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noi riscontriamo un assetto di tutt'altro tipo, che ho definito di personalizzazione delle funzioni. Totale autonomia

del singolo magistrato rispetto al capo dell'ufficio; e nei rapporti tra gli uffici assenza di qualunque vincolo

gerarchico.

Se gli uffici dei PM d'Italia sono composti da magistrati i quali devono soltanto applicare la legge non ha senso

organizzare forme di rapporti gerarchici tra gli uffici.

Tutti i giudici rispondono soltanto alla legge e se anche i PM rispondono soltanto alla legge non c'è ragione di

strutturare i loro uffici in maniera verticistica. Questo il modello che ha adottato il codice del 1988.

Analizziamo il profilo sui due diversi versanti dei rapporti interni all'ufficio e i rapporti tra i diversi uffici.

Per quanto riguarda i rapporti interni all'ufficio, art. 53 cpp dice che nell'udienza il magistrato del PM esercita le sue

funzioni con piena autonomia. Quindi il singolo magistrato, il singolo sostituto, esercita le funzioni senza dover

eseguire gli ordini di nessun capo dell'ufficio, e può essere sostituito dal capo dell'ufficio solo nei casi di grave

impedimento di rilevanti esigenze di servizio e nei casi previsti dall'art. 36 lettere a,b,d,e (4 casi in cui anche i giudici

devono astenersi e possono essere ricusati).

Negli altri casi il magistrato può essere sostituito solo con il suo consenso.

Questa norma che va letta insieme all'art. 70 legge dell'ordinamento giudiziario, afferma in maniera abbastanza

chiara un pr di autonomia del sostituto che qui è affermata con particolare riferimento al momento dell'udienza

penale, ma in realtà se andiamo a leggere art. 372.1.b si allude a un dovere del capo dell'ufficio di sostituire il

magistrato nel corso delle indagini solo nei casi di nuovo previsti dall'art. 36 ->anche nel corso delle indagini quindi

il capo dell'ufficio può sostituire il magistrato soltanto nei casi tassatavi previsti dall'art. 36.

Stando a queste norme in udienza (e non solo udienza dibattimentale) è affermato chiaramente che svolgiamo le

funzioni in piena autonomia. Quell'inchiesta non ve la può togliere il capo, se non nei casi previsti tassativamente.

Questo modello che aveva in mente il legislatore dell'88 è perfettamente coerente con la logica dell'obbligatorietà

e dell'autonomia del PM, il singolo sostituto agisce in totale autonomia rispondendo soltanto alla legge.

Ma ieri abbiamo detto anche che c'è un'obbligatorietà sulla carta, ma nei fatti ampia discrezionalità. All'interno

degli uffici in realtà le cose vanno diversamente: esistono delle linee di indirizzo politico, quelle che zagrebelski

autodenunciava tempo fa.

Questo assetto con questa totale autonomia e totale personalizzazione delle funzioni strideva con questa realtà

diversa da ciò che farebbe intuire il pr di obbligatorietà ed autonomia.

Si è sentita sempre più forte la necessità che i legami all'interno dell'ufficio di tipo gerarchico si stringessero.

Se c'è una linea di indirizzo politico, bisogna garantirne l'uniformità ->inevitabile che ci fosse forte spinta ad

irrigidire i vincoli gerarchici all'interno degli uffici.

DLGS 106/2006: ha fortemente irrigidito questi vincoli burocratici e fortemente quindi verticizzato l'ufficio del PM.

Un commento che era uscito "il procuratore tiranno"->per effetto di questa nuova disciplina che smentisce il

contenuto dell'art. 53, il procuratore della repubblica ha un fortissimo potere di indirizzo sull'operato dei suoi

sostituti, tant'è che addirittura questo DLGS dice che il titolare dell'azione penale è il procuratore della repubblica,

che esercita questa funzione personalmente oppure mediante assegnazione ai vari sostituti ->sullo sfondo concetto

di delega delle funzioni!

I sostituti esercitano quindi la funzione per delega del capo. È stata una svolta epocale, che si riflette soprattutto

sul tema delicatissimo dell'assegnazione degli incarichi e soprattutto della revoca.

Si può revocare l'assegnazione laddove il sostituto non si conformi ai criteri direttivi dettati dal capo! Questa è la

cosa fondamentale. Altro che piena autonomia, è cambiato tutto. Oggi i sostituti ricevono in virtù di quella che è

una delega di funzioni la titolarità di una indagine di inchiesta, devono svolgere in virtù dei criteri direttivi, se non

rispettano il procuratore prende l'inchiesta e l'attribuisce a un altro sostituto -->fortissimo irrigidimento dei vincoli

burocratici.

In contrasto con la logica dell'obbligatorietà, ma non con la realtà dell'obbligatorietà che impone scelte, indirizzi e

quindi disciplina all'interno degli uffici.

Non possiamo invece ravvisare un rapporto di tipo gerarchico para gerarchico tra procure della repubblica e

procure generali, né tra procure generali e procura generale presso la corte di cassazione.

Il codice dell'88 ha dedicato un assetto dei rapporti tra procure della repubblica e procure generali (in particolare

presso la corte di appello) ispirato a una logica abbastanza verticistica, nel senso che le procure generali presso

corte d'appello esercitavano poteri piuttosto penetranti sull'operato delle procure della repubblica. Questi poteri si

manifestavano fondamentalmente attraverso un istituto che aveva dato in realtà cattiva prova di sé e che aveva

una pessima fama: istituto della avocazione delle indagini. In parole semplici il proc generale nel vecchio codice 53

ante 1988 si poteva appropriare delle indagini svolte da una delle procure della repubblica appartenenti al suo

distretto avocando a sé l'indagine, senza che ciò fosse ancorato a parametri normativi di alcun tipo: era

sostanzialmente libera l'avocazione. Il proc generale poteva in qualunque momento dire quell'inchiesta me la

prendo io.

Aveva finito per funzionare più come strumento di insabbiamento dell'indagine più di quanto abbia contribuito alla

qualità dell'indagine stessa.

Con il codice dell'88 si è conservato l'istituto della avocazione, ma lo si è vincolato al rispetto di parametri molto più

tassativi. Oggi ancora le procure generali possono avocare a sé l'indagine, ma solo in alcune ipotesi espressamente

previste dalla legge, art. 372, 412, 413, 421.

Tutte ipotesi di inerzia del PM procedente. Quando il procuratore della repubblica che procede si mostra inerte. E

non come accadeva quando si dimostrava troppo solerte. Qui l'avocazione può essere disposta soltanto quando il

PM si dimostri inerte in tutta una serie di ipotesi previste dalla legge. in questo modo quel vincolo para gerarchico

che era ravvisabile nel vecchio codice tra procure della repubblica e procure generali si è molto attenuato. Oggi

abbiamo una situazione rovesciata rispetto al passato.

Fino all'88 avevamo rapporti interni all'ufficio complessivamente ispirati alla regola della personalizzazione, anche

se c'era un dato normativo dell'art. 70 che si prestava ad interpretazioni diverse, quindi c'erano usi e costumi

diverse.

Nei rapporti tra gli uffici, tra procure generali e procure della repubblica per effetto di quegli istituti potevamo

riscontrare un rapporto di tipo gerarchico. Oggi nei rapporti tra gli uffici questi vincoli si sono notevolmente

allentati grazie al fatto che oggi l'avocazione è consentita solo in casi tassativi.

Quell'assetto dei rapporti tra gli uffici non era da concepire come un'unica grande piramide, ma come tanti

piramidi quanti erano i distretti di corte d'appello, il rapporto gerarchico era solo tra procure della repubblica e

procura generale presso la corte d'appello ->ma questo oggi stemperato dalla teoria della avocazione.

Quando è stato isitutito questo organismo i PM erano molto preoccupati che ciò irrigidisse normalmente il

rapporto tra procure distretturali e vertice nazionale esposto al rischio di condizionamenti di tipo politico. Per la

verità però il più forte potere, oltre ai poteri di coordinamento, che può esercitare è quello della avocazione, ma

anche in questo caso è consentita soltanto in caso di inerzia dei singoli procuratori.

Polizia giudiziaria

Titolo 3 libro 1 del codice. Polizia giudiziaria collabora con il PM nella fase delle indagini svolgendo una serie di

funzioni che sono sinteticamente descritte nell'art. 55 del cpp, cioè prendere notizia dei reati, anche di propria

iniziativa, impedire che i reati vengano portati a conseguenze ulteriori, ricercarne gli autori, compiere gli atti

necessari per assicurare le fonti di prova, raccogliere quant'altro possa servire per raccogliere (??). Distinzione tra

polizia di pubblica sicurezza e polizia giudiziaria. Distinzione più di funzioni che di organi. Capita spesso che la stessa

unità operativa svolga funzioni di pubblica sicurezza e di polizia giudiziaria. Le funzioni di pubblica sicurezza sono

rivolte alla prevenzione dei reati. Le funzioni di polizia giudiziaria sono quelle che si sviluppano all'interno della fase

repressiva, per assicurare le fonti di prova e i colpevoli alla giustizia.

Quando parliamo di polizia giudiziaria e di pubblica sicurezza, sono svolte sia dalla polizia di stato, che dall'arma dei

carabinieri che dal corpo della guardia di finanza.

Presso ogni procura della repubblica una unità operativa di polizia giudiziaria, che si definisce sezione, composta

come dice art. 56 con personale dei servizi di polizia giudiziaria.

Composta quindi da una serie di funzionari di polizia che possono appartenere alla polizia di stato, o all'arma dei

carabinieri o alla guardia di finanza o al corpo forestale dello stato, che compongono le sezioni.

Qui sottolineiamo un aspetto: se leggiamo questi art. dal 55 al 59 del codice, troviamo ripetuto quasi

ossessivamente un concetto: dipendenza della polizia giudiziaria dal PM. Art. 56 dice le funzioni di polizia giudiziaria

sono svolte alla dipendenza e sotto la direzione della polizia giudiziaria.

Art. 59.3. c'è quindi questa sottolineatura degli obblighi delle sezioni di polizia.

Perché questa attenzione quasi ossessiva al vincolo di dipendenza che deve legare la polizia giudiziaria al PM?

Esiste un problema manifestatosi nel vigore del vecchio codice e al quale il codice dell'88 ha cercato di porre

rimedio, di una tendenza abbastanza diffusa alla prevaricazione da parte degli organi di polizia giudiziaria rispetto

ai magistrati del PM. 54

Collaborano nello svolgere l'indagine, ma c'è una tendenza diffusa dei funzionari di polizia a spodestare il PM, a

ridimensionare il ruolo del PM all'interno dell'indagine. È un problema di rapporti di forza tra questi due soggetti:

 Magistrato

 Sezione di polizia

Questo rischio di prevaricazione della polizia rispetto al PM desta qualche preoccupazione sotto due diversi profili:

1. Banale e spesso ingiustificato: l'indagine di polizia è spesso meno garantita rispetto al magistrato che è

tenuto a rispettare la legge.

2. Perché i funzionari di polizia che dipendono funzionalmente dal PM continuano a dipendere strutturalmente

alla struttura ministeriale di appartenenza. Cioè sono polizia - carabinieri - guardia di finanza, legati

strutturalmente al ministero dell'interno, secondi al ministero della difesa e terzi al ministero della finanza -

>legame con i vertici governativi. Tutto ciò che riguarda l'assetto strutturale questi funzionari di polizia

dipendono dai vertici governativi. E allora se la polizia diventa la protagonista dell'indagine penale, il rischio è

che quella dipendenza strutturale dai vertici politici possa inoculare varie forme di inquinamento dell'attività

investigativa che è di natura politica.

Ridurre al minimo il peso e il coinvolgimento della polizia nell'attività di indagine. Ecco spiegato il motivo per cui il

legislatore si è sentito in dovere di ribadire ripetutamente il concetto della dipendenza funzionale. Il PM dirige

l'indagine, dispone della polizia giudiziaria, la quale è tenuta a svolgere il suo compito nell'ambito delle direttive del

ministero.

Questi gli intenti del legislatore dell'88; ma poi le cose hanno incominciato ad andare diversamente da questo pdv.

Qui devo segnalarvi un autentico capolavoro di bizantinismo ed ipocrisia legislativa: come si manifestava

soprattutto in passato questa tendenza della polizia giudiziaria a diventare protagonista dell'indagine? In una

maniera molto semplice: la polizia giudiziaria è il naturale destinatario della notizia di reato, normalmente passa

attraverso la polizia giudiziaria. La polizia svolge un'attività che porta a preferire numerose notizie di reato. Quindi

la notizia di reato passa attraverso la polizia giudiziaria. Nel vecchio assetto processuale la polizia giudiziaria prima

di informare il PM dell'acquisizione della notizia di reato svolgeva per conto proprio - prima di investire PM

dell'indagine - una spesso lunghissima e molto complessa attività di investigativa. Il PM veniva poi avvertito all'esito

di queste indagini sulla base di un rapporto molto corposo, e in un momento nel quale le scelte investigative di

fondo erano già state compiute! Le fonti di prova dalle quale si sarebbe potuto attingere erano ormai inaridite!

Il PM quindi interveniva in una fase in cui rischiava di intervenire.

