Licenziamento

ART 5. ONERE DELLA PROVA.

"L'onere della prova della sussistenza della giusta causa o del giustificato

motivo di licenziamento spetta al datore di lavoro. " in base a tale articolo è il

datore di lavoro a dover dimostrare la fondatezza del licenziamento.

Tradizionalmente si è affermao che l'art. 5 realizzerebbe UN MECCANISMO DI

INVERSIONE DELL'ONERE DEALLPROVA. L'art. 5 cioè inverte il normale riparto

dell'onere della prova,che è governato dall'art. 2697 cc.

Chi vuol far valere un diritto in giudizio deve

Tale articolo infatti dispone :

provare i fatti che ne costituiscono il fondamento.Chi eccepisce l'inefficacia di

tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i

fatti su cui l'eccezione si fonda

l'art. 5 quindi invertirebbe l'onere della prova, perchè se il datore di lavoro

licenzia e il lavoratore impugna il licenziamento, è quest'ultimo che AGISCE .

C'è quindi effettivamente quest'inversione dell'onere della prova??

L'art. 2697 quindi dice: chi agisce per far valere un diritto in giudizio deve

provare i fatti che ne costituiscono il fondamento. Ora, anche se il datore di

lavoro non agisce normalmene, perchè viene portato in giudizio dal

lavoratore,in realtà egli in quanto licenzia afferma il diritto di

licenziare e deve provare il fatto costitutivo di tale diritto, ossia il

giustificato motivo o la giusta causa. Poi la chiave di volta sta nella

parola SUSSISTENZA.. Quando poi la norma afferma all'art. 5 che il datore di

lavoro deve provare la sussistenza del giustificato motivo e della giusta causa,

sta dicendo che il lavoratore non deve provare L'INSUSSISTENZA. La prova

diretta dell'insussistenza del fatto non esiste. Non posso provare direttamente

una cosa che non si è verificata. Per il datore di lavoro invece è piu facile

dimostrare la sussistenza del motivo perchè lo ha dichiarato lui. Quindi l'art. 5

pone solo l'accento sulla persona piu vicina alla prova. Tant'è che si tratta non

di un'inversione ma dell'applicazione dell'art. 2697. infatti il lavoratore a questo

punto che deve provare? Deve fornire indicazioni utili a dimostrre l'esistenza di

fatti impeditivi, modificativi estintivi, del diritto di licenziare. Egli non può

fornire la prova diretta dell'insussistenza del motivo ma deve fornire la prova

indiretta di tale insussistenza.

ART 6. TERMINI DI IMPUGNAZIONE.

Quest'articolo è dedicato ai termini di impugnazione. ( esistono infatti dei

termini di decadenza ai fini dell'impugnazione del licenziamento. Questo

perchè si vuole fornire certezza ai rapporti giuridici.). Tale articolo è stato

modificato piu volte, da ultimo con la lege fornero e poi anche dopo il 2012. la

vecchia disciplina prevedeva che il licenziamento dovesse essere impugnato

entro il termine di 60 giorni , decorrenti dal giorno di ricevimento dell'atto o

dalla comunicazione delle motivazioni se non contestuale. Dal 2010 in poi, con

il c.d. COLLEGATO-LAVORO( l. 183/2010), il discorso si è complicato, ed è stato

aggiunto un secondo termine.

termine: Il licenziamento deve essere impugnato a pena di decadenza

1. entro 60 giorni dalla ricezione della sua comunicazione in forma

scritta, ovvero dalla comunicazione, anch'essa in forma scritta, dei

motivi, ove non contestuali, con qualsiasi atto scritto, anche

extragiudiziale, idoneo a rendere nota la volontà del lavoratore.

Termine: L'impugnazione è inefficace se non è seguita, entro il successivo

2. termine di centottanta giorni ( termine modificato nel 2012, prima

era di 270) dal deposito del ricorso nella cancelleria del tribunale o

dalla comunicazione alla controparte della richiesta di tentativo di

conciliazione o arbitrato.

(in questa seconda ipotesi, se la conciliazione o l'arbitrato sono

rifiutati o non è stato raggiunto l'accordo, entro 60 giorni dal rifiuto o

dal mancato accordo, deve essere depositato a pena di decadnza , il

ricorso giudiziale).

Si è posta fin da subito la problematica dell'individuazione del DIES A QUO del

secondo termine.(180 giorni).da quale giorno inizia a decorrere tale termine???

mentre nel primo caso (60 giorni) il dies a quo è ben individuato in quanto

inizia a decorrere dal giorno in cui si ha la ricezione ella lettera di

licenziamento.; nel secondo caso l'art. Dispone : l'impugnazione è inefficace se

non è seguita, entro il successivo termine di 180 giorni.." il termine

SUCCESSIVO sembra molto ambiguo. Gli orientamenti sono stati tre

1. successivi 180 giorni rispetto al decorso dei 60 .

2. i 180 giorni decorrono da qundo avviene l'impugnazione( o meglio da

quando ildatore di lavoro viene a conoscenza dell'impugnazione)

3. i 180 giorni decorrono dalla data in cui si spedisce la lettera

d'impugnazione.

( questa terza opzione non convince per due motivi: per la natura recettizia

dell'atto. I termini dovrebbero decorrere da quando l'atto è entrato in una sfera

di conoscibilità del soggetto destinatario; nella legge 92/2012 , ossia la legge

FORNERO, in una delle disposizioni sta scritto che il datore di lavoro può

revocare il licenziamento dopo 15 giorni. Con la revoca il datore di lavoro sta

sostanzialmente proponendo al lavoratore un nuovo contratto lavorativo).

