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Logica e argomentazione giuridica - Appunti

Appunti di Logica e argomentazione giuridica su tutte le lezioni del corso del professor Greco, manca solo la parte di deontologia perchè per quella parte del programma basta studiare i primi 21 articoli del codice. Questi appunti non sostituiscono il libro di testo che resta parte del programma.
Argomenti trattati:
- La figura del giurista: da “tecnico” a “politico”,... Vedi di più

Esame di Logica e argomentazione giuridica docente Prof. T. Greco

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ESTRATTO DOCUMENTO

Ci si riferisce ad una distinzione fatta da Dworkin che è il punto di riferimento della discussione su questi temi. In un

libro del 1977, “I diritti presi sul serio” fa questa distinzione. Si deve aggiornare la nostra cultura giuridica e andare

oltre Hart, con l’intenzione si superare il positivismo giuridico. Nemmeno la teoria di Hart è in grado di descrivere

come funzionano gli ordinamenti giuridici. Ci sono una serie di norme che pur non essendo sottoponibili al test di

validità della norma di riconoscimento, sono norme giuridiche e quindi esistenti nell’ordinamento. Non sono

sottoponibili alla norma di riconoscimento perché alcune volte sono inespresse.

I nostri ordinamenti giuridici sono composti anche da norme di questo tipo, non solo da regole ma anche da principi. Il

problema è quello di riuscire a riconoscere l’esistenza dei principi e riuscire a distinguere le regole dai principi. I criteri

che ci permettono di distinguerli: le costituzioni sono fatti di principi che quindi sono norme costituzionali, mentre le

regole sono norme di grado inferiore. Ma questo criterio non basta perché è facile dimostrare che ci sono principi

contenuti in leggi e regole contenute nelle costituzioni. Il criterio è quello dello schema di funzionamento, il modo in

cui funzionano le regole e i principi. Proprio vedendo questo si conferma l’assunto iniziale e cioè che l’ordinamento

giuridico non è fatto solo di norme che funzionano secondo lo schema di Kelsen (se … allora …), non solo regole

prescrittive. Questo schema di funzionamento per Dworkin è che le regole funzionano secondo lo schema del tutto o

niente. Le regole si applicano nel caso in cui la fattispecie corrisponda a quella della regola. Al verificarsi di certi fatti

previsti dalla regola, allora la regola si deve applicare. È lo schema di Kelsen, del giudizio ipotetico e funziona anche

nelle regole del gioco. Sono quelle del tutto o niente. Invece i principi non funzionano con lo schema del tutto o niente

perché i principi sono norme senza fattispecie, sono norme a prescrizione generica e cioè non hanno una fattispecie

determinata. Il principio non dispone una conseguenza che si deve verificare in modo quasi automatico al verificarsi

delle condizioni. Non predetermina nulla il principio. Il principio si limita a spingere verso una direzione. Un principio

esprime un valore senza stabilire precisamente in che modo questo valore deve essere realizzato. Anche per questo è

diverso il metodo di argomentazione quando si applica una regola o un principio: quando si applica una regola si deve

dimostrare solo che la situazione corrisponde a ciò che la regola prevede. Quando si applica un principio si argomenta

in modo diverso, senza sussunzione. Il nostro modo di atteggiarsi è completamente diverso di fronte a queste norme.

Davanti ad una regola si deve capire il significato che ha, interpretare quale è il senso concreto della regola e applicarla.

Davanti al principio si deve fare qualcosa di più: si deve comprendere l’etos che sta al fondo di quel principio se si

vuole realizzare. Per questo Dworkin dice che alle regole si obbedisce, ai principi si aderisce. Davanti ad una regola si

tratta di capire la situazione che prefigura e la situazione in cui ci si trova e si applica la regola in modo quasi

automatico, il principio richiede una maggiore partecipazione, un’adesione. Se questo è vero si vede perché si ha a che

fare con entrambi i tipi di norme. Ci sono situazioni in cui ci servano delle regole e situazioni in cui ci servono dei

principi. Spesso voler ridurre tutte le prescrizioni a regole porta a delle situazioni assurde, difficilmente gestibili o di

trattamento uniforme di troppe situazioni diverse e quindi ingiustizia. Anche il senso comune dice che a volte è più

adatto alla situazione dare la possibilità di rendere elastico l'uso delle regole in modo che non sia troppo meccanico.

Una società fatta di regole sarebbe una società meccanica. La regola fa esattamente questo, la regola si applica o non si

applica. Se c'è il caso previsto dalla regola va applicata altrimenti si viola la regola. Non ci sono margini per

comportarsi diversamente. L’atteggiamento del giurista che ragiona sui principi è molto diverso perché davanti ai

principi deve mettere in atto quella che Aristotele chiamava “la scienza pratica” che non è meramente conoscitiva. Non

si tratta di conoscere la regola e applicarla in modo quasi meccanico, ma si tratta di collaborare al farsi del diritto.

Calare il principio in una situazione vuol dire rendere concreto quel principio. Non è più il criterio del vero o falso che

informa l’azione del giurista, ma è una vera interpretazione del principio e della situazione al quale si deve applicare.

La regola permette un atteggiamento più distaccato rispetto al principio, si applica da sola. Il giurista è solo un tramite

per l’applicazione della regola. Chi applica una regola lo fa in modo distaccato. Si fa attraversare dalla regola.

Lavandosene le mani. La regola si applica da sola, noi siamo solo un tramite. La regola non da l’arbitrio, compie

un’opera di generalizzazione perché vuole fare quello che alcuni temono, vuole cioè impedire l'arbitrio di chi la deve

applicare. Non lascia alcun margine. Si applica o non si applica. Non siamo noi ad applicarla, è lei che si applica da

sola. Questo per Zagrebelsky. Ma in realtà siamo noi che decidiamo di applicarle, di farci tramite dell'applicazione della

regola. Non siamo solo persone che si fanno attraversare dalle regole.

Il principio interroga di più la coscienza rispetto alla regola. Se con la regola ci si può permettere l’illusione di essere

più distaccati, con il principio ciò non è possibile perché implica un valore. Se siamo chiamati ad un principio di

uguaglianza si deve capire il valore profondo che questo principio trasmette. Ci richiede un’adesione maggiore. È

anche più difficile da applicare perché non ci descrive il caso, non ci descrive gli elementi che si devono tener presenti

come fa la regola, ma la selezione degli elementi rilevanti si devono fare noi. I principi sono densi di valori.

Zagrebelsky distingue tra principi e valori perché non sono la stessa cosa. Sono difficili da distinguere perché spesso

guardano allo stesso bene. Esempio: pace, uguaglianza, ecc. Giuridicamente solo i principi hanno rilevanza, i valori

sono extragiuridici, non hanno rilevanza giuridica, per la posizione che essi hanno rispetto al giurista. Il valore è un

bene finale, una meta, sta davanti, un risultato, un qualcosa che si deve raggiungere. La pace come valore si deve

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raggiungere ed ha valore perché si vuole raggiungere. Il principio sta alle spalle, non sta alla fine, all'inizio del

cammino. Per questo il principio determina le azioni che si compiono. Mentre il valore si può raggiungere anche con

azioni che lo contraddicono purché mi facciano arrivare al valore finale (fare la guerra per raggiungere la pace), ma se

si concepisce come principio si devono mettere in atto azioni coerenti con questo principio. Per questo il principio ha

valore giuridico e il valore no. Il principio informa di se le azioni che compiamo per raggiungere quel determinato

bene. Il principio giuridico qualunque esso sia non può essere realizzato attraverso azioni o atti che lo contraddicono,

rende più difficili le cose ed è qualcosa di più di un valore. Condiziona fin dall’inizio le azioni che si mettono in atto

per realizzarlo. Il ragionamento sulla base di un principio è un ragionamento giuridico.

Altro elemento che ci permette di distinguere le regole dai principi è l'elemento del peso. È una conseguenza del modo

di funzionare del diritto. Quando si parla di peso di una norma si intende l’influenza che una norma ha sulla decisione

che si deve assumere. Anche su interpretazione e sull’applicazione. Si vede che regole e principi pesano in modo

diverso. Alcuni dicono che solo i principi pesano ma non è così, perché i principi hanno un peso graduabile, in quanto

molto capita spesso che un principio debba essere contemperato con un altro principio, bilanciato, e quindi graduabile

sulla base del confronto che si deve stabilire con gli altri principi. La regola funziona in modo diverso: La regola pesa o

al massimo grado o al grado zero, tra i due poli il principio si muove, la regola no, o si applica o non si applica. O ha

peso massimo o peso nullo. Predetermina la decisione, le regole pesano molto, non è vero che non pesano.

Il peso della regola da cosa dipende? Il peso del principio dipende dall'interprete e dalla convinzione che si è fatto

l’interprete che tale principio vada bilanciato in un certo modo con un altro principio, è il giudice che crea un equilibrio

tra più principi. Il peso della regola non dipende solo dalla regola stessa, ma il peso della regola dipende anche dalle

condizioni in cui è applicata, dalla considerazione che colui che la applica fa della situazione nella quale va applicata.

Sono considerazioni di diversa natura: la sanzione alla quale si va in contro se non si applica, elementi presenti nel caso

concreto ecc. Il peso della regola non è intrinseco alla regola stessa. Se non si applica significa che la regola non

predetermina la decisione. Il peso della regola non esiste a prescindere, si decide noi. Alla regola si aderisce in modo

più o meno grande a seconda delle valutazioni sulla situazione e degli altri elementi che sono in gioco quando si

applica.

Non è vero quindi che alla regola si obbedisce e basta. Si aderisce anche a questa e molte sono le considerazioni.

Questa distinzione è centrale nella dottrina neo costituzionalista: regole e principi.

Può essere considerata in due modi questa distinzione:.

La teoria della distinzione forte è quella alla quale aderiscono coloro che sostengono che ci sia una differenza

qualitativa tra regole e principi. Una norma è un principio o una regola e questo perché ha delle caratteristiche

intrinseche e strutturali che fanno di quella norma un principio o una regola. Distinzione assoluta e qualitativa.

Esempio: o è penna o matita, o regola o principio confine invalicabile che li separa. E l’interprete stabilisce se la norma

è una regola o un principio.

La teoria della distinzione debole invece dice che non c’è una frattura qualitativa ma quantitativa. Di grado e non di

qualità o natura ma di grado. Le norme giuridiche sono poste su un linea continua sulla quale sono poste tutte le norme

giuridiche. Ad un vertice ci stanno quelle che sicuramente sono regole e all’altro vertice quelle norme che sicuramente

sono principi. Nel mezzo di questi due estremi ci sono norme che possono funzionare sia come regole che come

principio. Alcune caratteristiche che avvicinano più alle regole o più ai principi. Più una norma è dettagliata, più usa

parole tecniche, più definisce la situazione nella quale deve essere applicata più è sicuramente una regola. Più una

norma usa parola generiche o dal significato etico politico, più si ha a che fare con principi. Ma le norme fanno parte di

un unico insieme nel quale a seconda dei casi possono funzionare o come regola o come principio. È difficile dire

quando è che una regola diventa principio. Quando Kandinsky parla del punto dice che siamo convinti che è un punto

ma che in realtà è una cosa molto più sfumata, che ha dei contorni a volte indefiniti e di diversa natura. La teoria della

distinzione debole dice questo. La regola non è più un punto preciso ma sfuma verso il principio. Difficile è dare il

punto preciso dove una regola diventa preciso. È difficile in un arcobaleno citare il punto in cui comincia il viola e

finisce l’arancione. Chi decide se una norma debba funzionare come regola o principio è l’interprete. E le conseguenze

sono molto diverse a seconda di come si interpreta la norma, se come regola o principio. Perche a seconda di ciò vuol

dire avere due obbiettivi completamente diversi. Se una norma è una regola si dice che non ammette eccezioni. Si

chiude la porta a chi la vuole applicare in modo elastico. Si vuole impedire che entrino dentro lo schema della norma

delle eccezioni. Quando invece si decide che quella norma può funzionare come un principio l'obbiettivo è l’opposto.

Si ha un obbiettivo inclusivo, si vuole rendere elastico il momento dell’applicazione della norma. Questo richiama la

responsabilità del giurista. La distinzione forte e la debole hanno questa differenza. La teoria della distinzione debole

rende più esplicito il ruolo e la responsabilità del giurista perché non ci dice mai se la norma è regola o principio. Lo

decide l’interprete sul fatto che si fa pesare di più alcuni elementi rispetto ad altri. La teoria della distinzione forte

vorrebbe negare questo intervento del giurista, vorrebbe ma in realtà chi decide e se una norma è ad uno degli estremi è

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sempre colui che interpreta la norma. La regola opera una serie di mutilazioni perché dice che tutta una serie di

elementi non devono esser presi in considerazione anche se si vorrebbero prendere in considerazione.

Regola come deresponsabilizzante perché è simile allo schema del comando: c’è qualcuno che impone ad altri un certo

modo ci comportarsi. Tipico del comando è quello di spogliare l’esecutore della responsabilità. Questo però non è del

tutto vero perché il peso della regola non è intrinseco alla regola stessa. Non predetermina la decisione perché questo

deriva da una serie di valutazioni di colui che applica la regola. C’è sempre una scelta di colui che applica la regola.

Può venire da varie considerazioni: conseguenze su altri comportamenti, sanzioni, disapprovazione ecc. Non ci si può

mettere da parte perché quando si applica una regola si aderisce, se non a quella regola specifica, si aderisce però ad

una strategia decisionale, ad un certo modo di prendere le decisioni. Una strategia decisionale basata sulle regole e che

ha una sua logica.

Questa distinzione tra regole e principi somiglia alla distinzione tra due modi di guardare alle opposizioni, due modi di

organizzare gli insiemi: il diritto modellato dalle regole utilizza lo schema tipico che è quello delle opposizioni

dicotomiche. Un’opposizione dicotomica è quel modo di organizzare gli insiemi in cui tutti gli elementi appartenenti

all’insieme devono stare da una parte o dall’altra. La regola fa questo, traccia un confine preciso. Perché intrinseca a

questa logica c’è l’esigenza della certezza, sapere che un determinato elemento rientra o non rientra nella regola.

Traccia confini che non sempre sono evidenti, ad esempio il diritto ha bisogno di sapere se una persona è viva o morta e

traccia una linea. La scelta operata dalla regola deriva da una serie di valutazioni fondate su vari aspetti di carattere

ideologico, politico ecc, ma sempre una decisione in parte arbitraria. Ci sono sempre margini discrezionali ma necessari

perché poi la regola traccia la linea.

Esempio: la regola decide che 150 capelli significa non essere calvi, 149 significa essere calvi. Una scelta arbitraria

perché ha bisogno di definire chi può o non può entrare. È una logica dicotomica.

Logica molto diversa da quella usata dai principi che è una logica di opposizione polare: non organizza un insieme

attraverso una linea che demarca due sfere incomunicabili ma qui si ha un’insieme organizzato su una linea continua.

Tra i due estremi ci sono molte posizioni intermedie che possono essere tutte utilizzabili. Non c’è applicazione del

principio o disapplicazione del principio, perché può essere applicato attraverso sfumature diverse in considerazione di

altri principi con cui bilanciarlo. Questa distinzione tra opposizione dicotomica e opposizione polare si può usare non

solo per distinguere le regole dai principi ma anche per distinguere le teorie sulla distinzione tra regole e principi.

Due modi diversi di intendere questa distinzione: la teoria della distinzione forte e la teoria della distinzione debole. A

queste due teorie si può applicare questo schema. La teoria della distinzione forte utilizza l’opposizione dicotomica

perché una norma è una regola o un principio, mentre la teoria della distinzione debole usa l’opposizione polare, visto

che ci sono due estremi e ci sono norme che sicuramente sono regole e altre principi ma nel mezzo ci sono molte

sfumature.

La distinzione tra regole e principi somiglia alla distinzione tra tecnologia analogica e tecnologia digitale. Perché le

regole e i principi usano un sistema che da un lato si può dire esser digitale e dall’altro analogico.

La tecnologia analogica ha soluzione di continuità tra un elemento e l’altro. Ad esempio, l’orologio con la lancetta che

gira in modo continuo non permette di frazionare i secondi e c’è perfetta continuità. L’orologio digitale invece è segna

un qualcosa di numerabile. La tecnologia digitale può essere suddivisa in parti.

Quindi usare la tecnologia analogica significa avere uno specchio di possibilità molto più ampio, non significa meglio o

peggio, solo più possibilità. Con il digitale si restringe questo spettro di possibilità. Quando si digitalizza l’analogico si

perdono informazioni e lo stesso avviene nel diritto. Nel senso che quando si trasforma un principio in una regola lo si

fa ad un prezzo, e alcune volte lo si fa apposta per pagare quel prezzo. Si perde una serie di elementi e la regola infatti

li lascia da parte, elementi che invece permangono nel principio. Quando si trasforma un principio in una regola si

lasciano da parte una serie di considerazioni.

La regola:

La regola sono solo una parte fondamentale del diritto e della vita extragiuridica. È una modalità di assumere decisioni.

L’elemento centrale di una regola è la generalizzazione. Un processo tipico che si applica continuamente.

Esempio: quando si parla si usano continuamente generalizzazioni e ci capiamo grazie a questo. I calvi, si include tutti i

colori dei capelli che non ci sono. È una categoria generale.

Ogni oggetto di cui si può parlare non ha una sola caratteristica. Un tavolo si immagina come ripiano con le gambe, ma

ha altre caratteristiche, un ceppo di legno e l’accomuna ad una sedia, è stato costruito da X come anche l’ombrello.

Sono molte le caratteristiche di ogni oggetto e quindi quando si generalizza si fa una selezione di alcuni elementi. Si

scelgono quelli che sono rilevanti per un particolare fine. Si evidenziano alcune caratteristiche e si lasciano da parte

altre. Questa generalizzazione è centrale quando si descrive qualcosa ma anche quando si prescrive qualcosa.