Allora il legislatore del 1988 ha detto poniamo termine a questa prassi, e obblighiamo la polizia giudiziaria a riferire

per iscritto al PM gli elementi essenziali del fatto e gli altri elementi raccolti fino a quel momento entro 48h

dall'acquisizione della notizia di reato ->art. 347.

Per cui immediatamente il PM doveva essere notiziato e investito di quell'indagine che stava per nascere; non solo

l'art. 348.3 dice che PM interveniva dopo 48h e che a quel punto la polizia giudiziaria poteva svolgere tutte le

indagini necessarie nell'ambito delle direttive impartite dal PM.

Negli anni immediatamente successivi all'entrata in vigore del codice il clima è cambiato , legge 356/92 aveva fatto

seguito alle sentenze corte cost, in quella stessa legge in questo nuovo clima nel quale poteva apparire un po' un

lusso la scelta di ridimensionare il ruolo della polizia, in quello stesso provv normativo una notevole marcia indietro

rispetto a quelle scelte.

La polizia giudiziaria è stata rimessa ampliamente in sella! Scelta confermata anche in seguito.

Quello che colpisce è come si è arrivati a questa soluzione: se oggi leggiamo art. 347 non troviamo più scritto che la

notizia va comunicata entro 48h, ma "acquisita la notizia di reato, la polizia senza ritardo". Un lettore ingenuo

potrebbe dire senza ritardo è ancora prima delle 48 ore; in realtà si presta alle più varie interpretazioni. Di fatto il

legislatore in questo modo ha reintrodotto la regola per cui la polizia giudiziaria trasmette la notizia quando vuole.

E poi, seconda modifica fondamentale, prima avevo detto la polizia giudiziaria svolge la sua attività nell'ambito

delle direttive impartite dal PM, qui c'è stata doppia modifica:

• Nel 92 si è aggiunta una parola molto significativa nell'art. 348.3 "compie tutte le attività di indagine che

ANCHE nell'ambito…." quindi non solo può tenersi la notizia di reato finchè vuole, ma quando interviene il

PM svolge le indagini, ma anche no! 55

• Nel 2001 art. 348.3 interamente riscritto ma confermando la scelta del 92: dopo l'intervento del PM la polizia

giudiziaria compie gli atti ad essi specificamente delegati. Esegue le direttive del PM ma svolge anche di

propria iniziativa tutte le altre attività di indagine… quindi è stato ribadito il pr per cui la polizia giudiziaria

può svolgere attività di indagine di propria iniziativa anche se PM ha imposto direttive. l'unico onere è di

informare prontamente il PM. Concetto che troviamo ribadito nell'art. 327.

Una volta intervenuto il PM, coinvolto nell'indagine, può continuare a svolgere indagini di propria iniziativa

seguendo una propria pista investigativa che magari non è quella che il PM ha indicato di seguire.

Imputato

Libro I del codice dedica una serie di disposizioni di carattere generale che è bene imparare.

Abbiamo già detto chi è e che ruolo svolge. Differenza tra modello inquisitorio e accusatorio circa le funzioni

dell'imputato; ruolo attivo che ben rappresentato dalla parola defendent, che partecipa al processo attivamente

svolgendo attività di difesa.

Imputato nasce con l'imputazione, finchè non c'è imputazione non c0p imputato, ma persona sottoposta alle

indagini o indagato. Scelta ribadita nel primo art. del tit 4, art. 60: assume la qualità di imputato la persona alla

quale è attribuito un reato->Art!

Abbiamo detto quali sono le forme di esercizio dell'azione penale, abbiamo detto che nello sviluppo ordinario del

processo è contenuto della richiesta di rinvio a giudizio, ma esistono una serie di forme alternative.

Questo art. 60 è un buon modo per ripassare gli atti di esercizio dell'azione penale. Nel momento in cui PM esercita

l'azione penale l'indagato si trasforma in imputato.

Nel corso delle indagini non c'è una imputazione formulata ufficialmente, ma c'è un ipotesi di accusa, un addebito

sul quale lavora il PM e la polizia giudiziaria, pensate all'applicazione di misure cautelari.

Nella legge delega dell’87: si assume qualità di imputato oltre a questi casi anche con la richiesta di una misura

cautelare.

Il legislatore ha preferito non definire quella descrizione dell'addebito come imputazione e quindi quel soggetto

come imputato.

Che poi questa tra imputato e indagato sia una distinzione terminologica lo dimostra l'art. successivo, art. 61, che ci

dice che i diritti e le garanzie dell'imputato si estendono alla persona sottoposta alle indagini preliminare, ma con

una disposizione di chiusura dice si estende ogni altra disposizione relativa all'imputato, salvo che sia diversamente

stabilito.

Bastava dire ogni disposizione relativa all'imputato si svolge alla persona sottoposta alle indagini!

Qualità di imputato che si acquista con l'imputazione e che si perde, art. 60.2 nel momento in cui si forma il

giudicato. In quel momento non si ha più un imputato, ma un soggetto che la legge se lo deve definire in qualche

modo chiama prosciolto oppure condannato.

Istituto della revisione del processo consente dopo il passaggio in giudicato di chiedere la riapertura del processo,

la revisione della sentenza di condanna perché magari emergono nuove prove.

Può essere attribuita di nuovo all'imputato nell'ipotesi in cui la domanda di revisione sia accolta e si riapra il

processo.

Stessa cosa accade nel caso di revoca della sentenza in luogo a procedere.

Lezione 14

mercoledì 26 marzo 2014

DATE APPELLI: 28 maggio, 11 giugno, 25 giugno, 9 luglio, 10 settembre. Sempre ore 9

Procediamo con le disposizioni relative all'imputato. Avevo detto semplicemente quando si acquista la qualità di

imputato, quando la si perde e quando la si riacquista (richiesta di revisione dichiarata ammissibile o sentenza a

luogo procedere), garanzie attribuite dalla legge all'imputato, anche alla persona sottoposta alle indagini. 56

Gli art. seguenti si occupano di attribuire all'imputato una serie di diritti e garanzie fondamentali che si estendono

anche alla persona sottoposta alle indagini.

La prima di queste garanzie è quella cui fa riferimento art. 64.3: DIRITTO AL SILENZIO, facoltà di non rispondere.

È una scelta di fondo compiuta dal nostro legislatore che in generale non richiede una partecipazione attiva

dell'imputato al processo, e anche in questo possiamo cogliere un profilo di anomalia, eccentricità rispetto al

modello accusatorio. Naturalmente la difesa sempre presente nella veste della difesa tecnica, ma imputato può

tenere un atteggiamento totalmente passivo, rinunciatario.

Vedremo studiando l'udienza preliminare che il processo si può svolgere anche in assenza dell'imputato (concetto

generico, ma esiste poi concetto tecnico di assenza che si distingue dal processo in contumacia). È una scelta del

tutto legittima dell'imputato, il quale non può risentirne in alcun modo. Non può essere valutata negativamente in

alcun modo questa scelta di strategia difensiva di non partecipare al processo. Un aspetto è anche quella di non

rispondere all'interrogatorio, di non rendere dichiarazioni.

Questa facoltà fondamentale è garantita all'imputato dall'art. 64.3 che ci dice che prima che abbia inizio

l'interrogatorio, qualunque interrogatorio dell'indagato o imputato, vedremo che imputato può essere interrogato

da polizia giudiziaria, pm, in certi casi persino il difensore può interrogare un co-imputato..

In tutti questi contesti prima che abbia inizio l'interrogatorio la persona deve essere avvertita

 che le sue dichiarazioni potranno sempre essere usate nei suoi cfr

 salvo obbligo di dichiarare le proprie generalità (al quale non ci si può sottrarre), ha facoltà di non

rispondere ad alcuna domanda.

Prosegue poi superfluamente l'art, sappia che il procedimento seguirà il suo corso.

Principio fondamentale spesso richiamato con formula latina: nemo tenetur se detegere.

Attenti però, se leggiamo con attenzione questo art 64.3 ci accorgiamo che l'indagato o l'imputato non ha soltanto

il diritto di tacere, ma deve essere avvertito del fatto che gli è attribuito questo diritto.

Questa norma mi consente di impartirvi subito un importante insegnamento: un processualista deve sempre

ragionare quando incrocia una norma che pone un obbligo a una delle parti o comunque pone una regola che deve

essere rispettata, deve sempre ragionare nel senso di domandarsi che cosa succede se la norma viene violata.

Dovete acquisire questo automatismo: quando trovate norme che presuppongono la loro osservanza, dovete

sempre domandarvi qual è la conseguenza sul piano processuale dell'inosservanza di quella norma. La domanda, lo

vedremo meglio tra poche lezioni, è tutt'altor che banale. In alcuni casi la risposta è non succede niente! In alcuni

casi queste norme, la dottrina parla di lex imperfecta, norma priva di sanzione sul piano processuale.

Questa norma che abbiamo incrociato ci consente di fare questo tipo di esperimento: funzionario di polizia o pm

che interrogano l'indagato devono avvertirlo che ha facoltà di non rispondere ->ma se non lo avvertono cosa

succede? In realtà oggi il discorso è semplice perché la legge n. 63/2001 prevede espressamente la sanzione, ma

sappiate che esiste una norma di carattere generale, art. 178 che dice che è sempre prevista a pena di nullità

l'inosservanza delle disposizioni del codice che riguardano l'intervento, l'assistenza o la rappresentanza

dell'imputato. (imparare bene questo art a memoria!).

Qui il problema era: se viene violata questa norma, siccome nulla era detto nel 64.3: norma che concerne

intervento, assistenza, rappresentanza dell'imputato? La dottrina diceva sì, quando art. 178 parla di norme che

concernono intervento dell'imputato allude ad intervento consapevole del processo; se contravvengo a quella

regola in qualche modo pregiudico il suo intervento nel processo.

Giurisprudenza diceva invece non rientra in nessuno di questi casi, e quindi norma priva di sanzione sul piano

processuale!

Abbiamo anticipato questo tipo di procedimento che tratteremo quando parleremo dell'invalidità.

Dopodichè il problema è stato risolto dal legislatore nel 2001 che ha detto che in mancanza di questi necessari

avvertimenti le dichiarazioni rese dall'imputato sono inutilizzabili->esiste questa forma di invalidità processuale che

è la inutilizzabilità. Il problema è stato risolto espressamente dal legislatore: sanzione dentro la norma che regola il

compimento dell'atto. Ma non è sempre così!

l'imputato ha quindi diritto di tacere, e se parla ha diritto di mentire! La sua eventuale menzogna non è neanche

questa valutabile in alcun modo negativamente nei suoi confronti. In realtà la cosa è un po' controversa perché

vedremo parlando del dibattimento che l'imputato ha due forme diverse per rendere le proprie dichiarazioni a

dibattimento:

 può rendere dichiarazioni spontaneamente 57

 può sottoporsi all'esame delle parti (cross examination) ->si ritiene che in quel contesto l'eventuale

mendacio possa essere valutato negativamente dal giudice quanto meno ai fini della commisurazione della

pena. Ma la questione è controversa!

In linea di massima l'imputato non ha dovere di offrire un suo contributo al processo.

Non è cos' in altri paesi, dove vi è repressione coattiva dell'imputato che non partecipi. La nostra legge processuale

corre spesso il rischio che il processo si celebri addirittura all'insaputa dell'imputato, soggetti che non siamo sicuri

abbiano avuto notizia del processo!

Una specifica forma di tutela del diritto al silenzio la ritroviamo tra le esigenze cautelari, art. 274 lettera a:

situazioni di pericolo per l'acquisizione o la genuinità della prova.

Nel corso delle indagini si può sottoporre l'indagato a misure cautelari quando vi sia "pericolo di inquinamento

della prova" (nel linguaggio comune).

Nel '95 è stato aggiunto in questo art. 274 lettera a un ulteriore periodo: le situazioni di concreto e attuale pericolo

non possono essere individuate nel rifiuto della persona sottoposta all'indagine o dell'imputato di ---- art!

Non si può tenere in carcere una persona semplicemente perché non rende dichiarazioni o perché non ammette i

suoi addebiti.

Necessario introdurre espressamente un divieto di questo genere perché si è ritenuto che esistesse una prassi

diffusa per la quale in sostanza il discorso era " o confessi -o rendi altre dichiarazioni - oppure resti in carcere in

custodia cautelare".

Questo non è più possibile, le situazioni non possono essere individuate nel rifiuto. In realtà è una norma un po'

ingenua, che confonde un po' la prassi giudiziaria con la legge processuale: sicuramente si è fatto un uso della

custodia cautelare anche in questo senso.

Il fatto che sia stato oggi espressamente vieteato non impedisce che si continui a fare esattamente come si faceva

in passato ->che rimaneva sotto braccia, non emergeva come motivazione della richiesta di misure cautelari.

Quasi il 50%dei detenuti sono in attesa di giudizio!

Un'altra garanzia connessa a questo fondamentale diritto al silenzio dell'indagato e dell'imputato è contenuta

nell'art. 64.2: stabilisce che non possono essere utilizzati neppure con il consenso della persona interrogata metodi

o tecniche idonei ad influire sulla libertà di autodeterminazione o di alterare la capacità di ---art

Imputato ha diritto di scegliere la strategia difensiva che ritiene preferibile e deve essere una scelta libera.

