenze dei giudici nella cultura illuministica c’è una divisione. Ad un lato c’è la concezione di Diderot sul fatto che le sentenze dovrebbero essere segrete, dall’altro, Tanucci nel regno di Napoli proponeva a Ferdinando IV una legge (che fu poi approvata) con la quale si dava l’obbligo di motivazione delle sentenze. Si vuole togliere i pretesti e assicurare al pubblico l’esattezza e giustizia dei magistrati. In qualsiasi decisione si deve spiegare i motivi sui quali la decisione è poggiata. Incaricando il Re di rimuovere l’arbitrio o la parzialità perché le decisioni non si devono basare sulle opinioni dei dottori ma sulle leggi e quando non vi è legge si deve far riferimento ad elementi rintracciabili nella legge. Se argomento nuovo ci si deve rivolgere al re stesso per attendere il Sovrano Oracolo. La motivazione il giudice deve solo dimostrare di aver avuto come riferimento la legge. La motivazione quindi diventa il momento di controllo. L’obbligo nasce per neutralizzare la libertà del giudice, per far sì che sia chiamato a rispondere della sua interpretazione. Se si ricorre all’interpretazione si deve far sì che le due premesse dell’argomento siano fondate su legge espresse. Quando il caso è del tutto nuovo o dubbio si deve attendere il legislatore. Le esigenze erano reali. Il tentativo è quello di realizzare l’ideale del governo della legge.