Ci sono due tipi di generalizzazione: le generalizzazioni universali che sono create dal diritto stesso, ad esempio quelle

date per definizione (tutti i minorenni hanno meno di 18 anni, tutti gli scapoli sono non sposati, è la definizione stessa

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che completa la frase), e generalizzazioni statistiche, non universali (tutti i cigni sono bianchi, ma ci sono cigni neri).

Le generalizzazioni più interessanti per il diritto sono quelle non universali che nascono su base statistica. Sono quelle

di cui il diritto si serve per creare delle regole.

Esempio: I piloti di aereo vanno in pensione a 60 anni perché dopo tali anni statisticamente le facoltà che servono ai

piloti di aereo cominciano a scarseggiare. È una valutazione statistica. In un ristorante non sono ammessi animali

perché è dimostrato statisticamente che gli animali sono rumorosi ecc questo ci permette di vedere anche quali sono le

generalizzazioni sbagliate. I pregiudizi (in senso negativo) sono generalizzazioni basate su generalizzazioni non

universali statisticamente invalide. Danno per scontato una certa regolarità che invece è del tutto indimostrata.

La generalizzazione è l’operazione fondamentale che sta alla base di una regola. Si trova nel precipitato fattuale della

regola cioè nell’ipotesi che la regola prende in considerazione al fine di indirizzare un certo comportamento, è

l’antecedente che è la costruzione del tipo al quale la regola si riferisce, ed è la prima parte della regola.

Tipico della regola è che il precipitato fattuale, l’antecedente, è sempre frutto di una generalizzazione. Se questo non

c’è, non c’è regola. Esempio: se si dicono tutti quelli con le penne blu non possono scrivere, si ha una regola, se si dice,

Tizio X, nato il non può scrivere non si ha una regola perché non c’è generalizzazione.

La generalizzazione è figlia di una giustificazione. Quindi alla base della regola c’è una giustificazione. Questa è

l’obbiettivo che ci si prefigge quando si opera una generalizzazione che sta alla base della regola. Esempio del

ristorante è che i clienti non devono esser disturbati. La giustificazione ci permette di fare la generalizzazione, è sulla

base di questo obbiettivo che si opera una generalizzazione piuttosto che un’altra. Si seleziona la caratteristica che è

ritenuta sulla base dell’esperienza, rilevante per quel fine che ci si è posti.

Questi sono gli elementi strutturali della regola. La generalizzazione che si opera riesce a mettere in campo soltanto una

concezione probabilistica della causalità. Quando si mette una regola si universalizza in modo statistico e si generalizza

pur sapendo che in alcuni casi la regola non servirebbe: esempio che alcuni cani non disturbano i clienti del ristorante.

C’è una concezione probabilistica alla base della generalizzazione, non c’è un’idea che sempre il cane disturba.

La regola non pretende mai di affermare verità universali, se non nei casi di generalizzazione universale di tipo

definitorio perché è la regola stessa che crea la generalizzazione. Negli altri casi la regola afferma statistiche. Quindi

una caratteristica delle regola è quella di mostrare che ci sono casi che non corrispondono a ciò che la regola prescrive

e che proprio per questo richiedono l’applicazione della regola. Generalizzare non vuol dire universalizzare e ci sono

infatti casi in cui la regola è smentita. Ci sono casi di discrepanza tra quanto afferma la regola e la realtà.

Infatti la regola è spesso sovra inclusiva, cioè include più casi di quelli necessari al fine del raggiungimento

dell’obbiettivo. Esempio del ristorante che non permette l’accesso ai cani per ciechi che non darebbero fastidio. Include

casi che non danno luogo al nesso di causalità contenuto nella regola (il cane disturba). Ci sono casi che smentiscono

questo nesso ma che comunque sono inclusi nella regola.

La regola però spesso è anche sotto inclusiva cioè non contempla casi che invece dovrebbe contemplare. Una regola

che da il diritto di voto ai maggiorenni, lo da anche a quei 18enni che non hanno la maturità necessaria che è il

presupposto della regola. Non compre casi che sarebbe giustificato includere nella regola.

Altro caso di discrepanza è quello della causa persa: la regola, per quanto si faccia tutti gli sforzi di universalizzazione

possibile, si dimostrerà prima o poi incapace di ipotizzare la ricchezza dei casi possibili.

In tutti questi casi F. Schauer parla di “Esperienze recalcitranti” cioè che si sottraggono alla regola e che mettono in

questione ciò che la regola contiene. E queste esperienze ci dicono che la regola è sempre una soluzione sub ottimale e

mai ideale. La regola ha un prezzo, che a volte si vuole pagare. Da qui il problema del “Politico” di Platone: Non

sarebbe meglio congegnare le norme in modo meno stringente, più elastico? Si deve operare caso per caso o con

regole? Platone è convinto che sia molto più giusto operare caso per caso perché nella realtà non ci sono mai casi

identici, la regola è un tiranno. Aristotele dice che l’equità è essenziale, è importante che un giudice possa adattare la

legge ai singoli casi, la dove l’applicazione della legge si dimostra giusta. Sono proprio questi casi recalcitranti che ci

fanno capire il perché si usano le regole, la loro strategia decisionale e la loro importanza. È una strategia decisionale

che Schauer definisce trincerata. L’idea del trinceramento trasmette un’immagine precisa. È molto diverso da un

modello che si può definire conversazionale come quello dei principi, un modello nel quale così come avviene in una

conversazione è possibile un adattamento continuo, quando parlando non ci si capisce o che c’è bisogno di precisare, si

fa sul momento con il dialogo. La regola opera un trinceramento, un rafforzamento di questo nucleo essenziale. Cerca

di evitare la flessibilità tipica del modello conversazionale tipico dei principi.

La regola è trincerata al fine di impedire l’adattamento continuo, vuole evitare il riaffiorare di quegli elementi che la

generalizzazione aveva lasciato da parte. Trincera la generalizzazione dalla quale deve discendere la decisione, vuole

impedire che gli elementi non considerati quando fu pensata la regola riaffiorino e tornino a condizionare la decisione.

In questa strategia decisionale l’esperienza recalcitrante, che nel momento conversazionale portava a riformulare la

regola imposta, non porta ad una riformulazione, la regola resta determinate per la decisione. Questa strategia

decisionale è non particolaristica. Proprio perché lascia da parte gli aspetti particolari. Una serie di considerazioni che

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la regola non ha voluto considerare. La caratteristica fondamentale di questa strategia decisionale chiamata regola è

proprio una scelta di elasticità. Una strategia opposta è quella conversazionale o del tutto considerato, dove la regola

considera tutto, ma solo alcune cose. Questa strategia prenderebbe in considerazione anche altri elementi. La regola ha

una funzione frustrante perché c’è una riluttanza, intralcia quei fatti rimasti fuori dalla generalizzazione, impedisce

l’accesso di questi fatti alla generalizzazione. Le regole si intromettono nella decisione. Proprio perché vogliono

impedire al decisore di fare ciò che altrimenti avrebbe fatto se avesse avuto la possibilità di operare secondo il principio

del tutto considerato. Uno schema di funzionamento particolare. Modello trincerato vs modello del tutto considerato.

Nel primo l’applicazione della regola è sempre riconnessa alla giustificazione che sta alla base della regola perché è

adattata continuamente al caso concreto oggetto della decisione (esempio: ad aprile possono dare l’esame tutti gli

studenti che riescono a seguire le lezioni e dare l’esame). Nella regola trincerata questo non avviene, ci sono molte

applicazioni della regola in cui non c’è corrispondenza tra la giustificazione della regola e l’applicazione stessa. Manca

corrispondenza tra giustificazione e applicazione della regola. Se si avesse la possibilità di applicare in modo diretto la

giustificazione si avrebbe la possibilità di decidere di volta in volta quale è il comportamento migliore. Esempio del

ristorante, se la regola dicesse solo che non sono ammessi coloro che disturbano, un cane per ciechi potrebbe entrare.

La generalizzazione opera in due modi diversi in base al modello, se trincerato o del tutto considerato: mentre nel

conversazionale è un mero orientamento, fornisce un indirizzo, un riferimento, nel modello del trinceramento offre la

ragione per la decisione. La decisione è già presa. Il trinceramento è esattamente ciò che permette ad una regola di

resistere rispetto alle esperienze recalcitranti. Per questo la regola diventa interessante proprio dove la realtà la

contraddice, altrimenti è scontata la sua applicazione. Il meccanismo di funzionamento emerge dove dovrebbe venir

meno. Il trinceramento concretamente si opera con il mezzo principale del linguaggio: è il modo in cui è formulata di

fatto una regola a realizzare il trinceramento della regola stessa. Quanto più precisa e determinata è la formulazione

quanto più forte è il trinceramento. Questo significa fare assunzioni forti sul piano della teoria del significato: si sta

dando per scontata l’autonomia semantica del linguaggio, cioè la capacità delle parole di avere un significato a

contestuale, cioè che prescinde dal contesto. Esempio: è vietato appoggiare libri sul tavolo. Si da per scontato che la

parola libri per gli ascoltatori abbia un certo significato indipendentemente dal contesto. La cosa non è così scontata.

Trincerare la regola significa dare per scontato che quelle parole abbiano un significato univoco, il contesto non conta.

Questo perché se il caso fosse totalmente dipendete dal contesto e non ci fosse questa autonomia semantica del

linguaggio e quindi ogni volta le parole dipendessero dal contesto, non si potrebbe formulare una regola. Parole e frasi

veicolano un significato indipendente dal contesto e dagli scopi di chi comunica.

La regola è una norma che funziona secondo lo schema del “tutto o niente”, invece il principio secondo lo schema

dell’applicazione caso per caso, applicazione della norma non predeterminata.

Questo tipo di norma, la regola, svolge però un ruolo importante nell’ordinamento perché il rischio è quello di pensare

che un ordinamento fatto solo di principi possa bastare e/o funzionare meglio. Le regole svolgono un lavoro

importante. Questo per l’analisi strutturale della regola.

C’è però il problema di eseguire la regola, l’atteggiamento da avere. Non funziona l’idea secondo la quale alle regole si

obbedisce meccanicamente. La regola in quanto norma di diritto prescrive, cioè indirizza ad un certo comportamento, è

la guida di un comportamento.

Seguire una regola genericamente vuol dire compiere o non compiere una determinata azione perché la regola l’ha

prescritta. Significa fare o non fare l’azione perché la regola l’ha prescritta. Proprio in quanto la regola lo prescrive.

Non sempre tenere una determinata azione anche quando è prescritta da una regola significa seguire la regola. Nella

gran parte dei casi non si uccide il primo che passa, e questo non perché c’è una regola giuridica che prescrive di non

uccidere, ma per vari motivi quali rispetto della vita altrui, morale ecc.

Questo generico seguire una regola si può specificare e distinguere da qualcosa. Seguire una regola è diverso

dall’essere guidati da una regola. Questo perché essere guidati vuol dire tenere presente la regola nel proprio

comportamento. Vuol dire agire tenendo presente che esiste la regola e questo non vuole dire seguire la regola.

Esempi: Si può indossare una maglia con una striscia nera obliqua disegnata sopra e far finta che sia la cintura di

sicurezza, si sta tenendo conto della regola ma non si sta seguendo la regola. Si fa solo si che quella regola condizioni il

comportamento. Oppure, c’è un ferito in auto e si sta portando all’ospedale. Si sa che c’è la regola del limite di

velocità, se ne tiene conto stando attenti, ma non si rispetta perché si ha una ragione per non seguirla. Esser guidati

significa prenderla in considerazione, seguire la regola significa agire in conformità a ciò che la regola prescrive.

Nel caso in cui si è semplicemente guidati dalla regola si è in una situazione nella quale la regola offre solo una ragione

immediata per la nostra azione, non assoluta, non decisiva. Si tiene conto della regola ma c’è qualcosa che ci chiede di

non seguirla. Ci sono considerazioni ulteriori rispetto alla regola che entrano in gioco. Una situazione in cui si è guidati

ma non si segue la regola. Ci sono ragioni ulteriori e certe volte queste sono incluse nella regola stessa. Sono le

eccezioni della regola. L’eccezione è il fatto che la regola prevede già che ci possono essere considerazioni ulteriori da

includere e per queste la regola fa venire meno il trinceramento. È la regola stessa che include l’eccezione. 33

Ma ovviamente l’eccezione non fa venir meno la regola. È una piccola apertura che consente ma per confermare la

validità della regola. Non a caso il senso comune dice “l’eccezione che conferma la regola”. Quell’eccezione sta

dicendo che in certi casi e solo in quei casi nel tenere conto della regola si deve tener conto di considerazioni ulteriori.

L’eccezione non fa venir meno la regola neanche nei casi in cui venga moltiplicata. Anche un lungo elenco di eccezioni

non fa venir meno la regola.

Il problema del rapporto tra regola ed eccezione non è se una fa venir meno l’altra, ma è se le eccezioni possono esser

introdotte nel momento di applicazione della regola. La regola su questo dimostra di essere rigida (e si distingue dal

principio). L’eccezione non può essere aggiunta al momento dell’applicazione. La regola non è defettibile. Non si lascia

piegare dall’eccezione che nasce sul momento.

Seguire una regola (applicare la regola) può essere definita come interiorizzazione della regola in quanto si è assunta la

regola come motivo per l’azione, per tenere il comportamento richiesto (che può essere di fare o di non fare).

Interiorizzazione non è accettazione della regola stessa. L’accettazione è qualcosa di più rispetto all’applicazione della

regola, vuol dire piena condivisione del contenuto della regola. Il che non è necessario quando si segue una regola.

Quindi si segue una regola, si interiorizza senza aderire, accettare, quella regola.

Esempio: il prof applica la regola dell’esame per i fuori corso, ma non la condivide.

Le ragioni, per seguire la regola anche quando non si accetta, possono esser ricondotte ai vantaggi della regola stessa,

della strategia decisionale basata su regola. Non si condivide ma si assegna a quel sistema una serie di vantaggi. Perché

un sistema di regole alimenta alcuni sentimenti apprezzabili: la prevedibilità, l’affidabilità, la certezza, l’imparzialità.

Quest’ultima ci fa entrare su un’altra motivazione ancora più seria, ci fa accedere ad un vantaggio diverso che è quello

della semplificazione del processo decisionale. Cioè chi applica la regola si affida alle decisioni di colui che ha posto la

regola. Come se dal punto di vista di chi applica la regola ci fosse una specie di deferenza epistemica nei confronti di

colui che ha posto la regola. Ci si confessa ignoranti rispetto ai casi che si possono presentare e si affida la decisione a

chi ha posto la regola. La regola risolve i problemi derivanti dall’ignoranza del decisore. Aristotele aveva anticipato

questo tema e fu ripreso da Marsilio da Padova quando difendeva il governo della legge (la legge ha il vantaggio che

risolve il problema dell’ignoranza di chi la applica perché se colui che applica dovesse sapere sempre tutto sarebbe

complicato). Ecco perché imparzialità: non si è in grado di trattare tutti i casi e non si riesce ad applicare quel principio

del diritto secondo cui si devono trattare in modo uguale i casi uguali e in modo disuguale i casi diseguali. Quindi colui

che deve applicare la norma si affida a colui che ha posto la regola.

Questo visto dalla parte di chi applica la regola, ma la stessa cosa la si vede dalla parte di chi pone la regola, colui che

decide che quella regola deve valere. Da questo lato, c’è una sorta di sfiducia nei confronti di chi applica la regola. Si

pone la regola perché non si vuole che sia colui che la applica a decidere caso per caso come comportarsi. Alla

deferenza epistemica si aggiunge la sfiducia di colui che pone la regola nei confronti di chi la applica. Non vuole che

coloro che applicano la regola prendano autonomamente certe decisioni.

La strategia decisionale basata su regola ha una funzione importante, oltre la certezza, l’imparzialità ecc. Le regole

sono un’allocazione di potere. Le regole permettono di distribuire il potere decisionale e di definire chi decide su cosa.

Le regole sono questo, uno strumento per distribuire il potere decisionale e il modo in cui sono congeniate è

fondamentale. Quanto più una regola è aperta all’interpretazione quanto più aumenta il potere decisionale di chi la

applica. La regola toglie al decisore la possibilità di prendere in considerazione alcuni elementi.

La semplificazione quindi è il motivo per il quale si può decidere di applicarla e interiorizzarla senza accettarla. È

semplice sapere che non si deve decidere caso per caso.

Altro motivo per applicare la regola è la decisione di cooperare con il sistema dentro il quale quella regola si pone.

Dietro una regola c’è un ordinamento, quindi pur non accettandola, si applica perché si è deciso di cooperare con quel

progetto istituzionale. Questo chiama in causa la coscienza perché in questo caso la riflessione non è più sulla regola

ma sul progetto istituzionale. C’è un’adesione di fondo al progetto. Punto di vista interno dell’accettazione della norma

di riconoscimento. Non si sta in un ordinamento se non si accetta la norma di riconoscimento. Ma ci possono esser casi

in cui là dove la regola non sia condivisa e ci siano ulteriori considerazioni che si aggiungono, si può dare il caso di una

violazione esplicita di una regola. Quindi il farsi guidare non diventa seguire la regola. In casi particolari in cui il

progetto istituzionale chiede di seguire una regola che mette in seria difficoltà la coscienza, si può ben violare una

regola andando in contro alle sanzioni, alle conseguenze, che questo comporta.

Queste motivazioni sono fondamentali per interiorizzare una regola. C’è poi anche la motivazione meramente

prudenziale che è quella di evitare sanzioni. Evitare di incorrere in sanzioni negative o cercare di cogliere le sanzioni

positive.