Divieto di tortura dell'imputato ad esempio!

l'imputato non potrebbe dire fatemi qualunque tipo di test, ma anche capacità di ricordare valutare i fatti. Tutto

questo è vietato.

Una norma forse la più importante di quelle contenute nel titolo 4 è contenuta nell'art. 63, DICHIARAZIONI

INDIZIANTI, una sorta di tutela anticipata del diritto al silenzio.

Norma che regola due diverse situazioni affini tra di loro ma non sovrapponibili e che va letta congiuntamente ad

un'altra disposizione del codice, art. 198.2 che a sua volta regola una situazione affine che va tenuta distinta dalle

due regolate nell'art. 63.

Primo comma art. 63: se davanti all'autorità giudiziaria, o alla polizia giudiziaria, una persona che non sia imputata

o sottoposta alle indagini (quindi nel corso delle indagini una semplice persona informata sui fatti in sede

processuale un testimone) rende dichiarazioni dalle quali emergono indizi di reità a suo carico, l'autorità

procedente ne interrompe l'esame avvertendola che a seguito di tali dichiarazioni potrebbero essere svolte

indagini nei suoi confronti e la invita a nominare un difensore.

Quindi prima situazione. Sono funzionario di polizia, convoco una certa persona che ritengo informata dei fatti

relativi a un reato del quale sto indagato, la sento in veste di testimone, in assenza di difensore, a un certo punto,

nel corso della deposizione, a sorpresa, comincia a rendere dichiarazioni autoindizianti=che lasciano intendere un

suo possibile coinvolgimento in quel fatto di reato o altro. Qui il legislatore per tutelare il diritto al silenzio

(differenza fondamentale tra testimone - che ha l'obbligo di dire la verità al PM e al giudice- e l'imputato).

Si tratta di tutelare il diritto al silenzio di quella persona che inconsapevolmente o magari temendo di commettere

un reato di falsa testimonianza, sta tenendo dichiarazioni che lo auto-incriminano. Il legislatore tutela in via

anticipata il diritto al silenzio, dicendo chi sta interrogando deve dire attento, stai rendendo dichiarazioni che fanno

emergere indizi a tuo carico, quindi interrompo l'esame, ti invito a nominare un difensore. 58

Seconda ipotesi del secondo comma è diversa.

Se la persona doveva essere sentita sin dall'inizio in qualità di imputato o di persona sottoposta alle indagini

(situazione diversa: comportamento non corretto da parte dell'inquirente, o comportamento colposo quantomeno:

polizia giudiziaria o PM convocano in veste di testimone o di persona informata sui fatti nel corso delle indagini, un

soggetto nei cfr del quale erano già emersi indizi di reità: avrebbe dovuto essere sentito come indagato e non come

testimone).

Qui c'è quantomeno un atteggiamento colpevole da parte degli inquirenti. Ebbene ragioniamo: cosa succede se

vengono violate queste norme?

Nel primo caso se di fronte a dichiarazioni auto-indizianti il funzionario di polizia non interrompe esame e

prosegue oltre? E cosa succede se la polizia giudiziaria o PM sentono in veste di testimone persona che già prima

dell'inizio dell'atto investigativo era raggiunto da indizi di reità ->Art. 63 nel primo e secondo comma!

Con riferimento all'ipotesi del primo comma si dice che le dichiarazioni rese dal dichiarante non possono essere

utilizzate contro la persona che le ha rese. Qui si fa riferimento non solo - tutela anticipata del diritto al silenzio -

alle dichiarazioni che abbia reso dopo che sono sorti indizi a suo carico, ma anche dichiarazioni precedenti, da cui

sono emersi gli indizi. Quelle dichiarazioni non possono essere utilizzate, e anche quelle rese successivamente

quando l'interrogante avrebbe dovuto interrompere e non l'ha fatto.

Ciò non impedisce che gli inquirenti possano svolgere indagini a suo carico e riconvocarlo in veste di indagato, ma

le sue dichiarazioni non potranno essere utilizzate contro di lui.

Nell'ipotesi invece più grave del secondo comma, si dice più genericamente che le sue dichiarazioni non possono

essere utilizzate.

Attenti a sottolineare la differenza

 Nel primo caso: non possono essere utilizzate contro di lui. (restano utilizzabili nei cfr degli altri,

almeno quelle rese precedentemente al momento in cui si verifica trasformazione da persona

informata sui fatti a potenziale indagato.

 Secondo caso: non possono essere utilizzate. Essendo più grave, presuppone comportamento

scorretto o superficiale degli inquirenti, quelle dichiarazioni non potranno essere utilizzate nemmeno

contro altri; mai avrebbero dovuto essere assunte in quella forma e se il dichiarante ha accusato altre

persone, neanche nei cfr di altre persone dovranno essere utilizzate.

Completa il quadro di questa disciplina l'art. 198.2 che riguarda in generale la prova testimoniale. Ci dice che il

testimone non può essere obbligato a deporre su fatti dai quali potrebbe emergere una sua responsabilità penale.

Qui il caso è ancora diverso.

La seconda che abbiamo visto: persona che è già potenziale indagato e viene sentito come testimone o persona

informata sui fatti.

Altra ipotesi del 63.1: indizi non c'erano prima che si cominciasse l'esame, ma durante l'esame la stessa persona

rende dichiarazioni che producono metamorfosi da persona informata sui fatti ad indagato.

Art. 198 invece: Non ci sono indizi (no primo caso), ma il testimone si vuole fare una domanda dalla quale

potrebbero nascere indizi a suo carico (non è la persona informata sui fatti che si autoaccusa, ma è l'inquirente che

pone una domanda nel rispondere alla quale questa persona se ha qualcosa da nascondere potrebbe

autoaccusarsi) ->il testimone non può essere obbligato a deporre, cioè può legittimamente rifiutarsi di deporre.

--->chiede all'esame differenza tra tre ipotesi

Altra disposizione interessante e controversa nella sua interpretazione è sempre connessa al principio nemo

tenetur se detegere; art. 62 che detta una disposizione: le dichiarazioni comunque rese nel corso del procedimento

dall'imputato o persona sottoposta alle indagini non possono formare oggetto di testimonianza.

Questa è una norma rivolta direi esclusivamente alla polizia giudiziaria, che è uno dei soggetti del processo che

collabora con PM nello svolgimento delle indagini, ma una particolarità dei funzionari di polizia è che possono

testimoniare nel processo (mentre PM, giudici, avvocati esiste incompatibilità a testimoniare) sul contenuto delle

loro indagini.

Questa norma allora vuol dire una cosa molto semplice: se l'imputato o l'indagato hanno reso dichiarazioni in

interrogatorio al PM (può essere presente un funzionario di polizia )o alla polizia giudiziaria, quelle dichiarazioni 59

entrano nel processo solo per il tramite del verbale. Non si può testimoniare e i funzionari di polizia non possono

testimoniare sulle cose dette. Questa norma si limita a vietare qualunque surrogato del verbale come veicolo

processuale di conoscenza delle cose dette dall'imputato o dall'indagato.

Questo vale sia nell'ipotesi in cui quelle dichiarazioni siano state validamente raccolte, e a maggior ragione

nell'ipotesi in cui le dichiarazioni siano state rese invalidamente.

È per questo che la norma dice le dichiarazioni "comunque rese nel corso del procedimento" =sia validamente che

invalidamente!

È una norma che ci aiuta a riflettere sul contenuto del principio nemo tenetur perché ne esiste invece una lettura

ipergarantista, sostenuta da una parte della dottrina. Una parte della dottrina interpreta quel "nel corso del

procedimento" come un riferimento puramente cronologico. Cioè come se fosse scritto "a procedimento in corso".

E interpreta quel "comunque rese" come se ci fosse scritto "anche rese in un contesto non procedimentale".

Si effettua una perquisizione in casa dell'indagato, e nel corso di quella perquisizione un funzionario di polizia sente

per caso l'indagato dire alla moglie una certa cosa, che aveva un contenuto auto-accusatorio per l'indagato.

Problema: può testimoniare il funzionario di polizia su questa frase sentita per caso, in un contesto che da quel pdv

era privato? Qualcuno dice no, perché questa è una dichiarazione comunque resa nel corso del procedimento ->

non perché sia resa in un contesto procedimentale, ma perché il procedimento era già incominciato, quindi a

procedimento in corso. Ed è una dichiarazione comunque resa. Perché il legislatore avrebbe detto comunque?

c'è un problema di diritto alla segretezza della dichiarazione! Se era una dichiarazione riservata dal pdv del modo in

cui è svolta la conversazione. Ma come scopriremo parlando delle intercettazioni, non è regolato dalla legge,

sarebbe un'attività atipica della polizia giudiziaria e come tale utilizzata. Da questo pdv secondo la ricostruzione che

ritengo preferibile, non è da questo pdv che si può estromettere dal processo quel dato investigativo.

Qualcuno dice una dichiarazione come quella è una dichiarazione comunque resa, e quindi la polizia - e nessuno -

potrebbe testimoniare.

È un modo di concepire questa garanzia molto più radicale e penetrante, vuol dire che nel momento in cui inizia il

procedimento noi possiamo trarre elementi a carico dell'indagato dalle sue parole soltanto se lui lo vuole, e

soltanto in un contesto procedimentale, tutto ciò che dice anche fuori dal processo non possono essere utilizzare

contro di lui, possono essere utilizzate contro di lui solo le dichiarazioni rese volontariamente.

Posizione ipergarantista che si fa molta fatica a condividere e che del resto è contraddetta: le conseguenze: se

l'imputato a procedimento in corso va dalla vittima del reato a vantarsi di aver commesso il reato, questa persona

non potrebbe testimoniare su quella circostanza! ->le parole di contenuto auto accusatorio dell'imputato

diventano sacre nel senso che non possono essere in alcun modo prodotte nel processo!

Contraddetta dall'istituto delle intercettazioni. Il nostro legislatore prevede questo mezzo particolarmente incisivo

di ricerca della prova; consente di intercettare anche le intercettazioni dell'imputato e nessuno si è mai sognato di

pensare che le informazioni siano inutilizzabile.

Così come possiamo carpire le dichiarazioni autoaccusatorie tramite intercettazione, allo stesso modo possiamo

farle entrare nel processo grazie alla testimonianza.

Non ha senso ritenere che per il tramite dell'intercettazione sia possibile carpire la dichiarazione auto accusatoria

privata, mentre non sarebbe possibile provarla per il tramite della persona che ha ascoltato!

Quindi noi non possiamo costringere l'imputato ad auto accusarsi in sede procedimentale, non possiamo

costringerlo a dire il vero, ma questa garanzia non si spinge fino ad impedire l'utilizzo delle dichiarazioni

autoaccusatorie rese in un contesto privato.

l'imputato può anche incastrarsi da solo, con le sue stesse parole!

Vediamo ancora art. 65.1 che detta una regola di condotta per chi svolge l'interrogatorio dell'imputato: l'autorità

giudiziaria contesta alla persona sottoposta alle indagini in forma chiara e precisa il fatto che le è attribuito; rende

noti gli elementi di prova esistenti contro di lei e ne comunica le fonti. Detta una regola virtuosa per gli

interroganti: devo dire il fatto che è addebitato. Addebito può essere ancora non perfettamente definito nei suoi

contorni cronologici o topografici.

Devo dire quali prove ho a tuo carico, ti sentiamo per questa ragione e quest'altra e salvo che ne possa derivare

pregiudizio devo comunicare anche le fonti.

Regola di grande civiltà giuridica.

Infine disciplina riguarda la posizione degli imputati che per infermità mentale - concetto molto lato- non è in grado

di partecipare coscientemente al processo. -> il legislatore ha previsto che il processo non si possa celebrare; 60

obbligo di sospensione del processo fino a che l'imputato rimanga in quelle condizioni mentali. In origine la norma

diceva " per infermità mentale dovuta al fatto"

Giudice deve disporre perizia per valutare stato mentale.

Ogni 6 mesi viene verificato lo stato mentale per verificare se ci sono stati progressi tali da revocare la sospensione

del processo. È una soluzione molto garantistica che pone un problema, degli eterni non giudicabili: molto spesso

questa prima perizia dà atto di una infermità mentale irreversibile; cioè molto spesso non si ha nessun motivo di

ritenere che dopo 6 mesi la situazione possa essere migliorare.

Sollevata molte volte la questione alla corte; nei confronti di questi eterni non giudicabili la prassi è ormai nel senso

che se la prima perizia attesta la presumibile irreversibilità, le verifiche periodiche non si fanno; sarà

eventualmente PM ad acquisire informalmente notizia e a quel punto chiederà di disporre una perizia.

Difensore

TITOLO VII del libro 1

Tralasciamo le parti private, la persona offesa dal reato -> prossimo anno vedremo problema dell'efficacia del

giudicato delle sentenze.

Art. 96 in avanti.

l'imputato sta in giudizio con un difensore, o meglio non più di due difensori. Parti private ne possono avere uno

solo.

Il cpp dà per scontato che l'imputato sia difeso da un legale, dà per scontata l'esistenza di una difesa tecnica; se

l'imputato non ha nominato un suo difensore, o come si dice "difensore di fiducia", è assistito da un difensore

d'ufficio -> non può rimanere senza difesa tecnica.