SECONDO IL PROFESSORE: L'impugnazione non solo deve essere ricevuta dal

datore di laavoro ma occorre tener conto dei 15 giorni. Ossia i 180 giorni

dovrebbero decorrere dai 15 giorni successivi alla conoscenza

dell'impugnazione. Questo perchè se il licenziamento è revocabile, i 15 giorni

dalla revoca decorrono da quando illicenziamento è stato irrogato,in altri

termini ha 15 giorni per ripenarci. La corte di cassazione afferma l'esatto

contrario. I termini decorrono da quando il lavoratore impugna il

licenziamento,a prescindere dai 15 giorni e dalla conoscenza che ne

abbia il datore di lavoro. Questo perchè intepeta la norma

letteralmente.( sentenz del 2015).

si applica ai casi di invalidià del licenziamento; e anche al licenziamento

intimato oralmente.

ART 7 . LA PROCEDURA PER L'INTIMAZIONE DEL LICENZIAMENTO PER

GIUSTIFATO MOTIVO OGG.

L'at. 7 stabilisce una regola procedimentale. Governa il procedimento da

seguire nel caso di licenziamento economico per giustificato motivo oggettivo.

Ai sensi dell'art. 7, prima di comunicare al lavoratore il licenziamnto, il

datore di lavoro con piu di 15 dipendenti , deve obbligatoriamente

attivare una specifica procedura , introdotta dalla riforma FORNERO

(92/2012). Il datore di lavoro deve inviare una comunicazione alla

DIREZIONE TERRITORIALE DEL LAVORO e trasmetterla per conoscenza

anche al lavoratore. In questa comunicazione, il datore di lavoro deve

dichiarare l'intenzione di procedere al licenziamento per motivo oggettivo e

deve indicare i mtotivi del licenziamento medesimo, nonchè le eventuali misure

di assistena alla ricollocazione del lavoratore interessato. Nel termine

perentorio di 7 giorni dalla ricezione della comunicazione, la direzione

territoriale del lavoro trasmette la convocazione, sia al datore di

lavoro che al lavoratore, per un incontro innani alla COMMISSIONE

PROVINCIALE DI CONCILIAZIONE, nel quale le parti possono essere assitite

da un avvocato, da un sindacato o dal consulente del lavoro.

La procedura deve concludersi entro 20 giorni dalla trasmissione della

comunicazione di convocazione all'incontro, salvo che le parti , di

comune avviso , non intendano proseguire la discussione per il

raggiungimento di un accordo. ( il termine può decorrere senza che le parti

si siano presentate, la riunione non è obbligatoria).

Se la conciliazione ha ESITO POSITIVO e prevede la risoluzione consensuale del

rapporto di lavoro, si pplicano le disposizioni in materi di nuova assicurazione

sociale per l'impiego ( NASPI) e può essere previsto l'affidamento al lavoratore

ad un'agenzia per il lavoro,ovvero di somministrazione, di intermediazione e di

supporto alla ricollocazione proessionale. Se invece il tentativo di

coinciliazione ha esito negativo e comunque è decorso vanamente il

termine di 7 giorni per la trasmissione della convocazione, il datore di

lavoro può comunicare il licenziamento al lavoratore.

EFFETTI LICENZIAMENTO. Il licenziamnto intimato all'esito del procedimento

disciplinare o di quello per licenziamento per giustificato motivo oggettivo

produce effetto dal giorn della comunicazione con cui il procedimento

medesimo è stato avviato,salvo il diritto del lavoratore l preavviso o alla

relativa indennità sostitutiva. Il periodo di eventuale lavoro svolto in costanza

della procedura si considera come PREAVVISO LAVORATO ( art.1 comma 41, L.

92/2012).

è tuttavia fatto salvo l'effetto sospensivo:

disposto dalle norme a tutela della maternità ( 151/2001)

– in caso di impedimento derivante da infortunio occorso sul lavoro.

–

ART. 8 – LICENZIAMENTO ILLEGITTIMO ( TUTELA OBBLIGATORIA).

Con l'ingresso della legge 604 e la fine del regime di libera recedibilità iniziò a

comparire una normativa anche in materia di illegittimità del licenziamento;

,l'art. 8 della legge del 66 riconobbe infatti al lavoratore una particolare tutela

in caso di licenziamento illegittimo, la c.d. TUTELA OBBLIGATORIA. L'art. 8

infatti dispone " quando non ricorrono gli estremi del licenziamnto per giusta

causa o giustificato motivo, il datore di lavoro è tenuto a RIASSUMERE IL

LAVORATORE ENTRO IL TERMINE DI TRE GIORNI o in mancanza A RISARCIRE IL

DANNO da questi patito, versandogli un'indennità di importo compreso tra un

minimo di 2,5 ed un massimo di 6 mensilità dell'ultima retribuzione globale di

fatto, avuto riguardo al numero dei dipendenti occupati, alle dimensioni

dell'impresa, all'anzianità di servizio del prestatore di lavoro, al

comportamento e alle condizioni delle parti . "( l'indennità è maggiorata

fino a 10 o 14 mensilità per dipendenti di elevata anzianità di servizio).

( l'importo dell'indennità è stato modificato dalla legge n.92/2012).

Il licenziamento privo di giusta causa o giustificato motivo è pertanto idoneo ad

estinguere il rapporto lavorativo. Infatti il datore di lavoro può o riassumere il

lavoratore o pagare l'indennità ( è una sua scelta discrezionale) . pertanto il

licenziamento, sebbene illegittimo non è da ritenersi invalido poichè ha l'effetto

di estinguere comunque il rapporto di lavoro, salvo che , con nuovo atto

negoziale, il datore di lavoro non voglia riassumere il lav