I principi:

Sono ciò che caratterizza gli ordinamenti contemporanei. Il costituzionalismo di oggi è diverso da quello del passato

proprio perché ci sono dei principi che non aggiungono un livello in più nello schema delle fonti ma operano mutando

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dall’interno l’ordinamento giuridico. La presenza dei principi comporta il fatto che la validità non è più meramente

formale, è sostanziale. La presenza dei principi ci costringe ad ammettere che il diritto non esiste più prima del lavoro

dei giuristi, di chi lavora con il diritto. Il diritto esiste solo quando è passato attraverso il filtro dell’interpretazione. La

validità di una norma legislativa non dipende più dal fatto che sia stata rispettata una certa procedura per crearla, ma

dipende dal fatto che quella norma corrisponda anche ad alcuni principi. La validità, intesa nel modo di Ferrajoli,

quindi pienamente esistente, solo dopo che si è dimostrata la conformità a questi principi ma per poterlo fare c’è

bisogno dell’interpretazione dei principi. Quindi per colpa, merito, dei principi, il diritto non è più un oggetto dato ma

diventa qualcosa che esiste solo grazie al lavoro dei giuristi. L’opera di un giurista non ha lo stesso peso di una sentenza

della corte costituzionale ma il diritto diventa una pratica interpretativa. Esiste solo dopo l’interpretazione. Invece nelle

teorie giuridiche di ieri l’interpretazione era solo un capitolo finale delle teorie del diritto. Il diritto non è più una cosa

precisa, lineare. Molte teorie tradizionali si sono sformate, estese in varie direzioni. Perfino nel diritto penale (si

pensava come preciso) si pensava alla grande divisione tra dolo e colpa e ora invece ci sono altre cose e li si deve

interpretare. I principi hanno trasformato il diritto.

La prima cosa che si può dire dei principi è che sono norme fondamentali. È una considerazione che riguarda la

posizione dei principi. Sono le norme che sono a fondamento dell’ordinamento in quanto non hanno bisogno di altri

fondamenti. Quindi sono norme gerarchicamente superiori rispetto alle altre norme. Ma sono norme fondamentali

anche perché i principi incorporano i valori, i sentimenti di giustizia, le decisioni politiche, che stanno alla base di un

gruppo di norme e del gruppo sociale.

Per capire i principi si deve avere un confronto con le regole.

I principi sono norme fondamentali cioè che danno fondamento e sono le norme più importanti. La scoperta dei principi

di cui si parla a partire dagli anni 1970 soprattutto, è la scoperta dell’acqua calda per i giuristi perché nel diritto da

sempre si parla di principi e norme che hanno un grado superiore. C’è da vedere quale è la differenza tra questi principi

costituzionali del diritto (PC) del neo costituzionalismo e i vecchi principi generali del diritto di cui si parlava nella

dogmatica del diritto precedente (PGD). Parlando di principi generali di diritto o di principi generali dell’ordinamento

giuridico si sa che sono espressioni usate anche dal legislatore, la prima era nel codice civile del 1865 ad esempio ma

essendo ritenuta troppo vaga, fu rinnovata dal legislatore del 1942 in principi generali dell’ordinamento giuridico per

rimarcare il fatto che si dovesse trattare di principi ricavabili dall’ordinamento giuridico positivo e non da fuori. Questa

versione positivistica dei principi generali è sottolineata anche dalla Corte Costituzionale nel 1956, dove parla di

principi generali dell’ordinamento giuridico riferendosi a direttive di carattere generale e fondamentale che si possono

desumere dalla connessione sistematica, dal coordinamento e dall’intima razionalità delle norme che concorrono a

formare l’ordinamento giuridico generale vigente. Anche la corte insiste su questa versione positivistica. I principi

generali dell’ordinamento si ricavano dalle norme positive con un processo di generalizzazione. Parlando di questi

principi generali dell’ordinamento vengono però 3 questioni con le quali si vede la novità dei principi costituzionali:

La prima questione: questi principi sono o no norme giuridiche? La risposta è sì sia per i PGD sia per i PC. Si sosteneva

che fossero indirizzi di politica legislativa, dei suggerimenti dati al legislatore, simile alla dottrina delle norme

programmatiche. Ma invece entrambi i principi sono stati ritenuti dalla dottrina prevalente come vere e proprie norme

giuridiche. I PGD perché sono ricavati da norme e quindi non possono che essere a loro volta norme, è una ragione

strutturale. Una ragione più generale, condivisa anche per i PC, è che hanno una funzione precettiva, indirizzano il

comportamento, svolgono lo stesso ruolo delle regole. Se sono norme come si distinguono da altre norme? I principi,

sia PC che PGD, si distinguono dalle altre norme perché sono più generali, fanno da architrave al sistema, sono guide

per l’applicazione del diritto (esempio principio di buona fede). Ma i PC hanno un carattere più marcato, sono norme

non solo più generali, ma tendenzialmente più universali e si applicano a tutto l’ordinamento giuridico, informano di se

tutto l’ordinamento giuridico. E inoltre i PC sono principi portanti in un senso che è prettamente etico politico. Sono i

principi che contengono i valori di giustizia su cui si basa l’ordinamento giuridico. I principi con i diritti che poi ne

derivano, sono considerati come valori morali meritevoli di tutela e che devono trovar attuazione attraverso

l’ordinamento. Quando si ragiona con i principi sono sempre implicati valori e quindi anche scelte morali. Quindi

anche un intervento attivo dell’interprete, che non solo è tollerato ma è richiesto esplicitamente. Si rinvia all’attività di

scelta e di creazione dell’interprete giudice.

La seconda questione riguarda la fonte materiale dalla quale i principi ricavano il loro contenuto, da dove deriva il

contenuto dei principi e quali sono i dati reali dai quali essi traggono il contenuto. La risposta era semplice: i contenuti

dei PGD derivavano dalle nome dell'ordinamento vigente, sono norme di grado inferiore che danno il contenuto al

principio. Questa tesi era stata poi criticata. Qualcuno aveva avanzato l’obbiezione che con riguardo ai PGD molti

contenuti venivano da altro rispetto alle regole positive (natura delle cose, ragione ecc). Questo è evidente quando si

parla dei PC, non è l’insieme delle norme di grado inferiore a dar contenuto ai principi, lo traggono da qualcosa che sta

prima del diritto. I PC hanno il loro fondamento materiale in ciò che sta fuori dal diritto. Operano su un doppio

versante: Se si tratti di diritto positivo o di diritto naturale. Entrambe le cose. Sono esattamente su quel limite che

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divide il diritto positivo dal diritto naturale. Sono diritto positivo perché sono costituzionalizzati e rappresentano la

vittoria definitiva del positivismo perché solo con l’opera di positivizzazione possono valere giuridicamente. Sono

diritto positivo ma per la loro natura, visto che rinviano a qualcosa che non può mai stare del tutto dentro il diritto sono

anche un qualcosa che porta fuori dal diritto. Ciò che costringe il diritto positivo ad un rapporto costante con la morale.

Il principio della dignità umana non è mai completamente positivizzabile un principio di questo tipo. Implica sempre un

confronto con il diritto. Non hanno la loro base materiale solo nel diritto vigente, certamente non da norme di grado

inferiore. Proiettano al di là del diritto.

La terza questione riguarda la fonte formale della validità: La fonte che rende validi i principi. La risposta è semplice

per i PGD, visto che essendo ricavati da norme positive, la fonte non può che essere la legge stessa e quindi l’autorità

del legislatore. Per i PC la cosa è più complicata. Anche qui è possibile una risposta semplice: l’autorità del costituente

e la costituzione ma in realtà sfuggono a questa soluzione perché non ci si riferisce solo a quelli statuiti nella

costituzione ma anche a ciò che si portano dietro. Si parla di principi inespressi ad esempio, che possono esser ricavati

con l’interpretazione e quindi vanno al di là della costituzione ma che sono fondativi di questa. Esempio i principi

supremi. Vanno oltre la sfera del diritto voluto da qualcuno, rappresentano una nuova forma di diritto involontario e che

va oltre il diritto positivo. Rappresentano una sfera giuridica che non deriva la sua validità esclusivamente

dall’appartenenza formale al documento costituzionale. Ecco perché alcuni parlano di capacità normogenetica dei

principi: i principi cioè possono generare altri principi perché non conta l’appartenenza formale al documento positivo.

Si può dire che i principi vanno oltre le funzioni che sono state assegnate dalla tradizione ai PGD, che erano quelle di

sostenere le regole, di fare un’opera suppletiva rispetto alle regole. Queste sminuivano la forza normativa dei principi

stessi. Ma questi fanno il lavoro contrario, fondano le regole, le giustificano. La loro presenza segnala qualcosa di

molto diverso. Precedono le regole e non le seguono. Ispirano nuove regole. Nell’applicazione dei principi si crea la

regola del caso.

Le caratteristiche dei principi: 5 punti:

- La supremazia gerarchica: I principi sono l'ancoraggio di tutto l'ordinamento. Stanno alla base dei diritti. Con

supremazia gerarchica si fa riferimento a diversi tipi di gerarchie normative (gerarchia tra norme). I principi

sono superiori in quasi tutti i significati di gerarchie normative. Un primo significato è quello strutturale o

formale, che c’è quando una norma N1, regola la produzione di una norma, N2. Questa è inferiore

gerarchicamente in senso strutturale perché viene dopo. Kelsen aveva disegnato l’ordinamento proprio in questo

modo, norme tra loro in rapporto di gerarchia strutturale. Un secondo significato è quello che fa riferimento alla

gerarchia materiale o sostanziale, e si ha nel caso i cui una norma non può avere un contenuto che contrasti con

quello di un’altra norma. C’è gerarchia materiale quando una terza norma stabilisce che una delle due norme è

invalida se il suo contenuto contrastare con un’altra norma. Esempio il principio di costituzionalità delle leggi.

È esattamente la terza norma che stabilisce l’invalidità della norma di grado inferiore quando c’è conflitto di

contenuti. Il terzo significato è quello di gerarchia assiologica. Gerarchia di valore, molto diversa dalle altre

due. Non si ha a che fare con norme che sono oggettivamente in una posizione gerarchica tra loro, ma è quella

che crea l'interprete quando tra due norme che hanno pari importanza, pari grado, decide che una deve

soccombere rispetto all’altra. Presente tipicamente nell'opera di bilanciamento, esempio tra due principi. È la

scelta operata dall’interprete che con un giudizio di valore comparativo assegna alla norma N1 un valore

superiore rispetto a N2. È sempre frutto di interpretazione e non è una gerarchia fissa, è mobile. Una gerarchia

creata per quel caso ed è frutto dell’opera di bilanciamento, condotta dall’interprete e riferita a quel caso

particolare. Il che non implica che debba valere sempre allo stesso modo. Due principi, due diritti (che sono

concretizzazione di principi), in una situazione può prevalerne uno e in un’altra l’altro. Non gerarchia fissa, ma

creata per il caso. Ci sono casi in cui si è voluto però dare alla gerarchia assiologica un valore fisso e oggettivo,

un esempio si vede nella dottrina dei principi supremi: principi che anche se non sono menzionati appartengono

ai valori supremi. Tipo il principio di laicità che non è menzionato nella costituzione. Quindi i principi sono

norme superiori in più significati, nel senso della gerarchia assiologica ma anche dal punto di vista materiale

perché informano l’ordinamento visto che non ci possono esser norme che contrastano con questi.

- La struttura logica dei principi: sono norme indeterminate. Non nel senso che hanno un’indeterminatezza

presente in tutte le norme, ma più nello specifico. I principi sono norme a fattispecie aperta. Cioè non

enumerano esaustivamente i fatti in presenza dei quali si produce la conseguenza giuridica corrispondente. Non

c’è la prefigurazione della situazione nella quale la norma va applicata. Invece la regola è una norma a

fattispecie concreta, che disegna la situazione nella quale va applicata. Si dice che i principi hanno un’apertura

semantica, cioè non definiscono ne la situazione nella quale vanno applicati, ne il modo nel quale vanno

applicati. A questa caratteristica di indeterminatezza se ne aggiunge un’altra: genericità, i principi sono generici.

Quando si parla di questa il principio per poter essere applicato deve essere poi concretizzato, tradotto in una

regola. Anche se la scelta della regola è poi effettuata da colui che deve concretizzare il principio. Anche il

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giudice quando applica un principio ne ricava una regola per quel caso concreto. Vale in generale anche per il

legislatore: il principio repubblicano implica ad esempio che il capo dello stato sia elettivo e questa elezione

deve esser tradotta in regole. Non nel senso della vaghezza o generalità, ma nel senso di necessaria

concretizzazione attraverso regole.

- I modi di applicazione dei principi: i principi sono precetti di ottimizzazione. Prescrivono cioè il perseguimento

di un certo obbiettivo nella maggior misura possibile in base alle concrete possibilità fattuali e normative. Le

regole funzionano secondo lo schema del tutto o niente, comportano una conseguenza giuridica definitiva,

predetermina la decisione. La regola se ci sono le condizioni per la sua applicazione predetermina la decisione.

Invece il principio opera in un modo più graduato. Chiede di esser realizzato nella misura più ampia possibile

tenendo conto delle condizioni giuridiche e della situazione di fatto nella quale deve essere applicato. La regola

invece non tiene conto di tutto ciò che invece il principio vuole includere. Si deve quindi cercare di applicare il

principio nella maggior misura possibile tenendo conto delle altre cose.

- Anche questo carattere riguarda l’applicazione dei principi: mentre nella regola l’operazione richiesta

all’interprete per applicarla è di sussunzione (modello sillogistico), per i principi l’operazione richiesta è quella

del bilanciamento. Nel senso che i principi richiedono sempre un intervento interpretativo e argomentativo.

Un’attuazione che tenga conto delle condizioni della sua applicazione. Il principio rappresenta un superamento

definitivo del punto di vista dell’osservatore esterno e richiede sempre il punto di vista del partecipante, di colui

che non osserva cosa succede ma si chiede quale è la giusta decisione.

- Nel caso di conflitti tra principi: c’è molta discussione sul fatto che ci siano conflitti tra principi, molte teorie

sostengono che non esistono conflitti tra principi ma che quelli che sembrano tali sono conflitti apparenti perché

per esempio è facilmente dimostrabile che alla base dell’ordinamento c’è un unico valore al quale tutti i principi

si richiamano. È quello che pensa Dworkin. Questa è la tesi coerentista. L’altra tesi conflittualista dice che

esistono perché i principi costituzionali nascono da una composizione di diverse tradizioni (valoriali,

ideologiche, politiche ecc) e perché i principi hanno una naturale vocazione a scontrarsi tra di loro. Come si

comportano i principi in caso di conflitto? In modo molto diverso rispetto alle regole. Le regole si comportano

in un modo preciso, in caso di conflitto tra regole infatti da luogo ad un’antinomia (una regola prescrive un

comportamento che da una regola diversa è prescritto in direzione contraria). Questo conflitto tra regole si

risolve facendo prevalere una regola e facendo morire l’altra regola. Il problema quando c’è un conflitto è di

validità, si deve capire quale delle due regole è valida perché non lo possono essere entrambe. Per far questo ci

sono dei criteri, i criteri per risolvere le antinomie (gerarchico, cronologico, specialità). Dietro questi criteri c’è

una presunzione di giustizia. Sono 3 regole che concretizzano questo principio di giustizia. Il criterio gerarchico

è il principio dell’autorità dove la superiore prevale sull’inferiore. Essendo presunzioni di giustizia non è detto

che siano le uniche soluzioni possibili perché si può sostenere l’esatto opposto: l’autorità inferiore essendo più

vicina ai cittadini dovrebbe prevalere. Sono quindi scelte politiche. Il criterio cronologico codifica il principio

che ciò che viene dopo prevale su ciò che viene prima ma anche questo non è scontato perché le società

tradizionali e non dinamiche, che non vogliono favorire il cambiamento, valorizzano il principio che ciò che è

antico prevale sul nuovo. Il criterio più interessante è quello di specialità visto che si basa sul principio

d’uguaglianza: si deve trattare in modo uguale gli uguali e in modo diseguale i diseguali. La norma speciale

tratta in modo diverso una categoria di persone e va in contro all’uguaglianza. Un trattamento particolare di una

classe di soggetti rispetto alla classe generale. Però ci sono casi in cui l’uguaglianza progredisce quando chi

aveva un trattamento speciale lo perde. Un privilegio da superare. È un problema di validità perché deve restare

una regola sola. Per i principi non si pone un problema di incompatibilità ma uno di concorrenza. Applicare un

principio significa bilanciarlo con quest’altro principio. Operazione che come esisto può comportare il sacrificio

di uno o applicazione parziale. Non c’è problema di validità ma concorrenza tra principi che restano validi.

Questo ci fa vedere la caratteristica della defettibilità dei principi. è la possibilità di disapplicare un principio

che astrattamente andrebbe applicato a quel caso. Per ragioni che devono essere argomentate il principio può

essere disapplicato. Anche qui c’è una differenza con le regole. Anche la regola può essere disapplicata ma per

farlo ha bisogno che l’eccezione sia esplicitamente prevista, qui invece ci si riferisce alle eccezioni inespresse. Il

principio non pone eccezioni, è posto e poi concretizzato.

Si vede quanto nel diritto contemporaneo l’interpretazione sia costitutiva del diritto stesso. Ha assunto un ruolo centrale

nell’esperienza giuridica nella definizione stessa delle norme.

L’interpretazione costituzionale: Parlando di principi si parla di costituzione perché li sono i principi. Parlando di

interpretazione costituzionale ci si riferisce principalmente all’interpretazione della corte costituzionale. Ma ci si

riferisce anche alle interpretazioni della teoria costituzionalistica, al modo in cui questa teoria affronta il tema

dell’interpretazione. L’importanza di questo tema discende non solo dal fatto che nella costituzione ci siano i principi

ma anche perché a livello costituzionale si pongono quelli che sono definiti “casi difficili” cioè quelli che richiedono

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maggior impegno interpretativo. Quei casi in cui la soluzione dipende totalmente dal fatto che l’interprete si spogli dal

tecnicismo tipico dell’interpretazione ordinaria. Serve un’argomentazione morale. Gli atteggiamenti possibili in tema di

interpretazione costituzionale sono due: atteggiamento originalista ed atteggiamento evoluzionista.