Art. 97.1. in questo modo il legislatore prende posizione su un tema delicato: diritto all'autodifesa. Al centro di

fortissime polemiche.

Art. 24 cost dice la difesa è diritto inviolabile. Qualcuno pose il problema, un cittadino può difendersi da solo? La

corte cost ritenne quella scelta del legislatore ordinario costituzionalmente imposta; ma la questione rimane

aperta.

Per il nostro codice non si può rimanere in giudizio senza la difesa tecnica.

La difesa d'ufficio non va confusa con il gratuito patrocinio: imputati o indagati con reddito basso possono avvalersi

del gratuito patrocinio, cioè possono chiedere che il loro difensore di fiducia sia pagato dallo stato.

La nomina del difensore è fatta con dichiarazione resa da autorità precedente o consegnata dal difensore

all'autorità stessa o trasmessa con raccomandata. Non ci vanno particolari modalità!

Il difensore esercita tutte le facoltà e tutti i diritti che la legge attribuisce all'imputato -> in sua vece quel diritto o

facoltà può essere esercitata anche dal difensore a meno che la legge attribuisca personalmente all'imputato quel

diritto o quella facoltà.

Es. il giudizio abbreviato, decisione di trasformare udienza preliminare nel giudizio di primo grado è atto che va

fatta personalmente dall'imputato. Quindi una richiesta di giudizio abbreviato sarebbe inammissibile.

Dopodichè in questo titolo concernente il difensore ci sono alcune norme di garanzia per il difensore che limitano il

potere degli organi inquirenti di disporre perquisizioni negli uffici dei difensori o intercettare le comunicazioni dei

difensori con i loro assistiti o con consulenti tecnici, ausiliari, investigatori privati ecc.

Infine vietato sequestro o ogni forma di controllo sulla corrispondenza.

Lezione 15

lunedì 31 marzo 2014 Atti processuali

LIBRO II codice. Disciplina dell'invalidità dell'atto processuale penale. 61

Atto processuale (più corretto dire atto procedimentale) penale = comportamento umano volontario che è

produttivo di effetti nel procedimento penale e che è realizzato nel procedimento penale.

Sorvolo sulla questione della volontarietà su cui la dottrina svolge alcuni riflessioni che possiamo risparmiare;

importante il discorso sulla produzione di effetti, soprattutto da questo pdv. Gli atti del procedimento penale

possono produrre effetti anche al di fuori del procedimento penale.

Ad esempio, istituto della prescrizione del reato, di stretta pertinenza del diritto penale sostanziale, art. 160 cp

stabilisce che la prescrizione del reato si interrompe se vengono compiuti determinati atti del procedimento (Es.

citazione diretta a giudizio).

Abbiamo quindi un atto del procedimento che determina un effetto in un ambito che è estraneo al procedimento;

ha ricadute in sede penale sostanziale. Allora qui quello che ci si domanda è se per la produzione di questi effetti

extra processuali o extra procedimentali l'atto debba essere valido oppure no; cioè se i requisiti di validità dell'atto

valgono anche al fine della produzione degli effetti extra processuali. Questione molto discussa, ma si ritiene

preferibile assunzione positiva: produce egualmente effetti processuali anche se invalido, perché in realtà quello

stesso comportamento, emanazione ad es di citazione, integra due diverse fattispecie, produttive di effetti a

condizioni diverse: condizioni di validità e quindi di efficacia dell'atto in sede processuale non sono per forza le

stesse condizioni cui allude la norma sostanziale nel momento in cui richiama quello stesso atto.

La questione più controversa è quella che attiene all'ultimo requisito, il fatto che un atto può definirsi

procedimentale in quanto sia compiuto all'interno del procedimento.

Intanto dicendo che l'atto deve essere compiuto nel procedimento penale diamo un riferimento di natura

cronologica: deve essere compiuto dopo il suo inizio e prima della sua fine. E allora mentre sull'atto finale non ci

sono molte discussioni perché si tratta del passaggio in giudicato della sentenza, disciplina articolata individua

esattamente momento in cui sentenza diventa irrevocabile: art. 648. ma sul momento iniziale del procedimento,

invece, ci sono maggiori dubbi.

Da sempre: quando inizia il proc penale? Qui si tratta di evitare qualche equivoco:

 Ritenere che la notizia di reato sia essa stessa atto del proc penale. Non è così! La notizia di reato che

da impulso al procedimento, dà avvio alla fase dell'indagine, di che tipo essa sia non importa

(qualificata =querela, richiesta, istanza; ma anche notizia che giunge informalmente al PM o polizia

giudiziaria) ebbene dà l'avvio al procedimento, ma non è atto del procedimento, quindi non si

applicano le categoria dell'atto procedimentale, non diremo mai nullità della querela!

 esiste poi un momento di inizio formale della fase delle indagini preliminari costituito da un

adempimento che incombe sul pm: iscrizione della notizia di reato nell'apposito registro. Momento che

segna l'inizio formale dell'indagine, molto importante perché da quel momento decorrono i termini per

lo svolgimento delle indagini preliminari. Questo è l'inizio formale dell'indagine, ma in realtà parlando

es della polizia giudiziaria già abbiamo detto che si compiono atti investigativi che sono atti del

procedimento prima dell'iscrizione della notizia di reato e prima del coinvolgimento del PM. Quindi c'è

questa fase che precede l'iscrizione della notizia del reato nel registro che è già procedimentale.

Possiamo dire che primo atto del proc penale coincide con il primo atto investigativo compiuto dalla

polizia giudiziaria, siamo già nel procedimento! Già nel vecchio codice lunga discussione su primo atto

del procedimento, c'era stata sentenza corte cost 86/68: siccome gli atti di polizia giudiziaria suscettibili

spesso di trasformarsi in prova a dibattimento, è impensabile che in relazione ad essi non sia spendibile

la categoria dell'atto processuale -> discorso che possiamo ripetere anche oggi.

Ma quando noi diciamo che l'atto processuale è tale in quanto sia compiuto nel processo penale, dichiamo un'altra

cosa che va chiarita: quell'atto deve essere compiuto in un contesto processuale.

Esempio: non abbiamo parlato dell'esercizio dell'azione civile nel proc penale però ai nostri fini serve richiamarlo.

Abbiamo un danneggiato dal reato che si è costituito parte civile, cioè ha esercitato azione civile chiedendo al

giudice di pronunciarsi anche sulla azione risarcitoria. c'è una norma, art. 82 cpp che stabilisce che il danneggiato

dal reato, se dopo essersi costituito parte civile esercita l'azione civile nella sede propria, cioè davanti al giudice

civile, con atto di citazione, dice che la costituzione di parte civile si intende revocata. = quell'atto di citazione civile

nel processo civile produce l'effetto di revocare la costituzione di parte civile nel processo penale.

Qui abbiamo un atto processuale, atto di citazione nel giudizio civile, che produce effetti nel processo penale,

perché determina la revoca della costituzione di parte civile; però non diremmo mai che quell'atto di citazione è

atto del processo penale; è atto del processo civile. Quindi perché un atto possa definirsi atto del processo penale,

62

non basta che sia un atto compiuto a procedimento penale in corso, ci va qualcosa in più: deve essere compiuto nel

procedimento penale, e però capite che il discorso si fa scivoloso: inclida verso la tautologia!

Bisogna allora capire bene perché quell'esercizio dell'azione civile in sede civile non è atto del procedimento

penale, pur producendo effetti nel procedimento penale!

Indagini difensive: una delle grandi novità del codice dell'88 questa idea che accanto alle indagini del PM ci siano

anche le indagini del difensore: personalmente o per mezzo di investigatore privati può svolgere indagini per

acquisire elementi che possono poi essere spesi nel processo penale.

Il problema è che quando è entrato in vigore il codice dell'88, l'indagine difensiva era disciplinata in una piccola

norma di attuazione del CPP, art. 38, che non diceva altro se non che il difensore poteva ai fini di esercitare il diritto

alla prova nel corso del processo, svolgere indagini e contattare gli eventuali testimoni; non diceva altro, non era

minimamente regolamentata dalla legge.

Allora tutti gli avv difensori hanno cominciato a domandarsi come fare. Rilasciare dichiarazione scritta o redazione

di un verbale!

Quel foglio di carta con il verbale che l'avv aveva redatto o la dichiarazione firmata del testimone era un atto del

procedimento? Era compiuto nel proc penale? Qui, siccome mancava qualunque regolamentazione dell'istituto,

dell'atto, il paradosso è che l'avv non aveva neppure un canale processuale per portare alla conoscenza del giudice

quelle dichiarazioni scritte. Cioè quell'investigazione difensiva rimaneva ad uso esclusivo del difensore; ma nel

frattempo quelle dichiarazioni non potevano trovare ingresso nel processo penale; non potevano essere portate al

processo.

c'era allora un orientamento interpretativo che qualificava quella documentazione dell'atto di investigazione

difensiva come prova documentale.

Stiamo introducendo distinzione tra DOCUMENTI - ATTI.

Nel proc penale molte prove sono costituite da documenti. Poniamo che sia indagato per aver commesso una

rapida un certo giorno, ma ero in ospedale. Il mio difensore prende la cartella clinica da cui risulta che quel giorno

ero in ospedale e la produce come prova documentale: non c'è dubbio che esista il canale! Quello è un

documento, che certamente posso utilizzare nel processo.

Si è cominciato a dire la documentazione dell'atto di investigazione difensiva la introduciamo nel processo come

prova documentale.

Ma dove sta la differenza tra la cartella clinica e l'atto di investigazione difensiva? La differenza sta nella funzione

del documento: entrambi sono in senso lati dei documenti, manufatti cartacei con dentro delle dichiarazioni. Ma

l'atto di investigazione difensiva nasce per il processo, nasce per fare prova nel processo, per essere utilizzato nel

processo! La cartella clinica ovviamente no! Non viene redatta perché costituisca prova in un processo penale, ma

per altri fini.

Ecco cosa vuol dire "nel procedimento penale" = atto produttivo di effetti nel procedimento penale è compiuto

perché producesse quegli effetti.

Torniamo all'esercizio dell'azione civile in sede civile: non è atto in sede penale perché non esercito azione civile al

fine di produrre effetti nel procedimento penale.

Sono invece atti del procedimento quelli che producono effetti nel proc penale e che nascono con quella specifica

funzione.

È qui che sta il discrimine tra atto e documento.

Il problema si è posto anche con riferimento a certe attività atipiche di polizia giudiziaria. Caso dell'agente di polizia

o del privato che avvicina una persona con un registratore in tasca e ne registra le dichiarazioni. Se lo fa la polizia

giudiziaria per acquisire determinati elementi probatori, quella registrazione è un atto del procedimento, non un

documento: perché non nasce ad altri fini se non per costituire elemento probatorio valutabile nel procedimento.

Eppure anche qui la giurisprudenza a lungo ha confuso i piani e ha detto è un documento che la polizia giudiziaria

può allegare al suo rapporto. Ma non è un documento!

Sempre più frequentemente nel proc penale abbiamo videoregistrazioni:

 anche qui bisogna chiedersi se nasce per finalità sue, autonome e poi la utilizziamo nel processo come

prova ->prova documentale.

 Se invece la polizia giudiziaria riprende due persone che si scambiano droga ->quello è un atto del

procedimento. =compiuto in funzione del procedimento penale. Elemento fondamentale è essere

compiuto in funzione del procedimento; questo mi consente di distinguere tra documenti e atti. 63

Riassumendo: atto processuale penale è atto umano volontario produttivo di effetti nel procedimento penale e

compiuto nel procedimento penale intendendo

 Nel corso del procedimneto, cioè a procedimento in corso

 Sia nel senso che deve essere compiuto nell'ambito del proc penale, cioè in funzione del medesimo.

Altro discorso: successione delle leggi penali nel tempo. Ricordatevi che la regola generale: efficacia immediata

della legge processuale, cioè vige in ambito proc penale il principio tempus regit actum nel senso che l'atto

processuale va compiuto in applicazione della norma vigente nel momento in cui l'atto viene compiuto. Non vale

quindi un principio di irretroattività della norma processuale neppure quando sia più sfavorevole al reo.

Le norme sulla competenza: congelate al momento della commissione del fatto di reato (o quando si ipotizza che

sia stato commesso)

Invalidità dell'atto processuale

Premesso tutto questo, introduciamo tema delle FORME DI Invalidità DELL'ATTO PROCESSUALE.

l'atto processuale penale è di regola a forma vincolata, cioè deve essere compiuto nel rispetto di uno schema

legale predisposto dal legislatore, il quale può poi avvalersi di questo suo potere-dovere di regolare gli atti del

processo utilizzando fattispecie più o meno aperte, quindi lasciando spazio in certi casi a una maggiore o minore

libertà nel configurare l'atto, ma il tutto deve essere regolato dalla legge, così come vuole anche art. 111 cost

(giusto processo è quello regolato dalla legge), riaffermando principio di legalità processuale. Gli atti processuali

sono appunto regolati dalla legge.

Nel processo civile esiste un articolo, 121, rubricato "libertà di forme"= gli atti del proc civile, salvo che non sia

prescritta norma predeterminata, possono essere compiuti nella forma più idonea al raggiungimento dello scopo.

Quindi regola=libertà delle forme; eccezione=vincolatività.

Nel proc penale la regola è che siano compiuti in conformità con lo schema legale, predeterminato dalla legge.

Quando un atto è conforme allo schema legale, alla fattispecie legale, possiamo definirlo perfetto.

Perfetto=quando corrisponde interamente allo schema legale.

Quando l'atto invece non corrisponde allo schema legale, e quindi è imperfetto, in alcuni casi il legislatore non

ritiene che l'imperfezione dell'atto determini la sua invalidità e quindi la sua inefficacia. Cioè in certi casi noi

abbiamo un atto che non corrisponde allo schema legale, quindi non è perfetto, e ciò nonostante è perfettamente

valido ed efficace -->mera irregolarità dell'atto.

Quell'atto produce ugualmente i suoi effetti.

Questo è il fenomeno cui alludevo quando dicevo dobbiamo sempre chiederci quali sono le conseguenze che

derivano dall'inosservenza di norme processuali, perché in alcuni casi non ci sono conseguenze!

Una norma molto significativa: art. 124

Art. 124.

Obbligo di osservanza delle norme processuali.

1. I magistrati, i cancellieri e gli altri ausiliari del giudice, gli ufficiali giudiziari, gli ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria sono

tenuti a osservare le norme di questo codice anche quando l'inosservanza non importa nullità o altra sanzione processuale.

2. I dirigenti degli uffici vigilano sull'osservanza delle norme anche ai fini della responsabilità disciplinare.

Norma che dimostra che esistono norme del codice la cui violazione è innocua. Però questa stessa norma lascia

intendere che potrebbe esserci responsabilità di altro tipo!

Art. 251.

Perquisizioni nel domicilio. Limiti temporali.

1. La perquisizione in un'abitazione o nei luoghi chiusi adiacenti a essa non può essere iniziata prima delle ore sette e dopo le ore

venti.

2. Tuttavia nei casi urgenti l'autorità giudiziaria può disporre per iscritto che la perquisizione sia eseguita fuori dei suddetti limiti

temporali. 64

Invece le perquisizioni notturne si fanno! Perché conseguenze sul piano processuale non ci sono! Ma sul piano

disciplinare si può far valere in questo caso art. 124.

Allora l'atto imperfetto può essere

• Semplicemente irregolare ->se non deriva conseguenza sul piano processuale

• l'inosservanza della norma dà luogo alla invalidità dell'atto (maggior numero di casi)

Qualcuno invece definisce un atto perfetto quando è conforme a quei soli elementi della fattispecie da cui dipende

la validità dell'atto, cioè fa coincidere il concetto di perfezione dell'atto con quello di validità. Si tratta di partire da

una definizione diversa di atto perfetto.

Altri dicono che l'atto è perfetto quando è conforme a quegli elementi dello schema legale da cui dipende la

validità dell'atto medesimo. Fa coincidere perfezione con validità: in quell'ottica non esistono atti imperfetti e

quindi invalidi. l'atto è perfetto soltanto quando sono soddisfatti i requisiti della fattispecie previsti a pena di

validità o invalidità dell'atto.

l'imperfezione dell'atto non può mai coincidere con la sua validità.

Ricordate che non tutte le inosservanze della legge processuale determinano invalidità dell'atto; un atto può non

essere conforme al modello legale e nonostante questo essere valido, come la perquisizione fatta nelle ore

notturne.

l'invalidità dell'atto processuale penale ne determina l'inefficacia, inidoneità a produrre gli effetti. Però di regola

l'atto è comunque provvisoriamente efficace. Cioè esiste un principio di efficacia provvisoria degli atti invalidi

finchè non interviene una dichiarazione di invalidità. Per cui ragionando con le categorie civilistiche

dell'annullabilità o nullità, le invalidità processuali assomigliano di più alla annullabilità.

FORME DI INVALIDITà DELL'ATTO PROCESSUALE PENALE.

Un elenco di forme di invalidità dell'atto processuale lo troviamo all'art. 606 lettera c stabilisce che si può ricorrere

per cassazione per inosservanza delle norme processuali stabilite a pena di

• Nullità

• Inutilizzabilità

• Inammissibilità

• Decadenza

questo potrebbe essere un primo elenco; ma in realtà questa elencazione pecca sia per difetto che per eccesso!

Di troppo: decadenza! Molti atti processuali devono essere compiuti entro un determinato termine; se il termine

decorre senza che l'atto sia stato compiuto si è determinata decadenza. Ma di per sé la decadenza non è forma di

invalidità dell'atto. Se l'atto non viene compiuto in quel termine, non c'è neanche un atto di cui si possa predicare

la validità o invalidità! Se viene compiuto nonostante la decadenza, è una causa di una delle forme di invalidità,

cioè inammissibilità!

Ma la previsione pecca anche per difetto, potremmo inserire in questo elenco almeno altre due forme di invalidità

di creazione dottrinale.

• Inesistenza dell'atto processuale

• Abnormità

Quindi l'atto processuale può essere nullo oppure inutilizzabile o inammissibile o inesistente o abnorme.

Cominciamo a ragionare sulla nullità, forma di invalidità più importante e più analiticamente regolata dal codice,

art. 177-186. 65

Art. 177 contiene un pr fondamentale, TASSATIVITà DELLE NULLITà.

Art. 177.

Tassatività.

1. L'inosservanza delle disposizioni stabilite per gli atti del procedimento è causa di nullità soltanto nei casi previsti dalla legge.

Per dire che l'inosservanza determina nullità dell'atto dobbiamo trovare una norma del codice che lo dica

espressamente.

Occorre quindi una previsione espressa di nullità.

Allora entriamo in un terreno spinoso, ma molto importante, occhio per l'esame!

Art. 178.

Nullità di ordine generale.

1. E' sempre prescritta a pena di nullità l'osservanza delle disposizioni concernenti:

a) le condizioni di capacità del giudice e il numero dei giudici necessario per costituire i collegi stabilito dalle leggi di ordinamento

giudiziario ;

b) l'iniziativa del pubblico ministero nell'esercizio dell'azione penale e la sua partecipazione al procedimento;

c) l'intervento, l'assistenza e la rappresentanza dell'imputato e delle altre parti private nonché la citazione in giudizio della persona

offesa dal reato e del querelante.

Norma da sapere meglio del codice! Discorso molto importante, ma districato.

Sto per introdurre due diverse distinzioni.

 Da un lato distinguerò

o Nullità generali

o Nullità speciali

 Dall'altro

o Nullità relative

o Nullità non relative.

Sono due distinzioni che si fanno su due piani diversi, ma che poi si intersecano in una maniera tale che rende il

discorso un po' più complicato.

Cominciamo dalla distinzione tra nullità generali e nullità speciali.

Principio di tassatività: ci deve essere una norma del codice che espressamente ricollega alla violazione di una

norma la nullità dell'atto compiuto violando quella norma.

Il legislatore per rispettare questo compito che egli stesso si è dato, di stabilire volta per volta che l'inosservanza

può dare luogo a nullità, può adottare due diverse tecniche. E qui si fonda la distinzione tra nullità speciali e

generali!

• Tecnica di previsione normativa della nullità. Il legislatore può fare una cosa molto semplice: regolare un

certo atto, dire che va compiuto nel rispetto di certe formalità e nella stessa norma che regola il

compimento di quell'atto inserire regola di nullità. Art.11 ricognizione di persona: atto probatorio per cui si

invita testimone ad indicare tra tre persone quale è quello che aveva visto… art. dice che va fatto in un

certo modo. Poi dice se abbia visto in precedenza la persona…. Comma 3: inosservanza è causa di nullità

della ricognizione. Il modo più semplice, la tecnica normativa più semplice di previsione della nullità. Nello

stesso articolo inseriamo previsione di nullità. A volte avviene in maniera ancora più ellittica con l'inciso a

pena di nullità. Ecco la previsione speciale di nullità.

• Ma se il legislatore dovesse in ogni norma inserire una previsione speciale di nullità, a parte il fatto che

sarebbe anche anti-economico dover disseminare il codice di tutte queste singole previsioni, ma poi si

correrebbe rischio grave: introduce una norma dimenticando la previsione speciale di nullità e quella

norma diverrebbe imperfetta, priva di sanzione.

Allora per questa ragione il legislatore ha dettato art. 178 (vedi sopra). Che prevede una volta per tutte, in un colpo

solo, la nullità di tutti gli atti compiuti violando norme che riguardano determinate materie. E poi vengono 66

elencate. È importante capire come funziona la tecnica di previsione normativa: il legislatore dice: ci sia o non ci sia

nella singola disposizione normativa la clausola pena di nullità o analoga, se quella norma riguarda determinate

materie, che adesso vediamo, sappiate che l'atto compiuto violando quella norma è nullo. È proprio un espediente

pratico: invece di riflettere su ciascuna norma, il legislatore crea questa sorta di norma paracadute!

È sempre prescritta a pena di nullità l'inosservanza delle disposizioni concernenti: abbiamo già incontrato la

capacità del giudice, composizione numerica. Se prendo qualunque norma del codice che riguarda la capacità del

giudice e non trovo in quella norma una previsione di nullità, non importa, perché l'art. 178 dice è come se ci fosse

scritto a pena di nullità!

Quali sono questi 3 grandi gruppi di norme la cui inosservanza da sempre luogo a nullità? -imparare a memoria-

 GIUDICE:

o capacità del giudice

o numero di giudici necessari per comporre il collegio giudicante

 PM: norme concernenti

o iniziativa del PM nell'esercizio dell'azione penale

o partecipazione al procedimento

 IMPUTATO E ALTRI PARTI PRIVATE:

o Intervento

o Assistenza

o Rappresentanza

dell'imputato e delle altre parti private

o Citazione in giudizio

della persona offesa o del querelante

l'inosservanza di norme che riguardano questi temi è sempre prescritta a pena di nullità.

Vi ho già detto che alle volte si discute naturalmente dell'applicabilità della norma, perché queste categorie sono

concetti abbastanza elastici, per cui alle volte si discute sulla riconducibilità di una certa norma a una delle

categorie dell'art. 178. es. facoltà di non rispondere: l'imputato deve essere avvertito, ma se non viene avvertito?

Prima del 2001 si diceva è prevista a pena di nullità questa norma? Qualcuno diceva si perché concerneva

l'intervento dell'imputato.

Si tratta di compiere questo test di riconducibilità della norma in una delle categorie del 178.

Lezione 16

mercoledì 2 aprile 2014

18:08

Nella scorsa lezione abbiamo introdotto la nozione di nullità di ordine generale, contrapposta alle nullità speciali.

abbiamo detto che è una distinzione che opera sul piano della tecnica di previsione normativa delle nullità. ho

spiegato che il legislatore può, nel rispetto del pr di tassatività, inserire la norma che prevede la nullità dell’atto

nella stessa disposizione che regola il compimento di quell’atto (NULLITÀ’ SPECIALE), oppure può prevederla in

termini generali una volta per tutte con una disp. di carattere generale, come avviene nell’art. 178 che ci dice una

volta per tutte che la violazione di determinate norme è sempre prevista a pena di nullità.

abbiamo visto quali sono queste norme la cui violazione è sempre prevista a pena di nullità.

art. 178 le raggruppa in 3 grandi categorie che riguardano genericamente 67

 giudici,

 PM,

 parti private

ma in particolare

 per il giudice ci interessano solo le norme che riguardano capacità e composizione numerica;

 per il PM soltanto l’iniziativa dell’esercizio dell’azione penale e la partecipazione al procedimento;

 per le parti private: intervento, assistenza, rappresentanza e in generale il diritto di difesa di queste parti

private.

può anche accadere però che noi troviamo una previsione speciale di nullità in una norma che però è riconducibile

al catalogo dell’art. 178. cioè in alcuni casi la previsione normativa della nullità è duplice, rafforzata: troviamo non

solo la previsione speciale di nullità nella norma, ma se proviamo ad effettuare il test di riconducibilità di quella

norma in uno dei gruppi dell’art. 178 scopriamo che quella norma vi rientra. in questi casi la previsione speciale di

nullità è superflua! il legislatore non è così attento, e a volte assistiamo a questo fenomeno.

es. art. 109 dice come regola generale che gli atti del procedimento penale sono compiuti in lingua italiana. ma poi

precisa nel secondo comma che nei territori dove è insediata una minoranza linguistica riconosciuta (es. francese in

valle d’aosta, quella tedesca in trentino), il cittadino italiano che appartiene a questa minoranza linguistica deve

essere se lo richiede interrogato o esaminato nella madrelingua, e il relativo verbale deve essere redatto in questa

lingua. il terzo comma dice le disposizioni di questo art. si osservano a pena di nullità -> previsione speciale di

nullità!

interrogato=allude all’ipotesi che l’appartenente alla minoranza linguistica sia indagato o imputato. quando dice

esaminato allude invece al testimone.

ma allora ecco la norma superflua: nella parte in cui si riferisce all’interrogatorio dell’indagato, questa norma

sarebbe comunque prevista a pena di nullità: attiene al diritto di difesa dell’indagato! in questa parte quella

previsione speciale di nullità è superflua. se non ci fosse art. 109.3 noi comunque riterremmo nullo l’interrogatorio

dell’indagato appartenente alla minoranza linguistica che non si svolga nella sua madrelingua perché sarebbe

violata una norma che attiene al diritto di difesa dell’indagato o imputato. questa precisazione ci servirà tra poco.

ricordare: esistono previsioni speciali di nullità sostanzialmente inutili perché contenute in norme riconducibili al

catalogo dell’art. 178.

art. 178 ha questa prima funzione, di norma paracadute per evitare la violazione id certe norme particolarmente

importanti come sono quelle che riguardano certe materie indicate dall’art. 178 rimanga impunita laddove il

legislatore dimentichi la previsione speciale di nullità.

ma art. 178 ha anche un’altra fondamentale funzione: perché le nullità che sono riconducibili all’art. 178, che

riguardano una norma che rientra in uno di quei tre grandi gruppi, sono nullità sottoposte a un regime di

rilevabilità e di sanabilità completamente diverso rispetto a quello che caratterizza le altre nullità, cioè le nullità

non riconducibili al catalogo dell’art. 178. sono più gravi queste nullità. vedremo dopo in che cosa consiste questa

differenza di regime giuridico.

per ora diciamo che questa circostanza per cui le nullità riconducibili all’art. 178 siano più gravi, rende

indispensabile effettuare quel test di riconducibilità della norma violata al catalogo dell’art. 178 anche quando la

norma contenga la previsione speciale.

abbiamo una norma che contiene la previsione speciale di nullità “a pena di nullità un atto deve essere compiuto in

un certo modo”. come vi ho detto, qui non abbiamo bisogno di verificare se quella norma è riconducibile all’art.