Il primo (dibattito americano importato poi da noi) è quello secondo il quale per comprendere il significato dei principi

costituzionali si deve dimenticare tutto ciò che è successo tra l’approvazione del testo e il momento presente. Si

interpreta non a partire dalle cose che si sono imparate dal momento in cui la costituzione è approvata. Ha il senso di un

perenne ritorno all’origine e solo questo ci dà il senso pieno del principio che la costituzione ha voluto affermare. Il

senso di questo tipo di interpretazione è quello di limitare l’arbitrio dell’interprete. Non si vuole che adatti la

costituzione in modo troppo politicamente spinto alle situazioni presenti. Non a caso la metafora usata da chi aderisce a

questa interpretazione è quella di Ulisse e delle sirene (metafora usata da Spinoza perché è utile che il re faccia come

Ulisse, si deve legare le mani da solo). Ulisse voleva sentire il canto delle sirene ma sapeva che era pericoloso. Quindi

dette un ordine superiore, che valeva di più degli ordini che sapeva già avrebbe dato ai suoi marinai. Legatemi e non

slegatemi quando vi dirò di farlo perché i canti delle sirene sono pericolosi. Ci si deve attenere al primo comando.

In questa interpretazione ci si tiene legati a qualcosa di stabile per vincere la tentazione di seguire le emozioni del

momento. Quel valore va difeso secondo il modo in cui i costituenti pensavano andasse difeso. Il principio

costituzionale è la regola che un popolo sobrio si da per quando sarà ubriaco. Si può fare con i vari modi di

interpretazione normali ma non in modo evolutivo perché significa seguire le emozioni. Attenersi all’intento originario

significa restare fermi a quel valore che i costituenti hanno voluto difendere.

L’altro atteggiamento è quello evoluzionista, modernista: qui la tesi è che la costituzione richiede un adattamento dei

principi al momento presente. Non un adattamento che snaturi il principio, ma che lo confermi attraverso il confronto

con la realtà attuale. Inapplicabilità degli argomenti interpretativi alla costituzione. Gli originalisti dicono che è facile

sapere cosa vuole la costituzione perché basta applicare gli argomenti interpretativi (letterale, intenzione del legislatore

ecc), invece i modernisti dicono che proprio questi criteri non funzionano con la costituzione perché è fatta in modo

particolare e ha una funzione che rende quei criteri del tutto inadatti. Non funziona l’interpretazione letterale perché i

principi sono per definizione vaghi e generici. Non funziona il criterio dell’intenzione del costituente perché l’intento

del costituente non è chiaro e univoco come si vorrebbe, spesso la formulazione generica del principio deriva dal fatto

che c’erano disaccordi sul principio. Non funziona il criterio sistematico perché la costituzione non è fatta di precetti

che sono organizzabili attraverso un sistema deduttivo di concetti. Quindi è necessario che l’interpretazione dei principi

costituzionali sia fatta attraverso la realtà nella quale quei principi devono esser calati. Un’interpretazione evolutiva che

parta dalle interrogazioni che la realtà contemporanea pone a quei principi. Questa alternativa può essere confusa con

un’alternativa di carattere politico: originalismo = conservatorismo, evoluzionismo = progressismo. Sarebbe però

sbagliato. Perché l’esperienza stessa ci dice che a volte gli argomenti di tipo originalista è fatta dai conservatori e a

volte dai progressisti. Stessa cosa per l’evoluzionismo. Questi sono solo due modi di interpretare la costituzione.

Esempio nel tema della famiglia la destra è conservatrice e la sinistra progressista, in tema di riforme istituzionali il

contrario.

Maine parlando del diritto antico dice che a partire dalla codificazioni, perché si è creata una frattura che ha

condizionato tutti i sistemi giuridici conosciuti: tra società statiche e società progressive. Tutte le società dell’antichità

hanno conosciuto le codificazioni ma la vera frattura ha riguardato l’atteggiamento da avere nei confronti del codice:

alcune lo hanno considerato un punto di arrivo dal quale ripartire e si sono date degli strumenti per aggiornare il codice

alle condizioni sociali man mano che mutavano. Il codice si ma cambiabile. Altre società hanno considerato il codice

come punto di arrivo insuperabile e quindi tutto ciò che si discostava andava ricondotto al codice. Queste sono le

statiche che non hanno avuto strumenti per adattare il codice alla società, e che adattavano la società al codice. Cosi qui

da un lato si vuole adattare la costituzione alla società dall’altra ci si vuole tener fermi al punto dove si è.

L’interpretazione costituzionale garantisce in modo nuovo quello che era il vecchio tema e valore della certezza del

diritto. Una certezza pensata in modo completamente diverso rispetto al passato. Si veniva da un modello, stato

legislativo del diritto, in cui la certezza era garantita dall’applicazione della legge e del giudice mero applicatore.

Legalità e certezza del diritto si sovrapponevano. La critica a questo modello aveva generato le teorie antiformalistiche

e anche un eccesso opposto: nazismo giuridico cioè la certezza non ha alcun valore e che il compito di chi applica il

diritto sia quello di fare in modo che venga concretizzato un valore (spirito del popolo tedesco). Il giudice non deve

applicare la legge, ma applicare il valore alla base dell’ordinamento. Stessa cosa anche in altri regimi totalitari che

avevano altri valori, come l’interesse del proletariato. In questo modello c’era la distruzione totale del valore della

certezza del diritto. L’interpretazione costituzionale ripropone l’ideale della certezza del diritto in un contesto in cui il

diritto non è fatto solo da regole ma soprattutto da principi. Norme che sono per natura destinate a interpretazioni

diverse e influenzate da fattori. È il tentativo di garantire la certezza del diritto in un contesto in cui la legalità è di tipo

nuovo, non mera costatazione del vigore delle norme ma in senso sostanziale. Si basa su quella che è la seconda

dimensione del diritto. La prima è quella che affida il diritto al potere legislativo, volontarista. La validità vecchio

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stampo. Una validità nuova, una legalità costituzionale valorizza la seconda dimensione del diritto e include qualcosa di

diverso rispetto alla dimensione potestativa. Include il rinvio ad una sfera involontaria del diritto: il diritto naturale oggi

inteso come principi.

L’interpretazione costituzionale si divide in due dottrine: originalista e modernista. Due atteggiamenti che attribuiscono

due diversi significati alla costituzione. È chiaro che sono due orientamenti che non sono radicalmente alternativi e

convivono spesso nello stesso interprete che li sceglie volta per volta. Sono due tipi ideali. Sempre sono usati ma il

problema è il come e quando sono usati. La dottrina originalista serve all’interprete per fare un lavoro particolare. Lega

il significato dei principi costituzionali al momento della loro emanazione, rifacendosi o alle intenzioni del costituente

(versione soggettiva della teoria originalista) oppure al significato che le parole utilizzate avevano al momento della

loro emanazione (versione oggettiva). Questo tipo di dottrina assomiglia ad una delle grandi teorie interpretative, quella

formalista perché qui c’è l’idea che la norma preesista al lavoro dell’interprete. Questo tipo di dottrina si avvale dei

metodi canonici dell’interpretazione giuridica (interpretazione letterale, storica, sistematica). Questo tipo di dottrina

interpretativa ha come obbiettivo di ridurre al massimo la possibilità creativa dell’interprete. Fare in modo che la corte

costituzionale non sia troppo libera nel creare i parametri di giudizio. La metafora di Ulisse e delle sirene richiama una

dottrina dei vincoli, una teoria che cerca di ricostruire le ragioni per le quali un soggetto decide di limitare le proprie

opzioni di scelta. L’atteggiamento normale delle persone è che si sia più felici se si hanno più opzioni di scelta. Questa

teoria invece ha un tipo di pensiero diverso in cui lo slogan è: “Il meno è un di più”. Il sottrarsi alcune possibilità ne

garantisce di più. C’è una preferenza non per l’aumento delle opzioni, ma per la riduzione di queste. È un qualcosa che

riguarda non solo la teoria costituzionale ma anche la vita quotidiana. Ci possono esser tante ragioni che spingono a

ridurre le opzioni di scelta (proteggersi dalle passioni, dalla propria incoerenza, dalle scelte sbagliate). Questo lo si può

fare in molti modi: o eliminando alcune opzioni dalle proprie possibilità o aumentando il costo di certe scelte o

rendendo certe scelte disponibili solo con un certo ritardo (risparmio vincolato), o non accedere a certe informazioni

relative all’esistenza di queste possibilità che non si vogliono usare.

Nella costituzione ci sono due tipi di vincoli, Elster è stato l’autore che se ne è occupato di più: vincoli essenziali e

vincoli incidentali. I vincoli essenziali sono quei vincoli che la gente si auto impone consapevolmente perché vuole

conseguire dei vantaggi. Ci sono però altri vincoli che non hanno legame diretto con i vantaggi che essi portano (hanno

vantaggi ma questi non sono il motivo per il quale sono stati voluti) e sono quelli incidentali. Nella costituzione ci sono

entrambi i tipi di vincoli, con i primi non si hanno particolari problemi (Esempio: il vincolo della revisione

costituzionale garantisce il vantaggio del mantenimento delle forma repubblicana). Gli altri pongono problemi di

interpretazione, quando un principio, non posto con quella funzione è interpretato come vincolo e usato ai fini di un

ancoraggio della costituzione al momento in cui è stata attuata.

Esempio: i valori della famiglia fino a che punto sono stati scelti per ancorare la costituzione a quel momento storico.

In Italia l’originalismo si ritrova soprattutto nei primi anni di vita della corte perché questa è un organo nuovo, mai

esistito nell’ordinamento giuridico e per legittimarsi ha bisogno di far vedere che segue la costituzione e fa il lavoro che

gli è stato chiesto e perché siamo vicini agli anni di approvazione della costituzione. Nel 1986 con la sentenza 236 si

vede questo approccio: erano stati riuniti una serie di ricorsi che chiedevano giudizio sul 384 del codice penale nella

parte in cui non prevedeva che si potesse estendere al convincente la scriminante. La corte rigetta con una motivazione

di tipo originalista e antiformalista (si riferisce alla realtà sociale). Dottrina originalista che però non sempre ha una

funzione di tipo statico perché per esempio la corte costituzionale italiana ha utilizzato questo argomento per innovare

ricostruendo la volontà del costituente ed ha incluso la tutela dell’ambiente nell’art 9.

Le dottrine moderniste invece fanno l’esatto contrario delle originaliste perché cercano di valorizzare al massimo la

distanza cronologica che c’è tra l’oggi e il momento dell’approvazione della costituzione. Ci sono alcuni argomenti

sono usati per criticare l’originalismo: alcuni sono tecnici come l’idea che non si possano utilizzare i criteri che si

utilizzano per la legge perché la costituzione è un documento diverso. Ci sono osservazioni anche di politica del diritto:

qui si procede a fare delle scelte che non sono predeterminate dal diritto ma influiscono sul come questo opererà in

seguito. C’è una critica ideologica che è quella di pietrificare l’ordinamento, impedire alle nuove generazioni di fare

scelte non condizionate da quelle dei propri padri. C’è la critica riguardante la natura della costituzione: è stata redatta

con termini aperti perché se ne voleva garantire al massimo la proiezione nel futuro.

Le dottrine moderniste a differenza delle originaliste presentano una varietà che non si può non citare perché il modo in

cui l’evoluzionismo è invocato è molto diverso da caso a caso. 4 dottrine principali a seconda dell’elemento che è

valorizzato, ritenuto meritevole di fare da riferimento per l’interpretazione costituzionale.

- Versione utilitaristica: secondo questa versione l’interpretazione costituzionale deve tenere conto di ciò che

conviene alla comunità. Quindi l’interpretazione dei diritti e dei principi costituzionali deve tener conto

dell’utile collettivo, del bene della comunità intesa nella dimensione collettiva e non come insieme di singoli

individui. Esempio: grande dibattito ovunque sulla legittimità della tortura su un terrorista quando si pensa che

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possa avere informazioni utili per evitare una strage. Molti autori, famosi per aver sempre difeso i diritti umani

hanno detto di si perché erano situazioni di emergenza.

- Versione giurisprudenziale: versione che nell’interpretare in modo evolutivo i principi costituzionali tiene conto

soprattutto di quello che è il diritto vivente, il diritto che è stato elaborato dalla giurisprudenza. Il parametro

evolutivo è quello che si è fatto con le sentenze dei giudici. Le corti infatti si richiamano molto alla loro

precedente giurisprudenza.

- Versione democratica: versione che sostiene che nell’interpretare la costituzione si deve cercare di

salvaguardare il più possibile il principio dell’autonomia politica, in base al quale le maggioranze possono

decidere e prendere decisioni vincolanti. Questo è il grande tema del costituzionalismo democratico. Che

rapporto c’è tra democrazia e costituzionalismo? Molti sostengono che la costituzione pone un vincolo

eccessivo alle democrazie e quindi si deve fare in modo che abbiano la possibilità di non sentirsi vincolati alle

generazioni precedenti.

- Versione dell’interpretazione morale: secondo questa versione, Dworkin compreso, l’interpretazione

costituzionale deve tener conto soprattutto di quei principi morali che stanno a fondo dell’ordinamento.

Dworkin sostiene che il valore alla base è la pretesa, il diritto alla eguale considerazione e rispetto per ciascun

membro della comunità politica.

Queste distinzioni sono rilevanti perché cambia il contenuto che si va a dare al principio. Ma alla base c’è sempre l’idea

dell’evoluzionismo ermeneutico e quindi la costituzione può assumere significati corretti diversi a seconda del criterio

che si utilizza. Questa è una differenza rilevante rispetto all’originalismo che invece sosteneva che la posizione corretta

era una sola. La critica a questo gruppo di teorie è quella di iper interpretazionismo, cioè ridurre la costituzione ad un

gioco interpretativo in cui i principi danno continuamente vita a nuovi principi, paradigmi ecc. Non si riesce a trovare

un punto dove l’interpretazione si ferma rispetto a qualcosa di certo e stabile. È criticata l’idea che i principi non

coincidono con quanto scritto nella costituzione e quindi la capacità e la bravura dell’interprete deve essere quella di

individuare quei principi in modo che possano far da riferimento per la decisione.

Teoria dei diritti fondamentali (Hohfeld)

Un territorio intermedio tra regole e principi: i diritti. I diritti sono una delle forme di concretizzazione dei principi.

Hanno quindi natura ibrida perché sono la traduzione in concreto dei principi ma restano spesso ad un livello che non è

quello della regola dettagliata. I diritti sono una forma di traduzione dei principi in concreto attraverso la colorazione di

una serie di precetti che si possono chiamare regole. Traducono i principi in regole. Hanno la natura alta dei principi ma

il linguaggio delle regole.

Ci sono molte polemiche, una di queste riguarda il rapporto tra diritti e principi. C’è chi sostiene che i diritti di fatto

sono principi e altri sostengono che è pericoloso confondere i diritti con i principi perché ciò rende possibile

l’operazione di defettibilità dei principi che non dovrebbe esser possibile. Da un lato c’è chi dice che i diritti sono il

fondamento dell’ordinamento e per questo si sovrappongono ai principi. Altri sostengono che non è così perché i diritti

sono una serie di garanzie che l’ordinamento dà a vantaggio dei soggetti ma che non hanno le stesse caratteristiche dei

principi, perché si renderebbero i diritti più deboli, mentre invece devono funzionare come l’asso di briscola. I diritti

questo devono fare, devono essere un asso, non devono essere bilanciati con altre esigenze come difendere un’utilità

comune perché questa è la garanzia dei diritti.

Di fatto rappresentano il pane quotidiano dei giuristi, anche gli avvocati sono i difensori dei diritti. Sono persone che

hanno a che fare con i diritti.

Bobbio ha scritto “L’età dei diritti”, un libricino in cui sostiene che nella modernità giuridica ad un certo punto si è

assistito ad un rovesciamento della prospettiva nel rapporto tra cittadini e potere. Una rivoluzione copernicana. Mentre

in passato il rapporto politico era basato su diritti del sovrano e doveri del cittadino, con la modernità e l’affermazione

dei diritti si è passati ad un rapporto invertito: ai doveri del sovrano, cui fanno da corrispettivo i diritti dei cittadini. C’è

stata nella storia dei sistemi giuridici questa rivoluzione. E questa inversione è stata possibile con l’affermazione dei

diritti.

I diritti sono situazioni favorevoli attribuite da norme a soggetti. Situazioni favorevoli che possono esser di tanti tipi,

quelle però che i soggetti si vedono riconosciute attraverso le norme sono situazioni particolari e che possono essere

semplici o complesse. Hohfeld nel 1921 nell’articolo “Concetti giuridici fondamentali” presenta una tipologia dei diritti

soggettivi che è diventata il punto di riferimento per tutte le discussioni sui diritti soggettivi.

Nell’espressione diritto c’è vaghezza e usandola ci si riferisce a cose diverse. Si deve aver la capacità di distinguere

nella parola diritti ben 4 posizioni semplici diverse.

Sono: Pretesa, libertà, potere, immunità. Situazioni molto diverse per le quali si usa spesso la parola diritti.

La pretesa consiste nel fatto che qualcuno è tenuto ad un comportamento commissivo o omissivo nei confronti del

titolare della pretesa stessa. Esempio: Lo studente lavoratore ha diritto (pretesa) di fare l’esame ad aprile. 40

La libertà (o privilegio) è la possibilità da parte del suo titolare di fare o non fare qualcosa. Esempio lo studente

lavoratore può fare l’esame ad aprile, non è obbligato. È un privilegio perché è una libertà che altri non hanno.

Potere è la possibilità di modificare una posizione giuridica altrui o anche la propria. Una posizione giuridica di

secondo grado perché riguarda il cambiamento.