178 per scoprire se la violazione da luogo a nullità, perché abbiamo la previsione speciale; tuttavia dobbiamo

comunque compiere quella verifica, chiedendoci se quella norma appartiene a una delle tre categorie per scoprire

quale regime giuridico ha la nullità.

sostanzialmente esistono 3 ipotesi.

(questo discorso è complesso perché intreccia nullità generali e speciali da un lato; relative e non relative e quella

che attiene al regime giuridico) 68

1. incontriamo una norma che regola un determinato atto e non dice nulla in ordine alle conseguenze della

sua violazione. MANCA LA PREVISIONE SPECIALE DI NULLITÀ’. come dobbiamo comportarci per sapere se

la violazione dà luogo o no alla nullità dell’atto? bisogna chiedersi se quella norma rientra in una delle tre

categorie dell’art. 178. se rientra in una di quelle categorie si conclude nel senso che è una nullità

assoggettata a quel regime particolarmente grave. se invece non rientra in una di quelle tre categorie di

norme, si conclude che la violazione di quella norma dà luogo a una semplice irregolarità. es. art. 108:

termine per la difesa: dice che io sono a dibattimento, sono l’imputato e a un certo punto decido di

cambiare il difensore, o il difensore rinuncia al mandato difensivo. la norma dice nei casi di rinuncia,

incompatibilità, revoca o abbandono della difesa il nuovo difensore dell’imputato che ne fa richiesta ha

diritto a un termine non inferiore a 7 gg per prendere cognizione degli atti del processo. non c’è previsione

di nullità in questa norma! o non c’è nessuna nullità, o c’è una nullità di quelle più gravi, 178, non c’è

nessuna via di mezzo! qui evidentemente è una norma il cui test da esito positivo, attiene all’assistenza

difensiva -> la sua violazione è sempre prevista a pena di nullità ex art. 178. quindi questo era il caso in cui

la norma non contiene una previsione speciale di nullità: l’alternativa è irregolarità o nullità

particolarmente grave ex art. 178

2. LA NORMA CONTIENE LA PREVISIONE DI NULLITÀ’, MA E’ RICONDUCIBILE A UNA DELLE CATEGORIE EX

ART. 178. esempio dell’imputato di madrelingua diversa da quella italiana appartenente a una minoranza

linguistica riconosciuta, che nonostante la sua richiesta viene interrogato in una lingua diversa dalla sua.

qui c’è la previsione di nullità, 109.3, ma noi dobbiamo comunque effettuare quel test di riconducibilità

della norma al catalogo dell’art. 178 per capire quale nullità è, non per capire se c’è o non c’è nullità! per

capire se è una nullità più o meno grave. se rientra nel 178, come nel caso del 109.2 se riferito all’imputato,

dobbiamo concludere che in quella parte la previsione speciale di nullità è superflua e che quella nullità è

assoggettata al regime più grave dell’art. 178. qui la previsione di nullità è superflua, ma non è superfluo

constatare la sua superfluità.

3. C’è LA PREVISIONE SPECIALE DI NULLITÀ’, E QUELLA NORMA NON E’ RICONDUCIBILE A UNA DELLE 3

CATEGORIE DELL’ART. 178. qui noi deduciamo che la nullità c’è perché abbiamo la previsione speciale, ma

non è una nullità assoggettata a quel regime giuridico particolarmente severo previsto dall’art. 178. es. art.

109 delle minoranze linguistiche riconosciute riferito però al testimone e non all’imputato. se c’è un

testimone che viene esaminato e chiede di essere esaminato in quella lingua, la legge dice deve essere

esaminato in quella lingua. se il giudice non lo fa, c’è la nullità, perché lo dice il 109.3, ma quella norma in

quella parte, nella parte in cui dice il testimone, non è riconducibile a una categoria del 178. Quindi in quel

caso abbiamo una nullità speciale non riconducibile al 178; il regime giuridico è quello meno grave

riservato alle nullità concernenti norme non riconducibili a quel catalogo.

le nullità speciali che riguardino norme non riconducibili al catalogo dell’art. 178 si chiamano NULLITÀ’ RELATIVE.

Le altre, che finora abbiamo definito “assoggettate a un regime più grave” sono le nullità NON RELATIVE che a loro

volta si suddividono in due ulteriori categorie differenziate a seconda del regime giudici o:

 NULLITÀ’ ASSOLUTE

 NULLITÀ’ INTERMEDIE.

riflettiamo ancora sul rapporto tra nullità’ speciali e nullità’ relative.

tutte le nullità’ speciali sono relative? no! tutte le nullità relative sono speciali? si! ma non tutte le nullità speciali

sono relative.

tutte le nullità relative sono speciali perché la definizione che abbiamo dato di nullità relativa è una nullità speciale

non riconducibile al 178. quindi tutte le relative sono speciale.

nessuna nullità di ordine generale è relativa. le nullità di ordine generale sono tutte non relative: assolute o

intermedie.

non tutte le nullità speciali sono relative perché per quel fenomeno della previsione superflua di nullità speciale

può capitare che ci sia la previsione speciale di nullità, ma che allo stesso tempo la norma sia riconducibile al 178.

prima di passare all’analisi di questo regime giuridico differenziato, devo introdurre un’ulteriore distinzione. in quel

catalogo che iniziamo a memorizzare:

 capacità del giudice 69

 numero di giudici necessari a comporre i collegi giudicanti

 iniziativa del PM

 partecipazione del PM al procedimento

 Intervento

 assistenza

 rappresentanza dell’imputato o delle altre parti privati

 citazione in giudizio della persona offesa e del querelante

in quel catalogo di norme concernenti quelle determinate materie il legislatore fa un’ulteriore distinzione: ce ne

sono alcune che sono più importanti di altre, e quindi ci sono nullità più gravi di altre. all’interno di questo catalogo

seleziona alcune norme la cui inosservanza dà luogo ad una nullità particolarmente grave, la nullità assoluta.

nell’ambito delle nullità di cui art. 178 alcune sono più gravi -> ASSOLUTE, altre meno gravi -> INTERMEDIE. Quelle

meno gravi di tutte sono le relative, ma restano fuori dal 178.

quali sono le assolute e quali le intermedie?

 lettera a: capacità del giudice e numero di giudici necessario (…) -> TUTTE ASSOLUTE.

 lettera b: iniziativa PM -> ASSOLUTE, partecipazione PM -> INTERMEDIA

 il rapporto si inverte completamente nel caso delle nullità che riguardano le parti private: sono quasi tutte

INTERMEDIE! sono ASSOLUTE quelle che determinano l’assenza del difensore agli atti nei quali è prevista

come necessaria la sua presenza e le nullità derivanti dalla omessa citazione dell’imputato. qui il legislatore

ritaglia due fattispecie molto circoscritte e molto gravi.

ricordate che per ciò che riguarda le parti private la regola è la natura intermedia della nullità; eccezionale le nullità

assolute. omessa citazione non vuol dire citazione irregolare, vuol dire proprio omessa citazione.

riferimenti normativi: art. 179.

tutte le altre sono nullità che per la verità il legislatore nemmeno definisce, e quindi quella definizione di nullità

intermedia è convenzionale! non è definita dal legislatore, nei diversi manuali potreste trovarla con nomi diversi:

nullità di tertium genus, nullità relativamente assolute. l’importante è che la categoria è individuata residualmente

nell’art. 178 rispetto alle nullità assolute ed è una categoria di nullità che è assoggettata a un regime che non è

quello di nullità assolute né quello delle nullità relative, sta in mezzo.

in che cosa consiste questo diverso regime giuridico cui più volte abbiamo fatto cenno? la disciplina è abbastanza

analitica, vado per punti fondamentali.

 prima differenza fondamentale: i soggetti che possono far valere la nullità.

o le assolute e le intermedie sono rilevabili anche d’ufficio dal giudice, non solo su eccezione di

parte.

o le relative sono rilevabili solo su eccezione di parte.

o le intermedie e le relative insieme non possono essere eccepite da chi vi ha dato causa oppure da

chi non ha interesse all’osservanza della disposizione violata. esistono quindi dei limiti soggettivi

alla rilevabilità delle nullità.

 quando può essere fatta valere la nullità. (differenza fondamentale)

o nullità assolute sono rilevabili in ogni stato e grado del procedimento, anche d’ufficio. non esistono

limiti temporali. ad esempio un difetto di capacità del giudice o di iniziativa del PM nell’esercizio

dell’azione penale, omessa citazione dell’imputato, può essere fatto valere in qualunque momento,

anche per la prima volta con il ricorso in Cassazione. è una mina innescata nel proc. penale una

nullità assoluta, che può essere fatta valere in qualsiasi momento, può essere anche una strategia

difensiva quella di farla brillare solo in Cassazione!

o nullità intermedie e relative: hanno dei termini di decadenza oltre i quali non possono più essere

rilevate e quindi si sanano.

 se la parte assiste al compimento dell’atto (ci sono cert atti del proc che vengono compiuti

in presenza delle parti), deve eccepire la nullità relativa o intermedia prima del suo

compimento (se già si rende conto che sta per essere compiuto un atto nullo) o

immediatamente dopo, altrimenti si sana. questo fa tremare i polsi agli avvocati! se non sai

che quell’atto è nullo e non la fai rilevare immediatamente, la nullità si sana! art. 182.2. 70

 se la parte non assiste al compimento dell’atto (es. decreto di citazione emanato dal PM

nel proc senza udienza preliminare), ci sono dei limiti temporali. vi risparmio la disciplina

dettagliata. sono limiti diversi per le intermedie e relative. a titolo di esempio: le

intermedie verificatesi nelle indagini preliminari non possono essere rilevate o eccepite

dopo l’emanazione della sentenza di primo grado.

o ancora più analitica la disciplina degli atti nulli di nullità relativa non compiuti in presenza delle

parti. è importante che capiate che per questo tipo di nullità, intermedie e relative, è importante la

distinzione: se la parte assiste -> immediatamente; se la parte non assiste -> dead lines che vanno

rispettate.

 Possibilità di sanatoria=atto giuridico oppure un fatto giuridico, es. decorso del tempo successivo all’atto

processuale invalido che integrandosi con l’atto precedente realizza una nuova fattispecie complessa,

composta dall’atto viziato e da quello successivo, che sana i vizi dell’atto precedente, guarisce l’atto

invalido e consente di produrre gli stessi effetti che avrebbe prodotto se fosse stato valido. questo per

effetto del crearsi di una nuova fattispecie complessa che ingloba l’atto precedente e realizza gli stessi eff.

dell’atto invalido. anche da questo pdf c’è una differenza fondamentale tra nullità assolute da un lato e

nullità intermedie e relative dall’altro.

o nullità assolute-> INSANABILI. nessuna sanatoria è concepibile! in realtà una grande forma di

sanatoria sussiste anche per le nullità assolute: il passaggio in giudicato della sentenza. con il

passaggio in giudicato della sentenza non si può più rilevare una nullità assoluta che sia sfuggita a

tutti nel corso del procedimento e si sana con il passaggio in giudicato della sentenza. quindi anche

una sentenza basata su un gravissimo vizio processuale nel momento in cui passa in giudicato

diventa esecutiva ed è intangibile.

o nullità intermedie e relative -> SUSCETTIBILI DI SANATORIA in una serie di casi. le sanatorie generali

della nullità che non si applicano alle nullità assolute ma solo alle nullità intermedie e alle relative

sono:

 scadenza dei termini: il verificarsi della decadenza, che impedisce di rilevare le nullità.

 acquiescenza: la parte interessata abbia espressamente rinunciato ad eccepire la nullità o

abbia accettato gli effetti dell’atto.

 art. 183. il fatto che la parte interessata si sia avvalsa della facoltà al cui esercizio l’atto

omesso o nullo è preordinato. è nullo un atto che serviva a dare a una delle parti una certa

facoltà, ma se una parte quella facoltà l’ha esercitata lo stesso, la nullità è sanata. un

ipotesi speciale di questa fattispecie è disciplinata dall’art. 184: la nullità di una citazione o

di un avviso è sanata se la parte interessata è comparsa o ha rinunciato a comparire.

NULLITÀ’ ASSOLUTE: insanabili, rilevabili in ogni stato e grado del procedimento anche d’ufficio.

quindi abbiamo detto che esistono due diverse tecniche di previsione normativa della nullità -> NULLITÀ’ GENERALI

e SPECIALI; abbiamo detto che esistono due diversi regimi giuridici delle nullità -> NULLITÀ’ RELATIVE e NON

RELATIVE -> ASSOLUTE E INTERMEDIE.

sono distinzioni che stanno su due piani diversi.

per chiudere il discorso sulle nullità ancora due brevi riflessioni.

PR. DELLA NECESSITA’ DEL PREGIUDIZIO EFFETTIVO. la prima riguarda un orientamento interpretativo che stava

riacquistando grande credito negli ultimi tempi anche per effetto di una sentenza delle sezioni unite di un paio di

anni fa. secondo questo orientamento perché si verifichi una nullità sarebbe necessario un pregiudizio effettivo per

l’interesse tutelato dalla norma processuale. cioè ci sarebbe come un requisito in più, implicito in qualunque

fattispecie di invalidità di un atto processuale e in particolare di nullità dell’atto: la sussistenza di pregiudizio

effettivo. cioè se una norma è stata violata, ma in concreto quella violazione non ha dato luogo ad alcun pregiudizio

per la parte che potrebbe far valere la nullità, allora non può essere dichiarata.

il caso che ha scatenato le sezioni unite e che ha condotto le sez. un. ad affermare questo principio della necessità

del pregiudizio effettivo è il seguente. art. 108 del termine per la difesa (se cambio difensore a dibattimento, il

nuovo dif. ha diritto ad almeno 7 gg). in un processo celebratosi a Milano a carico di un avvocato sotto processo

per frode processuale (le premesse erano preoccupanti!): questo imputato, udienza dibattimentale, prima udienza

71

dice: venuto meno il mio rapporto fiduciario con il mio legale di fiducia, revoco il mio difensore e nomino

quest’altro. 15 giorni di tempo (la norma dice almeno 7 giorni). nuova udienza, l’imputato dice “venuto meno il

rapporto fiduciario con il mio nuovo avvocato, nomino terzo difensore”… e così per 8 volte!! alla fine il tribunale

non concede nemmeno più un giorno. effettivamente a quel punto la norma è stata violata, la norma non fa

distinzioni ma dice “ in tutti i casi di revoca..il giudice deve concedere almeno 7 giorni”; è certamente una norma

che rientra nel 178, quindi nullità intermedia, perché non riguarda l’omessa citazione dell’imputato o l’assenza del

difensore negli atti in cui è necessaria la presenza.

ricordate che per ciò che riguarda il diritto di difesa sono quasi tutte intermedie!

la manovra qui era strumentale; non concedere quei 7 giorni non avrebbe cambiato niente dal pdv del diritto di

difesa. in concreto qui siamo nell’ambito della categoria dell’abuso degli istituti processuali, che si realizza quando

una parte utilizza del tutto legittimamente, rimanendo nei confini della legge, una facoltà che la legge gli

attribuisce, ma lo fa per finalità diverse da quelle per le quali la norma è dettata. utilizzo formalmente legittimo di

un istituto processuale con finalità diverse da quelle per le quali la norma è stata dettata.

qui c’è un problema di principio di legalità! tutto quello che si può dire di fronte a una norma come questa che si

presta a utilizzo abusivo è che è una norma incostituzionale perché favorisce in relazione a diversi profili, consente

la paralisi del processo! e quindi 111, 112! ma finché la norma non viene dichiarata incostituzionale, il pr di

tassatività delle nullità e i suoi corollari impongono di dichiarare la nullità.

la tesi del pregiudizio effettivo fa a pugni con il pr di legalità processuale. non possiamo lasciare al giudice la

decisione su quando si verifica o non si verifica una nullità; tutta la materia dell’invalidità è coperta da una

fortissima riserva di legge; è solo la legge che ci dice se un atto processuale è nullo oppure no. qualunque

valutazione di natura sostanzialistica è un’interpretazione che contrasta con il pr di legalità processuale.

ricordatevi questo, l’orientamento giurisprudenziale che oggi fa leva anche su questa portante espansiva del

concetto di abuso del processo. il concetto di abuso del processo è una categoria concettuale nata in tempi brevi. il

fatto che una norma processuale si presti all’abuso fino a condurre a una possibile paralisi del processo o

comunque a pregiudicare gravemente l’efficienza e la funzionalità del processo consente se ci sono spazi

interpretativi di interpretarla nella maniera che non favorisca l’abuso. se ci sono due possibili interpretazioni della

norma, devo dare quella che non consente l’abuso della norma. eventualmente può condurre alla dichiarazione di

incostituzionalità della norma. questa è la funzione del concetto di abuso del processo. l’abuso del processo è una

categoria importante che ha un suo peso

in chiave interpretativa delle norme, laddove ci siano degli spazi

in chiave di possibile illegittimità cost delle stesse.

Ma non si può far leva sul concetto di abuso del processo per scardinare il pr. di legalità che governa la materia

delle invalidità, perché al fondo c’è la soggezione del giudice alla legge, il fatto che lasciato questo strumento in

mano al giudice il rischio è quello di decisioni arbitrarie; l’atto è nullo ma non lo dichiaro perché secondo me non

hai ricavato pregiudizio…!

è stata sollevata l’eccezione di illegittimità cost, ma la corte si è chiamata fuori. qui in realtà il problema, se

vogliamo soffermarci su questo 108, qui esiste una interpretazione possibile della norma, che tra l’altro è proprio

l’interpretazione che dava il legislatore nella redazione del progetto preliminare. quando si dice “ il nuovo difensore

dell’imputato ha diritto a un termine non inferiore a 7 gg per prendere cognizione degli atti” non è così scontato

come può sembrare che il processo debba essere rinviato. la norma può essere interpretata così: se cambio

difensore, il nuovo non ha l’obbligo di assumere immediatamente la difesa; può prendersi 7 giorni, ma il processo

prosegue con il vecchio difensore, o eventualmente con uno nominato ad hoc d’ufficio. è un’interpretazione

problematica, se uno pensa alla sostituzione strumentale del difensore. ma se è davvero venuto meno quel

rapporto fiduciario, che io debba essere difeso anche se per pochi giorni da un difensore con cui il rapporto

fiduciario è naufragato può comportare un pregiudizio per la difesa! ci sono comunque spazi per una gestione in

concreto da parte dei giudici di questa norma che non passa necessariamente attraverso il rinvio dell’udienza e

consente di scongiurare le manovre abusive. ecco l’abuso del processo utilizzato in tutte le sue potenzialità

espansive come criterio ermeneutico. qui abbiamo due possibili interpretazioni della norma, siccome una conduce

alla paralisi del processo, allora interpreto nell’altro modo. questo è quello che sta scritto nella relazione al

progetto preliminare! “per evitare che l’imputato cambiando continuamente difensore possa paralizzare il

processo”. la norma forse andrebbe tutta ripensata, per esempio basterebbe neutralizzare quel rinvio ai fini della

prescrizione. le soluzioni sarebbero tante! 72

attraverso questa vicenda e un certo utilizzo del concetto di abuso del processo ha ripreso vigore questa tesi del

pregiudizio effettivo, per cui sarebbe ravvisabile una nullità dell’atto solo quando la violazione della norma abbia

comportato effettivamente una lesione degli interessi tutelati da quella norma processuale.

quando si dichiara nullo un atto la nullità di quell’atto, art. 185, rende invalidi gli atti consecutivi che dipendono da

quello dichiarato nullo -> NULLITÀ’ DERIVATA. la nullità di un atto contamina gli atti successivi, ma solo se

dipendono da quello dichiarato nullo. diciamo soltanto che questo concetto di dipendenza di un atto da un altro

viene inteso sia in dottrina che in giurisprudenza in chiave restrittiva. un atto dipende da un altro solo quando il

primo abbia natura propulsiva. pensate al decreto di citazione in giudizio, se è nullo è chiaro che tutti gli atti

successivi sono nulli, perché quell’atto è propulsivo rispetto alla sequenza processuale successiva. mentre invece

non è sufficiente un nesso di dipendenza meramente logica di un atto dall’altro.

ad es. per gli atti di acquisizione probatoria, se dichiaro la nullità della prova e c’è una sentenza che condanna

anche su quella prova, non è che la sentenza diventa nulla se c’è un nesso di dipendenza logica. diciamo che la

sentenza si era fondata su quella prova, ma il nesso di dipendenza è meramente logico. allora se noi dichiariamo

nulla quella prova è chiaro, tolta quella prova la sentenza non regge più, ma non regge più nel merito, ma non è un

fenomeno di nullità derivata (perché dipende dalla prova dichiarata nulla); la dipendenza è logica e non giuridica.

la dipendenza giuridica cui fa riferimento art. 189 si ravvisa negli atti propulsivi.

Altre forme di invalidità’ dell’atto processuale.

quando vi ho fatto catalogo delle forme di invalidità vi ho detto che esistono due forme di invalidità che sono di

creazione dottrinale o giurisprudenziale. ci sono certe patologie dell’atto processuale talmente eccentriche,

imprevedibili, che il legislatore non ha pensato di sanzionare con la nullità. in virtù del pr di tassatività delle nullità

sarebbero degli atti validi pur trattandosi di atti palesemente fuori dal sistema. in relazione a questi la dottrina ha

creato delle forme di invalidità atipiche:

 INESISTENZA DELL’ATTO. è un vizio che fa sì che noi non ci troviamo neppure al cospetto di un atto

processuale, non possiamo definire quelle entità un atto; mancano i requisiti minimi perché quell’atto

possa essere definito atto processuale. stiamo ragionando proprio sulla sua esistenza. è importante per la

dottrina creare questa categoria anche per evitare certe intollerabili conseguenze legate al fatto che

persino le nullità assolute si sanano con il passaggio in giudicato della sentenza. es. immaginate che una

sentenza sia pronunciata da un soggetto che non sia un giudice (un cancelliere o un privato) che vizio

potremmo ravvisare? una nullità assoluta per difetto di capacità del giudice. però dove sta il problema? se

mai quella sentenza non venisse impugnata e passasse in giudicato, siccome la nullità assoluta si sana con il

passaggio in giudicato, dovremmo dare esecuzione alla sentenza! è bene individuare una patologia che sta

a monte. quando abbiamo dato la definizione dell’atto processuale è implicito l’atto processuale deve

essere compiuto da uno dei soggetti del processo, e qui nn è nemmeno un atto processuale! oppure atto

processuale è tale in quanto produca effetti giuridici del processo, e allora l’esempio è quello di una

sentenza pronunciata nei confronti di un soggetto totalmente immune (capo dello stato estero, papa) qui

sarebbe inesistente perché insuscettibile di produrre effetti giuridici. siamo nel campo della totale

patologia.

 ABNORMITÀ’ DELL’ATTO. qui assistiamo a un fenomeno del tutto giurisprudenziale, nato nella

giurisprudenza della corte di cassazione e diffusosi a macchia d’olio. qui non abbiamo un atto che possiamo

definire inesistente, perché possiede tutti gli elementi dell’atto processuale penale, ma ci troviamo al

cospetto di un atto del giudice compiuto in assenza di potere (nessuna norma gli consentiva di emanare

quell’atto) e che produce l’effetto di determinare una indebita stasi del processo o peggio ancora una sua

indebita regressione. questa è la nozione di abnormità che ormai la cassazione adotta sistematicamente,

dopo una lunga elaborazione concettuale. tipico esempio: un giudice che dichiara nullità del tutto

insussistente. c’è un atto perfettamente valido e il giudice sbagliando lo dichiara nullo determinando una

intollerabile stasi del processo, o peggio ancora una regressione. questo è accaduto più volte per richieste

di rinvio a giudizio. in questi casi la giurisprudenza ritiene che l’atto possa essere dichiarato abnorme per

consentire al processo di progredire. ma come viene dichiarato abnorme? mediante ricorso per cassazione!

in questi casi le casi le parti, spesso PM, contro il provv del giudice che determina una ingiustificata stasi

ricorrono per cassazione denunciando l’abnormità dell’atto. è un istituto ai confini della legalità 73

processuale! la corte di cassazione sta facendo però marcia indietro, riconoscendola sempre meno. è una

deroga sostanzialmente al pr di tassatività delle nullità, ma è anche una deroga al pr delle tassatività delle

impugnazioni!