Immunità è l’impossibilità da parte di terzi di incidere sulla posizione soggettiva del titolare dell’immunità.

La cosa interessante è che queste sono le posizioni semplici, ma quando si parla di diritti ci si riferisce ad un insieme di

queste posizioni. I diritti sono posizioni complessi e derivano quindi dalla compresenza di situazioni semplici.

Esempio: la libertà di manifestazione del pensiero è un diritto: c’è la pretesa che altri non interferiscano, ma c’è anche

un potere di far ad esempio un’azione giudiziaria, c’è un’immunità verso il legislatore che non può toccare questo

diritto. Hohfeld quando parla di queste posizioni fa vedere che queste hanno sempre delle posizioni corrispettive e delle

posizioni contrarie. Per capire come funzionano si deve sapere che ci sono sempre dei correlativi di queste posizioni e

hanno anche degli opposti.

Il correlativo della pretesa è l’obbligo, perché se qualcuno ha una pretesa, qualcun altro ha un obbligo/dovere, cioè è

tenuto ad un comportamento. Questa è il vero punto dolente della teoria perché ci sono molti teorici che questa cosa

non la vogliono sentire, non ammettono che un diritto sia correlato ad un dovere. Ma è così. Importante sapere che

esiste la pretesa se dall’altra parte c’è l’obbligo, altrimenti non è un diritto nel senso di pretesa.

Per Kelsen se non c’è l’obbligo non c’è il diritto. Se la norma non stabilisce un obbligo non c’è il diritto. Lui dissolve i

diritti soggettivi perché se manca l’obbligo non possono esistere. Il correlativo della libertà è un non diritto. Se noi

siamo liberi di fare o non fare qualcosa significa che dall’altra parte c’è un non diritto di pretendere il comportamento.

Non si è liberi se c’è la pretesa di tenere un certo comportamento. Esempio: non si è liberi di parlare al cell durante la

lezione. Ma si è liberi di non venire a lezione. Al potere corrisponde la soggezione. Il fatto di essere soggetti al potere.

L’immunità cioè essere immuni significa che dall’altra parte manca il potere, non c’è la possibilità di incidere sulla

posizione giuridica è chiamata incapacità. Ci sono sempre se ci sono le prime. Ci devono essere altrimenti mancano

anche le semplici. Se ci sono le posizioni semplici ci deve essere anche il correlativo di queste.

La correlazione non è una costatazione di fatto, non è che quando c’è la pretesa c’è anche il dovere come risulta da

un’analisi empirica, per Hohfeld è una correlazione logica. Le posizioni correlate esistono sempre quando c’è la

posizione originaria. È logica.

Ci sono poi gli opposti. Serve per vedere meglio cosa non c’è quando c’è una posizione e cosa c’è quando una

posizione manca. Quando non si ha una pretesa si è in una posizione di non diritto. Non si ha diritto se non si ha la

pretesa. Se non si è liberi si ha un dovere. Il professore ha il dovere di venire a lezione, non ha libertà. L’opposto del

potere è l’incapacità cioè non si può incidere su una situazione ne altrui ne propria. L’opposto dell’immunità è la

soggezione. Se non si è immuni vuol dire che qualcuno può incidere la propria sfera giuridica significa che si è

soggetti. Ritornano le identiche posizioni della correlazione ma incrociate.

Posizioni semplici Correlate Opposti

Pretesa Obbligo Non diritto

Libertà Non diritto Obbligo

Potere Soggezione Incapacità

Immunità Incapacità Soggezione

Questa tabella è servita per individuare all’interno di un diritto un fascio di situazioni. Il diritto può presentarsi come

posizione semplice o complessa. E questo serve quando si opera un bilanciamento, quando un diritto in una situazione

di conflitto con altri diritti deve esser bilanciato. L’interprete deve cercare di sacrificare il meno possibile la posizione

semplice che è il nucleo del diritto in questione. Ci sarà una posizione semplice che è il cuore di quel diritto.

Esempio: nella libertà di manifestazione del pensiero il cuore è la libertà, e questa prevale su pretesa ed immunità.

La particolarità di questo schema e della definizione data da Hohfeld è quella di risolvere alcune questioni relative alla

teoria dei diritti. Una di queste è definire i diritti come posizioni di vantaggio attribuite da norme a soggetti. Questa

definizione ci permette di risolvere molti problemi.

Il primo problema è quello del fondamento dei diritti e Hohfeld da una risposta chiara: il fondamento è una norma.

Risolve solo in parte il problema dei soggetti dei diritti perché i soggetti sono quelli individuati dalla norma. Non

risolve invece altri problemi come quello del fondamento filosofico dei diritti, che pure ha rilevanza pratica e invece

dice qualcosa di importante sul tema dei diritti e garanzie. Quando dice che le pretese implicano un obbligo dice che il

diritto (pretesa) implica una garanzia che sta nell’obbligo corrispondente.

Il fondamento: risolve molti problemi ma si porta dietro molte questioni sul fondamento dei diritti. Guardando al

dibattito quotidiano ci si trova questioni che riguardano il fondamento. Infatti la parola diritto non è usata solo con i

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significati hohfeldiani. Diritti morali ad esempio, oppure rivendicazioni di diritti che non sono scritti in una norma.

L’uso del linguaggio dei diritti va di moda perché evoca predisposizioni positive anche se non si tratta ancora di diritti

positivi. La compresenza di figure nel dibattito è questa: ci sono diritti attribuiti da norme ma anche altri diritti. Quindi

il problema del fondamento ritorna continuamente. Quando si parla di diritti morali si vede che il fondamento non può

essere solo una norma positiva ma anche qualcos’altro. Questa compresenza, quest’ombra dei diritti morali che segue i

diritti positivi è resa ancora più evidente dalla natura dei diritti fondamentali, costituzionali e dalla natura dei principi

costituzionali sui quali i diritti si basano. Questi principi infatti sono una porta aperta su ciò che sta fuori dal diritto

positivo. Prima era più semplice dire che i diritti erano solo i diritti giuridici, oggi invece è più difficile perché i principi

stessi rinviano a qualcosa che sta oltre il dato positivo. L’espressione diritti morali però pone problemi. Il rinvio a questi

nell’argomentazione giuridica può essere uno strumento retorico ma è il rinvio a qualcosa che è diverso dai diritti

positivi. Sono diversi in due cose: i diritti positivi hanno sempre un riferimento testuale, un legame stretto con la

scrittura, con un documento normativo. Inoltre i diritti positivi sono diritti garantiti attraverso le garanzie primarie e

secondarie. Quindi la definizione di Hohfeld risolve solo in parte il problema del fondamento ed oggi la questione si

riapre. Il fondamento dei diritti sta nel consenso generale. Perché dire che la norma fonda il diritto rimanda al fatto che

dietro quella norma vi è stato un consenso, una manifestazione politica di consenso. Quindi di fatto il fondamento è

consensualistico. La teoria dei diritti nasce nel giusnaturalismo e il fondamento dei diritti era la natura non la norma

positiva. Ma la natura era un fondamento problematico perché la natura assumeva molti significati. In ogni autore era di

un particolare tipo e ciò giustificava diritti dal contenuto molto diverso. Esempio: in Locke giustificava la proprietà

privata, in Rousseau giustificava la proprietà comune. Un fondamento che dava cose diverse e contrastanti, difficile

trovarvi l’unitarietà. La pretesa del fondamento naturalistico era quella di valere come fondamento assoluto che non era

possibile mettere in discussione, cosa che invece il fondamento normativo non vi è perché la norma si presenta come un

fondamento relativistico. Quindi il contenuto dei diritti può essere modificato con la modificazione della norma che

fonda il diritto quando c’è il consenso per mutarla. I diritti non sono intoccabili proprio perché non hanno un

fondamento assoluto e sono conciliati con altre esigenze. Non c’è dubbio che il fondamento normativo per Hohfeld sia

un modo utile e adeguato di fondare il diritto. Non è indifferente la questione del fondamento filosofico dei diritti

perché per esempio il riferimento ad un fondamento piuttosto che ad un altro da la possibilità di concepire certi nuovi

diritti oppure no. La grande alternativa della teoria dei diritti è: la teoria della scelta e la teoria dell’interesse. Nella

teoria della scelta si dice che il fondamento ultimo dei diritti, la giustificazione dei diritti, sta nel fatto che garantiscono

una sfera di libertà protetta, un ambito di libera scelta al soggetto che ne è titolare. Nella teoria dell’interesse non è così

perché i diritti servono a garantire un interesse. La critica che questa teoria fa a quella della scelta è semplice: non da

conto del fatto che si attribuiscono diritti a soggetti che non sono capaci di compiere delle scelte e quindi non ha senso

dargli uno spazio di libera scelta. Esempio: malati, bambini, c’è chi sostiene che sia sbagliato parlare di diritti.

La teoria della scelta non da conto di questo ne delle nuove frontiere dei diritti come quelli degli animali. La teoria

degli interessi si perché dove c’è un interesse da proteggere si giustifica il diritto. Si può però dire che i diritti sono sia

figli della necessità di proteggere una scelta che di proteggere un interesse. Le due cose possono stare insieme. Da un

lato i diritti di libertà che nascono per arginare le intromissioni e dall’altro lato i diritti che rispondo ad altre logiche

come i diritti sociali. Il contenuto dei diritti ci dice quale è la giustificazione ultima che c’è alle loro spalle.

La posizione di Kelsen: per lui il diritto nasce da una norma ma poi va in direzione opposta ad Hohfeld perché per lui

sostenere l’idea che il diritto soggettivo nasca da una norma, ci fa vedere che in realtà la nozione di diritto soggettivo è

del tutto inutile, un qualcosa che non serve alla teoria del diritto. Secondo Kelsen quando c’è una norma che attribuisce

un obbligo a qualcuno questo è già sufficiente. Non c’è bisogno di una norma che positivizzi il diritto soggettivo, basta

una norma che attribuisca a qualcuno un obbligo di fare o non fare qualcosa in relazione ad un determinato soggetto. Il

diritto soggettivo infatti è la posizione che nasce dal fatto che una norma pone in capo a certi soggetti degli obblighi di

fare o non fare. Il diritto c’è se una norma attribuisce un obbligo a qualcuno. Se una norma non attribuisce obblighi ma

solo un diritto a qualcuno, questa norma non sta facendo nulla di giuridicamente rilevante. La norma che attribuisce un

diritto a qualcuno senza individuare gli obblighi corrispondenti sta solo sprecando parole, non crea un diritto. Quel

diritto è di carta, non esiste perché non ha garanzie.

Questa prospettiva non fa i conti con la realtà del neo costituzionalismo. Kelsen non si pone il problema dei diritti che

nascono da principi, visto che dai principi possono nascere condizioni soggettive di varie natura. Per lui un articolo

come il 4 della nostra cost. è uno spreco, non può produrre effetti nell’ordinamento perché non garantisce ciò che

enuncia. Invece gli ordinamenti contemporanei non funzionano sempre secondo lo schema delle regole, ci sono diritti

che nascono da regole, diritti di diverso grado ed importanza.

La teoria di Luigi Ferrajoli è molto discussa ma fa i conti con il panorama neo costituzionalismo. Elabora una teoria dei

diritti fondamentali in cui sostiene alcune tesi, tra cui quella che riguarda il rapporto tra diritti e garanzie.

I diritti fondamentali sono sempre forniti di garanzie, per parlare di diritti fondamentali ci devono essere le garanzie che

li rendono effettivi. Queste garanzie possono esser di due tipi: garanzie primarie e garanzie secondarie. Le primarie

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consistono nell’insieme degli obblighi corrispondenti ai diritti. C’è però una garanzia secondaria che rende

definitivamente compiuto il diritto e questa è la giustiziabilità del diritto, cioè dove venga meno la garanzia primaria ci

si può rivolgere ad un giudice che faccia in modo che la situazione sia riparata.

Kelsen pensa soprattutto alle garanzie secondarie di Ferrajoli, perché pensa alle sanzioni. Ma Ferrajoli dice anche che è

strana una teoria positivistica che sostiene che un diritto reso positivo da una norma non sia diritto solo perché manca la

garanzia. Se la costituzione pone un diritto senza offrire le garanzie, il teorico del diritto non può giungere alla

conclusione che allora il diritto non esiste ma la conclusione deve esser diversa e cioè che c’è una lacuna

nell’ordinamento. Quindi le garanzie devono esser predisposte. Non si tratta più di osservare avalutativamente che

mancano le garanzie e quindi anche il diritto, ma si tratta di fare un’opera valutativa. Il giurista davanti ad un diritto

non garantito non deve negare il diritto ma far notare che le garanzie mancano e quindi qualcuno le deve fornire.

È diverso l’esisto, tutti d’accordo che se mancano le garanzie non ci può essere diritto ma le due soluzioni sono diverse:

per la prima non c’è diritto e per la seconda c’è lacuna che va colmata. Non si cerca più un fondamento assoluto, ma un

fondamento storico, consensuale. I diritti giuridici hanno un riferimento testuale e sono muniti di garanzie primarie e

secondarie.

La teoria di Ferrajoli non è però solo questo: teoria dei diritti fondamentali.

Questa teoria si basa su quattro punti, quattro tesi che servono per dire come funziona un ordinamento basato su questi.

La tesi sul rapporto tra diritti e garanzie è la quarta.

La prima tesi si basa sull’idea che esista una distinzione essenziale tra i diritti fondamentali e i diritti patrimoniali.

Primo elemento distintivo: I diritti fondamentali sono universali, attribuiti a tutti i soggetti appartenenti ad una

determinata classe (non a tutto l’universo). Attribuire questo diritto a qualcuno non significa escludere altri da questo

diritto. Invece i diritti patrimoniali, come quello di proprietà, sono esclusivi, escludono altri soggetti. Mentre i primi

sono basati sull’uguaglianza giuridica, i secondi sulla disuguaglianza.

Secondo carattere distintivo: i diritti fondamentali sono indisponibili sia in senso attivo che in senso passivo,

indisponibili sia per il soggetto che ne è titolare (non può essere ceduto), ne toccati dal legislatore (in questo senso sono

immunità). Invece i patrimoniali sono tipicamente alienabili, soggetti alla disponibilità del titolare.

La natura dei diritti può o non può essere modificata? Sono le vicende storiche e politiche che cambiano la natura dei

diritti. Si è assistito al cambiamento di alcuni diritti che erano fondamentali e diventano patrimoniali.

Altro carattere distintivo riguarda la fonte formale: i fondamentali nascono da fonti generali, derivano da costituzioni,

leggi, atti generali. I diritti patrimoniali nascono invece da atti normativi che hanno un valore inferiore perché singolari,

come un contratto.

Seconda tesi riguarda il rapporto tra diritti fondamentali e democrazia. Non è solo un rapporto empirico, storicamente

verificato. Ma è un rapporto essenziale, logico. Dietro questa tesi ci sono decenni di discussione sul rapporto che ci può

essere tra democrazia e diritti. I diritti sono parte costitutiva della democrazia perché rappresentano sia il fondamento

sia il limite della democrazia. Il fondamento in quanto con i diritti si garantiscono le condizioni formali e sostanziali di

esistenza della democrazia (libertà di parola, di voto ecc). Ma i diritti sono anche la base sostanziale perché dicono alla

democrazia non solo il chi governa, ma anche che cosa può e deve fare il governo e che cosa non può non fare. Ci sono

alcune cose che la democrazia non può non fare e altre che non deve fare. I diritti esplicitano una parte della teoria

democratica. Nascono un sacco di problemi perché il rapporto tra diritti e democrazia è problematico, non pacifico.

Anche perché assolutizzare i diritti come Ferrajoli fa, significa ridurre l’autonomia democratica di un popolo. Questo è

un problema. Quanto un popolo può ripensare i diritti scritti in una costituzione? Quanto l’autogoverno democratico

deve essere vincolato a decisioni precedenti. I diritti non possono esser cambiati da maggioranze mutevoli. Quanto il

popolo americano deve aver le mani legate dal diritto di portare le armi affermato 200 anni fa? Possibile che non si

possa decidere e cambiare?

Qualcuno dice che i diritti che dovrebbero garantire l’autonomia dei soggetti finiscono paradossalmente per negarla a

questi soggetti in quanto membri di una comunità che si autodetermina. Molti dicono che la democrazia è diventata il

governo dei custodi, i veri sovrani, che decidono sulle questioni complicate, sono le corti costituzionali e non dalle

maggioranze politiche. È una deriva giudiziaria delle democrazie con l’irrigidimento delle costituzioni.

Terza tesi: la teoria dei diritti fondamentali deve esser slegata dall’idea di cittadinanza. Non implicano questa idea, anzi,

la cittadinanza oggi è un limite per i diritti fondamentali. La cittadinanza è evocata più per limitare l’estensione dei

diritti fondamentali ai soggetti non cittadini che, come in passato in modo progressivo per estenderli. Oggi si comprime

il diritto e non si porta all’esterno soprattutto con riguardo ai soggetti che devono vedersi garantiti i diritti.

I soggetti dei diritti – a chi sono attribuiti i diritti:

Il soggetto dei diritti è l’individuo. Lo studio degli ordinamenti pre-moderni ci dice che il soggetto era la comunità il

gruppo, non l’individuo. Maine dimostrava questo, tutto il diritto antico aveva come soggetto il gruppo, la comunità.

Anche lo scambio contrattuale di un bene si riferiva a soggetti collettivi. Nel pensiero moderno il soggetto dei diritti è

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l’individuo. Però si inizia di nuovo a parlare di diritti collettivi, dei gruppi e non dell’individuo quale membro del

gruppo.

Le costituzioni del Sud America sono piene di indicazioni in questo senso: le persone, i popoli, le nazionalità e i

collettivi sono titolari dei diritti. Sono quei diritti riferiti all’ambiente, alla terra.

Da noi si parla del tema dei beni comuni. C’è una storia dietro. Il codice del 1865 fece violenza alla realtà giuridica del

tempo, perché lasciò esclusi completamente gli usi civici.

L’idea che il titolare dei diritti è l’individuo è un’idea ormai debole perché ci sono molti soggetti non umani

riconosciuti come titolari di diritti. Esempio i diritti degli animali.

Si è assistito di fatto ad un cammino storico: la storia dei diritti può essere sintetizzata dal punto di vista dei soggetti

così: siamo partiti da diritti attribuiti a soggetti molto particolari che sono diventati diritti universali, attribuiti a classe

di soggetti sempre più ampi. Sono nati dalla Magna Carta, i diritti degli aristocratici dell’Inghilterra erano diritti

particolari. La storia poi li ha fatti diventare universali, nel 1789 (dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino).

Primo cammino dei diritti è stato questo dal particolare all’universale. Ora però sta facendo un cammino inverso:

dall’universalità delle varie classi si sta tornando alla particolarità di certi soggetti.

Diritti del fanciullo, dei disabili, degli anziani ecc. un processo di specificazione dei diritti.

Questa questione dei soggetti dei diritti è legata alla questione del contenuto dei diritti.

C’è la classica classificazione dei diritti. Lo schema classico è quello fornito da Marshall, un economista inglese che

nel 1950, in un saggio intitolato “Cittadinanza e classe sociale” ricostruì la storia dei diritti.

Prima ci sono stati i diritti civili, poi i diritti politici e poi i diritti sociali. I diritti civili, o libertà, sono le libertà dallo

stato. E sono i classici diritti. Una libertà di partecipare alle decisioni politiche. Sono libertà dalle interferenze dello

stato. La libertà come non impedimento. Lo stato deve farsi garante del fatto che gli altri individui non impediscano.

Sono i diritti dello stato minimo, tutto ciò di cui lo stato si deve occupare, del resto non deve curarsene. La seconda

sfera è quella dei diritti politici che sono libertà nello stato. Sono quei diritti che considerano l’individuo non più come

isolato dagli altri ma come membro di una comunità politica che partecipa alle decisioni. È autonomia. Le leggi sono

quelle volute dal cittadino stesso. Rousseau disse che se anche si era votato in modo diverso rispetto alla volontà

generale significa che si è sbagliato. Quindi si deve essere costretti ad essere liberi perché il soggetto non è stato in

grado di riconoscere la vera volontà generale. Non è un adeguarsi, si deve volere ciò che decide la volontà generale. Si

deve esser sempre liberi.

Esempio: ragazza con il velo. Gli si dice che lo porta perché è condizionata e non è libera, non gli si riconosce la

capacità di autodeterminazione.

Se si riconosce questa autonomia politica si deve essere in grado di accettare che può volere qualcosa di diverso

rispetto alla volontà generale. I diritti politici cercano di garantire la partecipazione del soggetto nella comunità politica.

La terza famiglia di diritti è quella dei diritti sociali. Non implicano solo l’astensione dello stato e la partecipazione

all’interno dello stato. Implicano una partecipazione attiva dello stato. La libertà come potere effettivo di fare qualcosa.

Si supera l’idea delle libertà formali. C’è un intervento, un investimento di risorse che rendono effettivi questi diritti.

Questi diritti però non sono del tutto autonomi dagli altri diritti. Per alcuni non c’è arretramento di democrazia perché è

fatta del chi e del come si governa e quindi non contano i diritti sociali. Il che cosa della democrazia è un qualcosa in

più. Se non ci si può più permettere se ne fa a meno. Per altri invece non è così. I diritti sociali non sono mera aggiunta

ai diritti politici e civili. Non sono un lusso ma una precondizione per gli altri diritti e quindi non ci sono veri diritti

civili e politici se mancano questi. L’unica maniera per rendere concreti i diritti politici e sociali è quella di avere

effettivi i diritti sociali.

Il costo dei diritti: qualcuno ha sfasato l’idea che solo i diritti sociali costano e sono un lusso. Ci sono studi americani

che dimostrano che anche tutti gli altri diritti costano. Il diritto di proprietà e anche il diritto di manifestazione del

pensiero costano perché costa il sistema di coazione giuridica. Costa il sistema delle garanzie.

I rapporti tra questi diritti sono centrali nell’argomentazione giuridica, nel momento in cui si vanno ad interpretare i

principi costituzionali. Viene fuori una natura nuova dei diritti che va oltre la definizione di Hohfeld. Che ha portato

qualcuno a parlare di diritti-ragioni perché rappresentano sempre di più una serie di argomenti, di valori, di ragioni, che

possono essere invocate dai soggetti ai quali sono attribuiti. Qui quando si parla di diritti c’è una posizione dinamica, ci

si riferisce al fatto che non sono attribuite solo posizioni precise che possono essere ricondotte a norme, ma ci si

riferisce ad una condizione del soggetto che apre a sempre nuove prospettive non previste. Tutto ciò è quindi

importante per l’argomentazione usata nei casi concreti. Questa natura dei diritti come diritti-ragioni, e non come micro

diritti, è molto evidente se si vanno a vedere le generazioni successive dei diritti.

La quarta generazione contiene il diritto all’ambiente, alla comunicazione, i diritti culturali, legati alla bioetica, diritto

all’identità digitale ecc.

Come si riempiono di contenuti i diritti? Ci sono vari modi: uno è quello originalista che consiste nel fare riferimento

all’intenzione, al contenuto concreto che il legislatore pensava quando l’ha positivizzato. Un altro modo può essere

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ricondotto alla strategia evoluzionista e fa riferimento alla coscienza sociale. Si va a vedere cosa pensa la comunità di

riferimento del diritto in questione. È una soluzione problematica sia sul piano giuridico che sul piano empirico perché

non è facile per un giudice rinviare alla coscienza sociale perché è difficile conoscerla. È un puro arbitrio perché anche

in statistica quando si seleziona un campione di soggetti si fa una scelta arbitraria. E cosi quando si pongono le

domande. Si individua subito le domande che non ci sono. E quindi la coscienza sociale non si può ricostruire. La cosa

è poi problematica nelle società pluralistiche e molto frammentate. Ma il problema vero è sul piano giuridico, della

finalità dei diritti perché rinviare alla coscienza sociale sarebbe un modo per negare che l’introduzione di quei diritti in

costituzione ha voluto significare.

Esempio: il diritto a non essere maltrattati, se poi si va a vedere cosa pensa la gente si sminuisce il valore di quel diritto.

Questa strategia rischia di essere un modo per annullare i diritti. Perché i diritti sono posti come margine, come limite

per le maggioranze. Se per riempirli di contenuti si va a vedere cosa pensa la maggioranza si rischia di annullare quel

diritto. Il senso dei diritti è di essere una tutela delle situazioni di minoranza.

Un’altra strategia argomentativa è quella per casi paradigmatici: non si pensa a cosa pensava il legislatore o a cosa

pensa la coscienza sociale a meno che non ci sia un rinvio espresso alla coscienza sociale (senso del pudore ad

esempio). Questa è invece una soluzione utile per l’interprete. Questo tipo di strategia fa un uso dell’argomentazione

morale. Ragionare per casi paradigmatici significa prendere il caso di cui si discute e poi si prende un caso che si

considera paradigmatico nel quale quel diritto è stato violato sicuramente.

Esempio: in caso di tortura sicuramente è violato il diritto a non essere maltrattati.

Il diritto alla manifestazione del pensiero è violato in caso di censura.

L’interprete deve ragionare sul caso concreto a partire dagli elementi che lo avvicinano o allontanano dal caso

paradigmatico. Il caso paradigmatico non esiste in astratto o assoluto, ma è frutto di una selezione dell’interprete perché

cerca quel caso paradigmatico che può servirgli per l’argomentazione in concreto. Sono anche figli della situazione

storica. È quindi un sistema dinamico che produce l’evolversi della dottrina e dell’interpretazione.

Esempio: bacchetta di legno sulle mani di un bambino è sicuramente un caso di maltrattamento oggi, ma in passato non

era cosi.

Il metodo dei casi paradigmatici è un invito ad uscire dagli schemi, dalle assolutizzazioni. Si ragiona in concreto e

quindi le soluzioni sono mobili e diverse caso per caso. Alcune volte un diritto prevale su un altro e altre volte il

contrario.

I casi paradigmatici: modo di riempire di contenuti i diritti.

I diritti non coincidono con i principi, sono una forma di concretizzazione dei principi. Nelle norme che assegnano

diritti spesso ci sono vere e proprie regole. Per quanto i diritti siano figli di una concretizzazione dei principi, dentro le

norme permangono profili di vaghezza che aprono lo spazio all’interpretazione.

Come si riempiono di contenuti i diritti? Vari modelli.

Un primo modello consiste nel vedere l’intenzione originaria di chi ha posto il diritto. L’intenzione del costituente.

Modello originalista. L’altro grande modello che può essere interpretato come una forma di evoluzionismo giuridico, è

il rinvio alla coscienza sociale.

C’è però un modo diverso di riempire di contenuti i diritti, metodo difeso da molti autori e che è da questi presentato

come il più coerente alla natura dei diritti e dei principi. Questo modello/metodo è definito il modello/metodo dei casi

paradigmatici. Stiamo parlando del momento applicativo o giudiziale, il momento in cui si deve decidere se un certo

diritto è stato o meno violato. Si tratta di definire in concreto il diritto. Il metodo per casi paradigmatici non cerca cosa

pensa la gente del diritto, ma ragiona sulla base di casi paradigmatici che possono far da riferimento rispetto al caso

concreto. Cosa è invitato a fare il giudice. Sono modelli più prescrittivi che descrittivi, si sta dicendo ai giudici cosa è

meglio fare per garantire il diritto. Anche la meta giurisprudenza non è mai meramente descrittiva. Si chiede al giudice

di costruire un caso, che può essere reale o anche meramente ipotetico, nel quale sicuramente il diritto in questione è

stato violato. In modo da sapere con certezza quando il diritto è stato violato e come si configura quel diritto. Quando

hai costruito il modello devi fare un confronto tra il modello e il caso in questione. Ed allora argomentando anche per

analogia si capisce e si decide se è un caso che presenta profili di somiglianza con il modello in cui il diritto è stato

violato e allora anche nel caso in questione il diritto è violato, oppure no.

Il rinvio alla coscienza sociale pretende di basarsi su elementi statistici e cioè oggettivi (anche se l’oggettività non c’è

mai), non è una scelta che appartiene al giudice visto che fa riferimento a ciò che pensa la gente. Il modello per casi

paradigmatici no, investe direttamente la scelta dell’interprete. È lui che costruisce il caso su una serie di elementi che

ritiene rilevanti per far vedere cosa è la lesione di un diritto. Non è neanche una scelta arbitraria dell’interprete. Non c’è

liberta assoluta. L’interprete costruirà i casi paradigmatici sulla base anche di ciò che è ritenuto, approvato, condiviso,

all’interno della comunità interpretativa. Deve costruire un caso plausibile, accettabile.

Questo modello è il più vicino ai principi e ai diritti perché è l’unico che ammette esplicitamente che quando si ragiona

sui diritti si deve fare i conti con l’interpretazione morale visto che quando si costruisce il caso paradigmatico è difficile

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attenersi solo ad elementi giuridici. Si farà riferimento ad una serie di convinzioni che l’interprete ritiene accettabile e

plausibile. Alcune volte si costruisce un caso che si scontra con ciò che generalmente pensa la gente. Questo

ragionamento è utile quando si ha a che fare con situazioni indefinite.

Il conflitto tra i diritti:

È la questione che apre ancora lo spazio all’interpretazione. Siamo abituati all’idea che “diritto” e “conflitto” siano due

cose incompatibili. Si pensa che il diritto sia una risposta, un modo per prevenire, per fermare, un conflitto. Invece

questo tema ribalta ciò perché è una situazione di conflitto che nasce dai diritti, un conflitto che si realizza dentro il

diritto. Il conflitto come un qualcosa che nasce dal diritto e la risposta sta nel diritto stesso. Un diritto che deve porre

soluzioni ad un conflitto che a sua volta è nato dal diritto. Un conflitto che nasce dai diritti è una situazione nuova ma

che da un lato si affronta ritrovando dei tic mentali che la pratica giuridica si porta dietro, delle strategie che cercano di

minimizzare il conflitto con l’obbiettivo di minimizzare il lavoro dell’interprete. Sono le strategie coerentiste e cercano

di negare l’idea che esista un conflitto ed hanno come obbiettivo di chiudere lo spazio dell’interprete perché è uno

spazio di incertezza. Dall’altro lato ci sono teorie che prendono sul serio il conflitto e quindi anche l’idea che questo

vada affrontato dando credito all’interprete. E visto che l’interprete c’è, c’è anche spazio per l’interpretazione.

Approccio pluralista o conflittualista. Due modi di pensare al conflitto quindi. Tre domande che ci fanno vedere questi

due approcci.

La prima domanda è meta etica, un ragionamento sull’etica e sui diritti: esiste un solo valore o esistono più valori

nell’ordinamento? Già qui una grande divisione tra le posizioni degli interpreti. Da un lato, tra le dottrine coerentiste

c’è la posizione monista, cioè alla base dell’ordinamento esiste un solo valore, che poi può essere definito in molti

modo. Le dottrine utilitaristiche diranno che è il principio dell’utilità. Oppure altre dottrine diranno che c’è il principio

di efficienza. Per Dworkin è il diritto di ogni soggetto ad essere trattato con dignità e rispetto. Un valore unico che

fonda le varie parti dell’ordinamento. Non ci sono conflitti perché c’è un unico valore al quale tutti i diritti possono

esser ricondotti. Dall’altra parte invece per le teorie pluralistiche c’è la tipica idea di Weber del politeismo dei valori

(esito della razionalizzazione). Più valori che sono tra loro inconciliabili e in conflitto e la scelta ultima è irrazionale e

deriva dalle scelte di ognuno.

Seconda domanda: ammesso che esistano più valori, questi valori possono entrare in conflitto? La risposta pluralista è

sì, questi valori possono ed entrano necessariamente in conflitto. La risposta coerentista è no, non entrano in conflitto,

ma ci sono dei modi attraverso i quali le teorie coerentiste negano che esista un conflitto tra diritti.

Le risposte sono molte e spesso i giudici applicano queste strategie. In questo caso si possono dare diverse modalità:

alcune sono minimaliste. Approdare ad una teoria minimalista dei diritti si può fare in molti modi, ad esempio,

distinguendo i diritti veri dai diritti falsi. In un conflitto tra diritti non c’è conflitto perché da un lato c’è un vero diritto e

dall’altro un falso diritto. È una riduzione della famiglia dei diritti. Un modo per dire che non esiste vero conflitto è

quello della gerarchizzazione dei diritti, sulla base ad esempio delle diverse generazioni dei diritti. Ad esempio nel

conflitto tra un diritto civile ed un diritto sociale, prevale il primo perché è storicamente più importante e i diritti sociali

sono interessi più che diritti. Un altro modo minimalista per negare i conflitti è quello che passa attraverso la

specificazione dei diritti. Specificazione significa ridefinire il diritto in un modo tale che escluda la ragione del

conflitto. Ad esempio: libertà di manifestazione del pensiero in conflitto con altri diritti? Si ridefinisce la libertà di

manifestazione dicendo che in questa non rientrano le azioni ma solo le parole. Si restringe l’area del diritto. Il

vilipendio alla bandiera allora non è manifestazione di libertà del pensiero perché è un’azione e non una manifestazione

di pensiero.

L’obbiettivo di queste diverse strategie è evitare l’idea del bilanciamento. Il bilanciamento rinvia sempre al lavoro di

un’interprete che crea un equilibrio che non è nelle norme ma che deriva dal lavoro dell’interprete stesso.

Un altro modo per negare i conflitti è quello delle dottrine ireiniste. L’ireinismo è un termine che viene dalla religione,

dai conflitti religiosi: le dottrine ireniche del XVI-XVII secolo erano le dottrine che sostenevano la possibilità di

superare i conflitti tra le religioni, facendo vedere che c’erano dei principi sui quali tutti erano d’accordo. È una

strategia diversa del coerentismo (mai un conflitto tragico, ma è sempre possibile dare un’interpretazione coerente

dell’ordinamento). Qui non si dice più che c’è un solo valore, non si tenta di restringere i diritti. I diritti potenzialmente

in conflitto sono ricomposti facendo riferimento ad un ordine oggettivo di valori. Ci si riferisce a valori supremi, che

permettono di rendere coerente l’ordinamento. Ad esempio nella dottrina dei principi supremi dell’ordinamento nella

costituzione della Corte Costituzionale, idea che ci sono alcuni principi che permettono di risolvere quelli che

sembrano (perché possono essere superati) dei conflitti.

Terza domanda: i conflitti sono risolvibili? E come? Entrambe le teorie rispondono positivamente. Sì possono essere

superati. La strategia coerentista ritiene il conflitto risolvibile con delle tecniche precise, molto simili a quelle usate per

risolvere le antinomie. Si deve impiegare il più possibile criteri certi, che possono dare risposte certe. I diritti sono posti

da norme e i conflitti tra diritti vanno trattati come se fossero conflitti tra norme. Quindi si usano i criteri classici. 46

Le strategie pluralistiche dicono invece una cosa molto diversa. I conflitti si possono risolvere ma non con strategia

certa, semplicemente si assumono come tali. I conflitti tra diritti sono conflitti tra norme che rinviano a principi e sono

risolvibili solo con un’operazione di bilanciamento. Qui queste risposte non pretendono mai di valere in senso generale,

mai oltre il caso per caso. Il bilanciamento vale sempre e solo caso per caso. Da vita ad una gerarchia assiologica, una

gerarchia mobile che vale per quel caso e che può non valere per caso diverso anche se sono in gioco gli stessi diritti.

Esempio: diritto all’informazione e diritto alla privacy. Dove ad essere coinvolto è un politico. Se sono comportamenti

di rilevanza pubblica prevale il diritto all’informazione, se comportamenti privati prevale il diritto alla privacy. Il

problema è capire quale è la rilevanza di quel fatto.

Certamente nel modello pluralista si fanno i conti con il fatto del pluralismo. Cioè con l’idea che esistono più valori in

conflitto. Assunzione di un fatto che diventa anche difesa del valore del pluralismo.

Il bilanciamento: idea che rinvia alla soluzione equilibrata anche se forse non precisa ed oggettiva. Tutte le strategie

coerentiste negano il bilanciamento perché lo vedono come poco certo, poco obbiettivo. Quello che però non

ammettono è che quasi tutte le operazioni che usano sono già di bilanciamento perché quando si definisce quale è il

vero diritto e quale il falso, si sta di fatto, occultamente, bilanciando.

Tutte le operazioni giuridiche che si fanno con i diritti costituzionali implicano il bilanciamento. Si deve però

distinguere l’uso tecnico della parola bilanciamento, dall’uso più generico.

Il bilanciamento più generico, inteso come logica, (la logica del bilanciamento) che rinvia ad una serie di operazioni. Si

fa riferimento a quelle operazioni nelle quali vengono in considerazione una pluralità di valori ed interessi, fattori

diversi. Da questo punto di vista sono molti i soggetti che compiono operazioni di bilanciamento: ad esempio il

legislatore quando pone una norma. Ogni norma è frutto di un bilanciamento tra interessi e valori. È dimostrato che il

diritto non è mai puro perché sempre fatto di calcoli, idee, bilanciamenti. Anche l’affermazione di diritti è sempre frutto

di bilanciamento. Qualunque attività interpretativa uguale. C’è però un uso più preciso, tecnico. Uso del bilanciamento

come tecnica specifica. Ed è a questo che si faceva riferimento prima. Non più una qualche operazione intellettuale, ma

significa soluzione di un conflitto fra norme/diritti che sfocia nella costruzione di una gerarchia assiologica.

Quindi il giudice darà una determinata soluzione figlia della particolarità del caso concreto.

Le critiche fatte al bilanciamento: Ferrajoli rifiuta l’idea del bilanciamento perché dice che indebolisce i diritti. I diritti

possono essere bilanciati con altri diritti e quindi il godimento dei diritti diventa incerto. Si rinvia ad un giudice che non

è più il funzionario ma è un sapiente, un custode, che deve cercare la soluzione giusta nel caso concreto. Poi ci sono

critiche più politiche: il bilanciamento è frutto delle idee politiche ed ideologiche del giudice perché è un’operazione

altamente discrezionale. Si risponde dicendo che non si vede però quale altro modo trovare per risolvere il conflitto

reale tra diritti. Non ci sono altri metodi quando si ha a che fare con diritti che hanno il medesimo rango normativo,

ritenuti entrambi meritevoli di tutela, che insistono sulla stessa situazione. L’unico modo che si trova è quello di vedere

caso per caso il diritto che deve prevalere, sempre con l’idea del mandato di ottimizzazione, cioè, di cercare di far

valere un diritto con il minor sacrificio possibile dell’altro diritto.

Sul bilanciamento ci sono varie teorie: chi dice che il bilanciamento non è un bilanciamento ma si opera sempre una

soluzione in cui una norma prevale e l’altra soccombe totalmente. Altri sostengono che il bilanciamento è un

contemperamento tra norme nel tentativo di farli convivere nel modo più equilibrato possibile.

Coerentismo Conflittualismo

Monismo Pluralismo

No: Minimalismo (gerarchizzazione, specificazione), ireinismo. Sì

Sì, con metodi simili a quelli usati per le antinomie Sì, con il bilanciamento

Teoria dell’interpretazione giuridica:

Le ragioni dell’interpretazione: il concetto di interpretazione è lo spartiacque tra le teorie giuridiche. Nel libro “Diritto e

interpretazione” si dividono la teorie giuridiche di ieri e quelle di oggi. Il discrimine è che quelle di oggi hanno come

centro proprio l’interpretazione. Le grandi teorie del diritto tradizionali, compresa quella di Kelsen, erano teorie del

diritto elaborate a prescindere dal tema interpretativo. Non entravano nel discorso, si prescindeva, soprattutto nell’idea

della validità del diritto, da qualunque elemento interpretativo. Colpisce il fatto che nei testi attuali il tema

interpretativo sia nelle prime pagine, quasi come propedeutico al resto. Mentre nei testi fino agli anni ’60 era l’ultimo

capitolo. Poco considerato.

Oggi l'interpretazione è fondativa della validità giuridica. Poiché oggi per giudicare della validità di una norma non si

ragiona in termini di mera validità formale (conformità alle regole che hanno presieduto alla formazione), ma si dice

che perché sia valida (nel senso di Ferrajoli) va conformata ai principi dell'ordinamento, e quindi il giudizio sulla

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validità di una norma presuppone l’interpretazione, che diventa propedeutica. L’interpretazione ha valore costitutivo

della norma in quanto tale. Si è sempre più distinto inoltre tra due momenti diversi della norma in quanto tale. Visto che

l’interpretazione è costitutiva della validità di una norma, allora per poter parlare di norma giuridica in senso pieno si

deve passare attraverso l'interpretazione. Prima dell’interpretazione non c’è una norma, ma una disposizione normativa.

Il testo non è una norma giuridica, lo diventa nel momento in cui si interpreta per poterlo applicare.

L’interpretazione è quella operazione che permette di passare dalla disposizione alla norma. La disposizione è un

enunciato, un insieme di frasi dalle quali si deve trarre significato. Questo significato sono le norme giuridiche.

L'insieme delle parole sono disposizioni normative che diventano norme grazie al lavoro interpretativo.

L’interpretazione è questo tramite. Viene meno una concezione oggettualistica della norma (l’idea che la norma sia

davanti a noi come un oggetto). Si ha davanti una serie di disposizioni che vanno interpretate. Interpretare vuol dire

trarre un significato da una serie di segni. Risalire dai segni all'interpretazione.

Nel diritto l'interpretazione è l'individuazione del significato degli enunciati normativi. Il diritto ha bisogno

dell’interpretazione per raggiungere gli effetti che vuole raggiungere. Il diritto non è fatto per produrre gli effetti sulla

carta, vuole operare nella realtà e produrre effetti. L'interpretazione giuridica è assimilabile all'interpretazione musicale.

La musica non esiste finché scritta nel pentagramma. Non si parla di esecuzione musicale perché il testo va interpretato.

Altre ragioni che rendono necessaria l’interpretazione.

Ragioni intrinseche al diritto in quanto tale (prescindono dal passaggio al costituzionalismo, valevano anche quando ci

si illudeva che l’interpretazione fosse marginale): lo strettissimo rapporto che c'è tra diritto e linguaggio (insieme di

segni), il linguaggio esige l'interpretazione. Questo rapporto è qualcosa di antico. Savigny ne parlava per dire che il

diritto avanzava, si modificasse come il linguaggio. Il punto riguarda il costitutivo rapporto tra diritto e linguaggio e

non l’analogia di Savigny. Il diritto è fatto di parole più scritte che parlare. Ma il diritto è linguaggio. Qualcuno

estremizza dicendo che quando la legge è chiara non si deve confondere il punto di arrivo con quello di partenza,

perché una norma è chiara perché si è interpretata. Anche quando sono chiare sono parole da interpretare. Si esce

dall'idea tradizionale che se la legge è chiara non serve l'interpretazione.

Guardando in concreto si sa che il diritto si muove tra due estremi, non è mai o assolutamente chiaro o assolutamente

oscuro. Il diritto tende alla chiarezza sapendo che non si raggiunge. Da un lato la lezione esemplare, il significato

traspare immediatamente per respingere un glossatore successivo contrapposto in un testo oscuro, un piatto per

specialisti, e il diritto si muove in mezzo a questi due estremi. Sta di fatto che ci sono due momenti distinti: quello della

scrittura, dove opera chi vuole raggiungere certi obbiettivi ponendo quelle norme e il momento dell'interpretazione che

quasi sempre è affidato a soggetti diversi rispetto a chi pone le norme. Un rapporto tra chi scrive e chi applica il diritto.

Si può dire che il legislatore si rivolge sempre ad un lettore ideale, non ragiona in termini concreti, un lettore che può

comprendere nel miglior modo possibile le norme che pone. La scrittura è il modo necessario con il quale il legislatore

si esprime e l’interpretazione si esercita. La scrittura è una fonte ma è anche un limite per l’interpretazione. Proprio la

scrittura è ciò che delimita il campo dell'interpretazione. Un limite perché circoscrive l'area dell'interpretazione. Alcune

volte è come se la norma scritta non ci fosse. Le parole sono vaghe ma non possono avere qualunque significato. Si

restringe il campo dell’interpretazione possibile.

Umberto Eco dice che l’interpretazione non è un picnic dove autore porta le parole e il lettore porta il senso. Comunque

le parole usate sono un limite per l’interpretazione e garantiscono una cosa importante: sono le parole che permettono

le operazioni successive di controllo su ciò che si è interpretato. Un esito interpretativo può essere criticato facendo

riferimento proprio alle parole che sono state interpretate. Rappresentano un punto fermo.

Se i testi significano ciò che ognuno vuole farli significare, si finisce che poi prevale l’interpretazione più forte. Se

danno spazio a qualsiasi interpretazione prevale quella che si impone con qualche sistema (forza, mezzo di

comunicazione), e non è detto che sia la più giusta.

Seconda ragione è una ragione strutturale, riguarda la struttura stessa del diritto. Il diritto è dover essere e non essere.

La norma non coincide con la realtà, anzi la norma c'è per operare sulla realtà perché questa sfugge a ciò che vuole che

si faccia. Una norma che impone un comportamento che tutti tengono è una norma inutile. Le norme sono operazioni

prescrittive riferite ad una realtà che può essere difforme rispetto a ciò che la norma vuole. Non è uno specchio dell’uso

sociale. Non rispecchia cosa si fa, ma chiede di fare delle cose. Il diritto lo fa a volte, capitano casi in cui la norma è

specchio di abitudini sociali, ma se diventa norma vuol dire che non è seguita da tutti altrimenti non ci sarebbe bisogno

della norma giuridica. La norma non si mette ad elencare cosa la gente fa, elenca cose che devono esser fatte. C'è

sempre una resistenza della realtà rispetto allo schema della norma. È sempre possibile che la realtà sfugga o sia

difforme rispetto alle ipotesi previste dalle norme. La norma è una regola sulla realtà, una realtà che cambia di

continuo. Il diritto usa un modo che è il presente continuo, un presente reiterato continuamente. Come se la situazione

fosse sempre quella che è stata prevista nel momento in cui il legislatore pone la norma, non prende in considerazione

le situazioni diverse o i cambiamenti. La situazione prevista dalla norma è ideale e prevista qui e ora. Si deve capire se

quella norma è applicabile in modo automatico o va interpretata rispetto alla situazione che si ha davanti. Infine la

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necessità nasce anche dal fatto che sostanzialmente, spesso nella legge si trova una serie di espressioni sul fatto che non

c'è una volontà semplice e unitaria dietro le norme. La vaghezza di certe norme è figlia di questa mancanza di unità. La

norma è il comando del sovrano ma poi questo sovrano non ha una volontà unitaria. Questo porta a dover mettere in

connessione la norma con un sistema di altre norme e interpretare.

Anche la parola interpretazione va interpretata, cioè ha più significati. Ci sono una serie di ambiguità, una serie di

distinzioni. La prima distinzione è quella tra interpretazione-attività e interpretazione-risultato. Si parla sia di un'attività

e quindi di quelle operazioni messe in atto per dar significato a disposizioni normative, ma l’interpretazione è anche un

prodotto, cioè l’esito finale delle operazioni interpretative. Il cammino dell’interpretazione è dato dagli enunciati

interpretandi, le parole che si devono interpretare e che sono l’oggetto dell’interpretazione. Questi sono interpretati con

enunciati interpretativi e l'esito è un enunciato interpretato, cioè una norma.

Un’altra distinzione riguarda i soggetti, l’interpretazione non è fatta da un soggetto unitario, è qualcosa che cambia

negli esisti a seconda di chi compie l'operazione, dai soggetti (il giudice). E il giudice produce

un’interpretazione-prodotto particolare, produce sentenze. Il giudice produce sentenze, questo è il prodotto

dell'interpretazione e applica direttamente la norma interpretata ad un caso concreto. Interpreta poi il giurista, che non

produce atti come quelli del giudice, produce saggi, commentari, qualcosa che serve alla conoscenza sistematica del

diritto, interpreta anche il funzionario amministrativo che produce regolamenti e interpreta anche il legislatore che

produce leggi interpretative di altre leggi.

Si distingue anche il tipo di interpretazione: interpretazione cognitiva e interpretazione decisoria. La prima si limita a

rilevate i possibili significati delle disposizioni normative, opera una mappa dei diversi significati, mentre la decisoria

sceglie quale è l’interpretazione migliore e corretta. Quasi sempre ci si trova davanti ad interpretazioni decisorie. La

ricognitiva è propedeutica alla decisoria, anche nell’interpretazione dottrinale (perché c’è un elenco e poi viene detto

quale è la più corretta). La ricognitiva è fatta per mostrare quali sono le possibili ma non corrette e poi quella più

corretta. Bene tenere distinti questi due modi di interpretare.

Le teorie interpretative: le grandi concezioni dell’interpretazione. Teorie dell’interpretazione vuol dire insieme di teorie

diverse che concepiscono in una determinata maniera il ruolo che interpretazione ha nel diritto. Grandi ideali e modi di

concepire l’interpretazione. Sono teorie descrittive o prescrittive? Entrambi. Sono teorie che descrivono il modo in cui

operano gli interpreti ma anche prescrivono il modo in cui devono operare. C'è teoria più vera delle altre? Queste tre

teorie sono figlie dei tempi, o prevale una o l'altra. Queste tre teorie sono il formalismo interpretativo, lo scetticismo

interpretativo e la teoria mista dell'interpretazione (cerca di mediare tra queste).

Il formalismo interpretativo o cognitivismo interpretativo ha una tesi fondamentale: dalle disposizioni normative è

possibile trarre un solo significato corretto. C’è sempre un significato giusto delle disposizioni normative. Se questa è

la tesi vuol dire che tutte le altre interpretazioni sono sbagliate. Il senso comune è molto vicino a questo: Davanti ad un

giudice di appello che ribalta una sentenza di primo grado si pensa che uno dei due ha sbagliato od è in mala fede.

Gli elementi di questa dottrina interpretativa: C'è la convinzione che sia possibile risolvere il problema dell'attribuzione

del significato degli enunciati normativi rivolgendosi solo ad elementi intrinseci alla norma stessa. Trascurando tutti i

fattori che sono esterni agli enunciati normativi. Storici, sociali, ecc. Il diritto è considerato come autonomo rispetto al

contesto. Si deve scoprire il significato intrinseco della norma e lo si fa mettendo in opera dei criteri interpretativi che

portano al significato delle parole. L’interpretazione letterale qui prevale. Scuola dell'esegesi è esempio più classico di

questa dottrina dell’interpretazione. Però qui non c'è solo il metodo letterale, cercare il significato delle parole. Dietro

c'è una teoria del significato. Cioè una teoria del modo in cui il significato si trae dalle parole. È la teoria del significato

che è definita letteralismo. Si vuol dire che le parole hanno un significato in se stesse, non dipende dal contesto.

Esempio: libro. Si pensa subito ad un libro indipendentemente dal contesto.

Significa che si assegna alle parole e alle frasi un significato senza bisogno di confronto con il contesto. Il letteralismo

(idea che le parole abbiano un significato a prescindere dal contesto) e l’interpretazione letterale (è un metodo

interpretativo) son su due piani diversi. Il metodo è strettamente connesso alla teoria del significato. Son due cose

connesse ma distinte. Due cose che stanno su piani doversi. Ovviamente non si può usare il metodo letterale senza

avere questa convinzione del letteralismo. Le regole e la generalizzazione trincerata che queste operano hanno dietro

questa convinzione. Il trinceramento era garantito con il linguaggio e c’è l’idea dell’autonomia semantica del

linguaggio. Qui c'è l'idea della netta separazione tra la ricostruzione significato e il contesto in cui inserire la norma. La

regola vuole proprio rifiutare le considerazioni successive. Questa teoria poi è assimilata al logicismo giuridico. Idea

che basta l'applicazione delle regole della logica per poter raggiungere il significato delle norme. Lo spirito che la

anima è la ricerca della certezza intesa come prevedibilità, costanza nelle decisioni, permanenza delle decisioni. Il

formalismo non a caso rinasce continuamente quando rinasce l'esigenza della certezza.

Seconda teoria: Scetticismo interpretativo. Tutte le disposizioni normative hanno più significati e si può trarre dalle

disposizioni normative più norme. L’esito è opposto, non una soluzione giusta e altre sbagliate, ma varie soluzioni

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possibili. Non c’è un significato che può essere spacciato per l’unico vero. Si sceglie un’interpretazione e si presenta

non tanto come l’unica possibile ma quella da preferire rispetto alle altre. Una concezione così si afferma in periodi

dove viene meno l'omogeneità della cultura giuridica. Così per le teorie antiformalistiche. Ed infatti sono teorie che

fanno riferimento allo studio delle società, si guarda ad elementi storici, allo scopo del diritto ecc. Interpretare in modo

che da rendere possibile che la norma possa cogliere il suo obbiettivo. Non si cerca in modo avalutativo il significato

che c'è già ma si crea il significato. Questo atteggiamento è favorito da un certo tipo di diritto: lacunoso, vago ecc. Si

apre lo spazio ad un’interpretazione creativa. Queste teorie sono tipiche del realismo americano. Questo lavoro non

appartiene alla sfera della conoscenza ma alla sfera della volontà: Il giudice imprime un suo impulso creativo all'atto

interpretativo. Anche qui c'è una teoria del significato, da dove viene il significato delle parole: è quella del

contestualismo. Il significato delle parole non c'è in se, ma dipende dal contesto in cui si usa. La teoria scettica estrema

sostiene che non ci sono limiti all’interpretazione. La moderata dice che ci sono una serie di cose che rappresentano un

limite per l’interpretazione.

Teoria mista dell’interpretazione. Resa celebre da Hart, che critica le precedenti teorie. Per lui non è vero quello che

dicono, la verità del diritto è che le disposizioni giuridiche a volte hanno un solo significato, a volte più d'uno. A

differenza di Dworkin che aderisce alla teoria formalistica perché pensa che il giudice deve individuare sempre la

soluzione corretta, Hart dice che non è possibile perché ci sono più possibilità ed è l'interprete che sceglie una

soluzione. E questo a cosa è dovuto? Al fatto che il linguaggio ha una struttura aperta che introduce dentro le norme

una vaghezza potenziale. Questa vaghezza non vale in assoluto, ci sono termini che per certi casi sono precisi e per altri

no. Usa la metafora della luce e dell'ombra. Ci sono norme che illuminano perfettamente alcune zone e altre no. Non

dice che ci sono norme chiare e norme oscure. È la stessa norma che a volte illumina ed altre no.

Esempio: La norma dice: “Vietato introdurre veicoli nel parco.” La guardia deciderà secondo suo arbitrio. Non di testa

sua, ma considerando una serie di cose e in caso di decisione assurda si vede bene. Ci sono casi in cui la scelta non è

possibile eliminare, si deve scegliere la più difendibile. Sicuramente un’auto non può entrare. Se qualcuno si fa male e

si chiama l'ambulanza questa è chiaro che deve entrare. E un triciclo. La norma non riuscirà mai ad includere tutti i casi

possibili.

In questa teoria si dice che l'interprete collabora con chi pone le norme. L’interprete non è mero conoscitore o mero

creatore, ma è una figura di legislatore interstiziale, soggetto che collabora con il legislatore perché applica le norme

interpretando dando da quel di più dove è necessario. Scopre quando è il caso è facile e quando il caso è difficile crea.

Ci sono casi facili e difficili. Non ci sono casi facili o difficili per lo scetticismo, si implica in ogni caso una scelta

creativa dell’interprete. La teoria del significato: Minimalismo. Si dice che il significato letterale è dentro la parola in

gran parte ma spesso e in molte situazioni richiede di essere arricchito con riferimento al contesto. Tiene insieme le due

prospettive, in certi casi è compiuto in altri va definito. Hart dice che si deve sfuggire dall'alternativa tra l'incubo di una

mancanza totale di certezza e il nobile sogno di un'interpretazione sempre certa e giusta. L'interpretazione giuridica si

muove dentro questi due estremi. Si può differenziare queste tre teorie se si pensa al margine di libertà. Quale è il

margine di libertà riconosciuto all'interprete? Nel formalismo la discrezionalità tende ad essere annullata. Cane con

guinzaglio rigido. Nelle scettiche c'è discrezionalità piena, il significato non è mai precostituito o al massimo solo

parzialmente precostituito. Cane privo di guinzaglio. Nelle teorie miste c’è un interprete con una discrezionalità

limitata, che c'è quando il diritto è oscuro e non c'è quando il diritto è chiaro. Guinzaglio elastico.

La teoria interpretativa di Kelsen è fedele al modo di lavorare concreto dei giuristi.

Si discute se questa teoria sia più vicini alla mista o alla scettica moderata. Kelsen è un formalista in quasi tutti i

significati di formalismo. Ed invece per questa teoria dell’interpretazione non è un formalista, non ritiene che

l’interpretazione dia sempre un'unica risposta e la cosa un po' sorprende ed un po' è coerente con il suo pensiero.

Per lui una norma è valida se posta in conformità con una norma di grado superiore. Un sistema di delegazione con

poteri che formano norme. Un potere può porre la nuova norma sulla base di una norma precedente. Dice che questo

potere può porre la nuova norma scegliendola tra una serie di possibilità che la norma di grado superiore offre. Non ha

una sola possibilità o non sarebbe potere normativo ma sarebbe un’esecuzione di ciò che la norma di grado superiore

afferma. La mera esecuzione è possibile solo a colui che mette in atto quanto già deciso all’ultimo grado del sistema di

delegazione. Ma quando si tratta di porre una norma sulla base di un’altra norma non c’è mai potere esecutivo. Mai una

determinazione completa. Il potere che pone una norma fa scelte nella norma, non c'è determinazione completa. Il

potere che interpreta la norma di grado superiore si trova davanti non un’unica possibilità giusta e vera ma una serie di

possibilità tra le quali scegliere. Una cornice dentro la quale poter scegliere. Teoria della cornice: una cornice che offre

non solo possibilità in relazione alle procedure ma anche ai contenuti delle norme di grado inferiore.

Si trova la contraddizione in Kelsen, si scopre cioè che il Diritto non è solo un ordinamento dinamico, ma anche statico.

Il rapporto tra le norme non è solo procedurale. Nel dire che le norme subordinate sono condizionate anche in quanto al

contenuto di fatto porta a dire che il rapporto tra norme non è solo formale e anche la validità delle norme non è solo

procedurale. Scegliere nella cornice significa scegliere le possibilità offerte dalla norma di grado superiore che ha

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sempre delle forme di indeterminatezza. Si può quindi inserire nello scetticismo moderato. Dice che se non sono

meramente applicative, le norme sono sempre interpretabili in più direzioni.

Le teorie interpretative sono modi di pensare il rapporto tra il diritto e la realtà. Questi modi possono esser diversi.

L'interpretazione è la mediazione del rapporto. Le tre teorie interpretative si basano tutte su precise teorie del

significato, cioè su teorie relative alle parole e al significato che queste assumono. Letteralismo, concettualismo e

minimalismo. I modelli di ragionamento giuridico: I modelli che sono utilizzati per giustificare le decisioni assunte. Il

diritto è un insieme di decisioni prese da soggetti competenti. Un insieme di decisioni che i soggetti assumono sulla

base di norme. Questo mette al centro la questione dell'argomentazione. Argomentare significa giustificare, cioè dar

conto dei motivi che hanno portato ad una certa decisione. Le decisioni non possono essere arbitrarie ma devono essere

controllate e non sono arbitrarie se prese in base a legge, diritto, regole. Nella cultura illuminista bastava dimostrare che

la sentenza applicava la legge, oggi è più complicato perché si sa che le norme hanno bisogno di interpretazione per

essere applicate e si sa.

La Cassazione sulla motivazione semplificata delle sentenze chiede alle sezioni civili di semplificare le motivazioni per

l’enorme carico di lavoro ma non c’è alcun riferimento alla meccanica applicazione delle leggi ma si richiamano i

principi giuridici già affermati dalla corte e condivisi dal collegio. Applicare il diritto non è meccanico e ormai è sicuro.

È il ragionamento giuridico a permettere il controllo della decisione. La cultura giuridica positivistica era convinta che

l’elemento dominante del diritto fosse la volontà, il diritto è valido perché voluto da qualcuno, ora nella cultura neo

costituzionalistica si inserisce nel diritto la ragione. Il ragionamento giuridico è diventato quindi centrale. La volontà

non è più sufficiente a creare la norma. La grande novità è che è diventato pratica giuridica perché non si può operare

argomenti giustificativi, invece il fatto che non bastasse la volontà è tema antichissimo (“Il Minosse” di Platone parlava

già di questo, diceva che c’era bisogno di un proemio, un’introduzione alla legge che serviva per convincere e non per

costringere, l’obbedienza andava garantita con la convinzione non con la minaccia). Il diritto non solo come

autoritativo ma anche razionale. La presenza dei principi ha questo effetto: sposta il contenuto delle pratiche giuridiche

dalla parte della ragionevolezza.

Un ragionamento è un processo in forza del quale da una serie di dati noti si arriva a dati ignoti. I dati noti sono le

premesse e l’ignoto la conclusione. Nel mezzo tra dati noti e ignoti ci sono le inferenze, i ragionamenti. Vanno distinti

due usi del termine ragionamento, che fanno riferimento a due momenti diversi del processo. Il ragionamento è inteso

come processo psicologico, un insieme di passaggi che porta ad una conclusione. C’è poi il ragionamento inteso come

discorso, argomento, un insieme di passaggi che giustifica la conclusione raggiunta con il processo psicologico. Questa

distinzione è presentata da alcuni distinguendo tra motivi e ragioni. Da un lato l’insieme di stati mentali, che danno

origine alla decisione, e dall’altro lato delle ragioni intese come enunciati in lingua che si adducono pubblicamente a

sostegno e giustificazione di una tesi. Questa distinzione è ripresa dalle scienze naturali dove si distingue tra contesto di

scoperta e contesto di argomentazione. L’insieme delle condizioni che portano uno scienziato è il contesto di scoperta e

l’altro sono le argomentazioni che portano lo scienziato alle argomentazioni. Questa distinzione permette di superare

una considerazione ricorrente soprattutto tra i realisti (le decisioni che il giudice assume sono sempre arbitrarie e

irrazionali, decide perché ha avuto la forza di imporre le sue decisioni). Ci permette di dire che un conto è l’assunzione

della decisione e un conto i motivi. Il giudice può anche decidere sulla base del suo pranzo ma altra cosa è il contesto

argomentativo. Anche un giudice che decide sulla base delle simpatie poi deve offrire delle ragioni che giustificano e

rendono accettabile la decisione. Può essere irrazionale il motivo della decisione ma mai le ragioni a sostegno di essa

perché dovendo esser presentate alla comunità interpretativa devono esser accettabili e razionali, perché solo questi

argomenti possono esser condivisi. Guastini fa notare che questa confusione deriva anche dal fatto che la sentenza del

giudice parla di motivazione, parlare di questo fa pensare ai motivi e non alle ragioni. La motivazione però non è

l’insieme dei motivi ma rimanda invece alle ragioni. Questo è vero anche se si riuscisse a dimostrare che quella

giustificazione che il giudice offre è solo una razionalizzazione ex post della sua decisione. Si può dire che il giudice

decide sulla base dei suoi motivi e solo dopo cerca gli argomenti per giustificare la decisione. Pareto, sociologo, diceva

che gli uomini sono irrazionali e razionalizzano solo ex post. Distinguere i residui (i veri motivi che spingono ad agire)

e le motivazioni (razionalizzazioni ex post). Si può dire che il giudice opera cosi, ma se anche si dimostrasse questo

non toglie che le motivazioni che il giudice dà, non sono l’esibizione dei suoi motivi, deve offrire delle ragioni che

devono esser accettabili per una comunità di soggetti dentro ai quali il soggetto giudice opera.

Seconda distinzione: due tipi di ragionamento. Uno è un ragionamento dimostrativo, aletico, e un altro normativo.

Questo mostra cosa ha di particolare il ragionamento fatto da il giudice. Il ragionamento eletico è meramente

dimostrativo, conoscitivo, che usa il sillogismo. Non il sillogismo pratico a cui pensava Beccaria ma il sillogismo

dimostrato. Il ragionamento normativo, giuridico, che non ha mai natura dimostrativa, dichiarativa, ma ha sempre

natura pratica nel senso aristotelico, che ha come obbiettivo la posizione di una norma giuridica. Perché ci sia un

ragionamento pratico, che abbia come conclusione una norma, c'è sempre bisogno di avere una norma tra le premesse,

51

altrimenti ci troviamo davanti ad una violazione della legge di Hume. Legge secondo cui non si può trarre una

prescrizione da una descrizione. Il ragionamento pratico si regge sul fatto che tra le premesse ci dice esser sempre una

norma.

Esempio: i professori di legge portano una cravatta

Tizio è un professore

Conclusione: Tizio deve portare una cravatta.

È una violazione della legge di Hume perché le prime due sono costatazioni. Non si può trarre una norma. In questo

falso sillogismo manca una norma.

Se fosse: i professori devono portare la cravatta sarebbe una norma.

La prescrizione va sempre inserita tra le premesse di un ragionamento. Il diritto è più complesso di questo, ci sono casi

particolari dove succede questo, che da una serie di tesi dimostrative si trae una norma, ad esempio la consuetudine.

Nel diritto ci sono casi in cui la prescrizione non nasce da una prescrizione precedente. In alcuni casi una norma nasce

da comportamenti, la teoria della consuetudine lo dimostra. E per questo si è inserita l’opinio iuris che dimostra che

non basta un mero fatto per produrre diritto, c'è bisogno di convinzione psicologica per produrre diritto.

Bobbio critica l’opinio iuris dicendo che bastano i fatti. Discussioni non teoriche.

Esempio: Quando ci fu intervento della Nato in Kosovo ci fu questa discussione. Si diceva che non era legittimato

dall'Onu, ma che andava bene, Cassese disse che nel diritto internazionale capita spesso che dal fatto nasca il diritto.

Il ragionamento normativo diverso dal ragionamento aletico, ha sempre una norma tra le premesse. La norma è tra le

premesse e poi è la conclusione del ragionamento. Il ragionamento non coincide con la norma. La norma è la

conclusione che si raggiunge partendo da certe premesse. Il ragionamento è ciò che permette di giungere a questa. Il

ragionamento non è prescrizione, cerca di fare un’altra cosa: si trova una nuova funzione del linguaggio. Esiste la

funzione descrittiva, quella prescrittiva e questa è quella persuasiva del linguaggio. Il linguaggio serve a convincere.

Tra tutte le funzioni è quella che ha più bisogno del linguaggio. Nemmeno la prescrizione ha così bisogno del

linguaggio.

Esempio: basta un’occhiata per esprimere un comando certe volte. Non c’è bisogno di proferire parola.

Persuadere è una cosa che non si può fare senza parlare, la persuasione è “offrire argomenti” e per farlo si deve usare il

linguaggio.I soggetti dell’argomentazione: chi deve argomentare. L’idea dello stato costituzionale di diritto contiene

l’idea che ogni potere deve argomentare e quind fornire ragioni per le proprie decisioni.

Ha ragione chi dice che l’argomentazione pervade l’intera pratica giuridica. La teoria dell’argomentazione giuridica ha

un primo campo privilegiato che è quello della scienza giuridica. Questo coincide con la teoria dell’argomentazione.

La scienza giuridica non produce decisioni, atti amministrativi, produce commenti, trattati. Una serie di cose che sono

solo argomenti. La scienza giudica coincide con l’idea dell’offrire argomenti.

Un'altro soggetto particolare è il legislatore che deve argomentare. Storicamente le ragioni del legislatore sono date per

presupposte perché rappresenta la volontà popolare. C’è una vera presunzione generale di legittimità nelle decisioni che

assume. È un po’ l’idea illuministica. Oggi non è così vero, il legislatore accompagna i provvedimenti con delle

relazioni, che non sono il proemio a cui pensava Platone, che lo intendeva come parte della legge. Questa relazione non

è parte della legge ma è come se il legislatore dovesse giustificare le sue scelte e dare conto dei motivi che lo hanno

portato a proporre quella determinata legge e degli interessi e dei valori e del bilanciamento che ha operato tra esigenze

contrapposte. E non è detto che questa relazione non abbia peso perché poi quando si va ad interpretare ha il suo peso.

Esempio Disegno di legge costituzionale del 1988 n 845, che modifica alcuni articoli della costituzione. Non fu poi

approvata. Ma richiama però una serie di cose. Parlava dell’elezione del presidente repubblica e la non rieleggibilità. Di

fatto c’è un accordo generale sul fatto che non sia rieleggibile ma si voleva scrivere per evitare ogni equivoco. Non

perché prima si riteneva rieleggibile ma per confermare ciò che si pensava. Le relazioni hanno una loro importanza

anche se poi si deve vedere chi le fa pesare.

Il campo privilegiato dell’argomentazione è quello giudiziale. Il giudice che deve elaborare argomenti giuridicamente

motivati. Motivare significa giustificare e rendere ragione del proprio operato. Il che significa dare la possibilità e

quindi ritenere legittimo il controllo del proprio operato. Il giudice non opera più come mera applicazione della legge,

tenendo come riferimento un principio di legalità formale ma tenendo presente la legalità sostanziale. Lo stato

costituzionale di diritto richiama questo. L’argomentazione è il luogo dove si giocano i problemi. Nelle corti si deve

persuadere gli altri per arrivare ad una soluzione condivisa. Votare vuol dire interrompere questo e far ritornare

l’elemento della volontà in un contesto dove dovrebbe prevalere l’argomentazione. Il giudice deve trovare argomenti

per convincere non tanto le parti ma la comunità interpretativa in senso ampio sulla legittimità della decisione assunta.

I vari modelli dell’argomentazione giuridica, i modelli argomentativi. Le decisioni sono argomentate secondo

alcuni schemi. Non c’è da fare il ragionamento del modello più adatto, sono modelli che sono tutti presenti nelle

argomentazioni dei giuridici. Sono diversi ma non si escludono necessariamente. 52


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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Logica e argomentazione giuridica su tutte le lezioni del corso del professor Greco, manca solo la parte di deontologia perchè per quella parte del programma basta studiare i primi 21 articoli del codice. Questi appunti non sostituiscono il libro di testo che resta parte del programma.
Argomenti trattati:
- La figura del giurista: da “tecnico” a “politico”, dal diritto moderno a quello contemporaneo
- Il cammino della scienza giuridica nel secondo dopoguerra
- Il diritto nello stato costituzionale
- Teoria dei diritti fondamentali
- Teoria dell’interpretazione giuridica


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (PISA, LIVORNO)
SSD:
Università: Pisa - Unipi
A.A.: 2013-2014

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Shirohige di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Logica e argomentazione giuridica e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Pisa - Unipi o del prof Greco Tommaso.

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