Lezione 17

lunedì 7 aprile 2014

Inammissibilità dell'atto

• Art. 581. se non sono rispettate determinate forme, l'impugnazione viene dichiarata inammissibile.

• Un'altra causa di inammissibilità è la mancanza di contestualità tra l'atto processuale e un altro atto. Ci sono

certi atti che devono essere compiuti contestualmente ad altri pena la loro inammissibilità. Un esempio: nel

corso del dibattimento penale il giudice decide su determinate questioni con ordinanza. Queste ordinanze

dibattimentali non sono autonomamente impugnabili (Avevamo fatto questo discorso a proposito

dell'incompetenza), ma sono impugnabili soltanto con l'impugnazione della sentenza che definisce quel grado

di giudizio di merito. E quindi se voglio contestare quell'ordinanza in materia di competenza, non posso

immediatamente ricorrere per cassazione, eprchè quell'impugnazione sarebbe inammissibile per mancanza di

contestualità con l'impugnazione della sentenza. L'impugnazione dell'ordinanza diventa ammissibile solo se

compiuta insieme con l'impugnazione della sentenza.

• Alle volte l'atto è inammissibile se la parte non abbia rispettato un adempimento successivo al compimento di

quell'atto. Es. richiesta di rimessione va notificata alle altre parti: se non viene notificata alle altre parti diventa

inammissibile.

• Infine un atto può diventare inammissibile in conseguenza di un comportamento successivo di una parte che

ha compiuto quell'atto. Non adempimento doveroso che non venga rispettato, ma comportamento successivo

all'atto che rende l'atto inammissibile ->rinuncia all'impugnazione, tipica causa di inammissibilità sopravvenuta

dell'impugnazione.

Sono tutte ipotesi disciplinate singolarmente con riferimento a determinate tipologie di atti; gran parte della

disciplina la troviamo nel libro concernente le impugnazioni.

Si deve ritenere che valga un principio di tassatività. l'atto è inammissibile soltanto quando vi sia una norma di

legge che ricollega a determinati vizi del medesimo la sua inammissibilità.

Inutilizzabilità dell'atto

Siamo così passati dal libro secondo al libro terzo del codice. Inutilizzabilità è una sanzione che colpisce le prove,

cioè gli atti processuali di natura probatoria. In particolare art. 191. anche se forse la dislocazione più corretta

sarebbe stata nel titolo 2.

Art. 191 è una di quelle norme da imparare bene, in cui ciascuna parola ha una sua importanza e un suo peso

specifico notevole.

Quali sono le prove non utilizzabili? Quelle acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge. (a memoria!)

Questa forma di invalidità è una novità del codice dell'88, non era prevista nel vecchio sistema processuale, perché

tutta la disciplina dell'invalidità, anche delle prove, ricadeva sotto il sistema delle nullità. Questo però consentiva

un'ampia sanabilità dei vizi concernenti le prove, in particolare si riteneva che la nullità concernente la prova,

anche la più grave, derivante dalla assoluta non acquisibilità della prova, si traducesse in un vizio di motivazione

della sentenza, cioè potesse dar luogo a una nullità della sentenza per vizio di motivazione, che era però una nullità

74

relativa, che quindi doveva essere immediatamente rilevata con l'atto di impugnazione perché altrimenti si sanava.

Quindi il vizio concernente la prova, e in particolare l'acquisizione di una prova del tutto vietata dalla legge finiva

per convertirsi in un difetto di motivazione assoggettato a un regime piuttosto blando. Si è detto con il nuovo

codice presidiamo questi divieti di acquisizione della prova con una sanzione più rigida, autonoma e assoggettata a

un regime particolarmente rigoroso.

Se leggiamo secondo comma art. 191: inutilizzabilità della prova è rilevabile anche d'ufficio in ogni stato e grado del

procedimento.

Si tratta dello stesso regime giuridico che caratterizza le più gravi tra le nullità, cioè le nullità assolute.

Le inutilizzabilità sono tutte rilevabili in ogni stato e grado del procedimento, anche d'ufficio.

Figura molto complessa.

Un primo problema è quello di definire l'esatta portata operativa della regola letta: sono inutilizzabili le prove

acquisite in violazione dei divieti stabiliti dalla legge. il legislatore non ha ricalcato il modello dell'art. 178. si tratta

di fare una complicata cernita tra le disposizioni in materia di prova per capire quali determinano l'inutilizzabilità

della prova, se violate, e quali no.

Sgombriamo il capo da una proposta ricostruttiva che fa leva sul concetto di divieto per dire che l'inutilizzabilità si

determinano soltanto quando la norma concernente la prova è sintatticamente strutturata in forma di divieto, del

tipo "è vietato acquisire…" sarebbe criterio irrazionale!

Non è badando alla struttura sintattica della norma che possiamo dire ricade nell'ottica della inutilizzabilità e

questa no.

c'è un altro criterio decisivo: ci sono alcune norme in materia di prova che contengono divieto assoluto di

acquisizione di una certa prova. Mai e poi mai in nessuna forma quella prova può essere acquisita. Parleremo

presto della testimonianza; legislatore detta delle incompatibilità a testimoniare; per questi soggetti il divieto è

assoluto, non è un problema di modalità acquisitive. La prova è sempre e comunque vietata.

In altri casi invece la norma concernente l'acquisizione probatoria indica determinate modalità acquisitive: è

vietato assumere la prova in determinate forme.

Lozzi nel manuale si riferisce a questa distinzione ricorrendo a: prove invalide nel quòmodo (=nel come) o prove

invalide nell'an (=nel se).

l'opinione che sembra preferibile è che l'inutilizzabilità si riferisca soltanto alle prove invalide nell'an->cioè alla

violazione di regole, di norme che pongono un divieto assoluto di acquisizione della prova.

Se andiamo a vedere la disciplina delle modalità di acquisizione della prova, scopriamo che molte di quelle regole

sono in realtà assoggettate alla sanzione della nullità: l'inosservanza di quelle regole spesso da luogo a nullità.

Ad esempio ricognizione di persona, va fatta in un certo modo, chiedendo al testimone se aveva mai visto la

persona...tutta una serie di modalità acquisitive della ricognizione. Troviamo la previsione speciale di nullità. Allora

non avrebbe senso ritenere che il legislatore assoggetta due diversi tipi di sanzione la violazione della medesima

regola. Cioè la compresenza di questi due regimi sanzionatori sarebbe illogica dal pdv sistematico, non avrebbe

senso ritenere che se viene violata quella norma in materia di ricognizione, ci sia tanto la nullità quanto

l'inutilizzabilità della prova. Ci troveremmo al cospetto di una inammissibile sovrapposizione di due diverse sanzioni

processuali!

È meglio ritenere che allora quel severo regime processuale delle inutilizzabilità si riferisca solo alle hp in cui sia

acquisita una prova che mai avrebbe potuto essere acquisita ->che riguardi quindi le prove invalide nell'an. Divieti

assoluti di acquisizione della prova.

Sia il divieto esplicito sia implicito, l'importante è che sia un divieto assoluto.

Questa è la prima questione molto controversa.

Un altro tema suggerito dall'espressione "vietate dalla legge". Il tema è quello delle prove cosiddette illecite, cioè

delle prove di cui sia possibile disporre nel processo per effetto di un comportamento che non viola la legge

processuale, ma una legge sostanziale, e in particolare la legge penale. A questo si allude quando si parla di prove

illecite: non illegittime!

La prova illecita può essere validamente acquisita nel processo? Ammettere quella prova nel processo potrebbe

essere persino criminogeno, vorrebbe dire stimolare la commissione di reati. Questione dibattuta da sempre, che si

intreccia con il problema della prova acquisita con la violazione di un diritto inviolabile es. diritto alla segretezza

della comunicazione.

"stabilite dalla legge" e si è detto non dalla legge processuale, ma la legge, quindi qualunque violazione di legge,

sostanziale, processuale, costituzionale! 75

Altrimenti il legislatore avrebbe usato l'espressione legge processuale. Qui però, comunque la si pensi sul piano

della prova illecita o della prova costituzionale, l'art. 191 non sembra argomento decisivo a favore di una tesi o

dell'altra, vero che si dice violazione della legge, ma si dice prove "acquisite", è qui che va l'accento! È importante

perché l'acquisizione della prova è uno dei momenti del procedimento probatorio, ma è un momento tutto

processuale. Stiamo alludendo a un contesto strettamente processuale! Vuol dire che la violazione del divieto di

legge deve manifestarsi nel momento acquisitivo della prova, quella attività processuale che porta all'acquisizione.

Allora è vero che la norma parla genericamente di legge, ma è come si dicesse legge processuale.

Se dicesse prove "ottenute nel divieto.." ma siccome parla di prove acquisite, vuol dire che la violazione del divieto

si deve inscrivere nell'attività processuale di acquisizione della prova.

Ecco perché in quella norma ogni parola ha la sua importanza!

Parlando di inutilizzabilità della prova siamo già scivolati all'interno del libro 3. non trattiamo tutta la materia del

libro 2, rinvio al testo! La prova penale

Il tema della prova costituisce in realtà all'interno della disciplina processuale penale un capitolo che così a sé

stante, che è quasi un altro settore scientifico.

CORSO DI DIRITTO DELLE PROVE PENALI - Prof. Paolo Ferrua

Definizione. Con il termine prova dobbiamo intendere un fenomeno complesso che comprende sia attività

materiali, sia operazioni logico valutative. E in particolare ricomprendiamo le attività materiali e operazioni logico

valutative che consentono al giudice di pervenire alla conoscenza e quindi alla affermazione di esistenza di un fatto

ignoto sulla base della conoscenza di un fatto noto.

Nel suo complesso questa operazione probatoria quindi si presenta come una figura costituita da due estremità

unite da un vincolo. Ho detto fatto noto - fatto ignoto. Oppure fonte di prova - risultato di prova.

Ci sono alcune attività materiali regolate dalla legge, il cui effetto è sottoporre alla diretta percezione del giudice un

fatto del presente, che è noto in quanto accade sotto i suoi occhi, rientra nella sua diretta percezione sensoriale,

che consentono al giudice di acquisire la conoscenza di un fatto grazie alle proprie percezioni sensoriali. Fatto noto:

la fonte di prova. La testimonianza è il fatto del presente, che diventa noto al giudice grazie solo alle sue percezioni

sensoriali. Da quell'evento del presente conosciuto, il giudice con un'operazione logico-valutativa, inferenza, risale

alla conoscenza di un fatto ignoto, di un evento del passato. Questo è il meccanismo. Abbiamo una serie di attività

processuali regolate dalla legge processuale che conducono il giudice a conoscere direttamente un certo fatto, il

fatto probatorio, da questo fatto noto percepito direttamente il giudice, con una inferenza valutativa, giunge o non

giunga, alla conoscenza di un fatto ignoto (evento del passato che non può più essere oggetto di percezione

diretta). A differenza dello scienziato il giudice non può ricorrere al metodo sperimentale.

c'è il rischio di fare confusione sul fatto di prova, fonte di prova. Lo stesso uso comune del termine prova è

ambiguo da questo pdv, ma anche l'uso legislativo. Alle volte, sia noi nel linguaggio comune, sia il legislatore, usa il

termine prova per riferirsi allo strumento di prova. Altre volte invece il legislatore usa il termine prova per alludere

al risultato di prova.

Es. nel linguaggio del legislatore la testimonianza è una prova. Oppure sono ammesse le prove atipiche, ma qui

stiamo parlando di prova nel senso di strumento di prova. Oppure si può essere assolti per mancanza di prova -

>risultato.

Ecco perché c'è il rischio di confondersi! In inglese le due accezioni sono nettamente distinte tra di loro: proof e

evidence.

Noi però dobbiamo avere ben chiara questa distinzione.

La fonte di prova è ciò che consente al giudice di risalire alla conoscenza di un fatto che è sottratta alla sua come

quella di chiunque altro conoscenza, perché è un fatto del passato. Questa valutazione si chiama INFERENZA, ed è

76

una inferenza che è corretto definire come inferenza abduttiva o abduzione, o secondo una ricostruzione più

aggiornata si parla di inferenza alla spiegazione migliore.

Che cos'è? Il giudice penale deve ricostruire un fatto del passato da tracce che questo fatto ha lasciato e che sono

ancora visibili. Queste tracce possono essere state lasciate o materialmente sulle cose, o impresse su una pellicola,

oppure rimaste nella memoria di chi ha assistito al fatto!

Da queste tracce che il giudice percepisce direttamente, si può tentare di risalire al fatto del passato.

Abbiamo una traccia, un risultato, e sulla base di una regola risaliamo abduttivamente a ciò che ha prodotto quel

risultato, al caso.

l'abduzione è proprio questo: caso - regola - risultato.

Non è una deduzione, me neanche un induzione: ragionamento induttivo: caso - risultato - regola.

Cioè noi verifichiamo una certa circostanza, la associamo ripetutamente a un'altra, a un risultato, e ne induciamo la

regola.

Il ragionamento deduttivo invece: noi conosciamo la regola, conosciamo il caso, ne deduciamo il risultato.

Abduzione invece: ragionamento che passando attraverso alla regola mi conduce dal risultato al caso.

Abduzione: risultato - regola - caso.

Interessante capire che il ragionamento del giudice è di questo tipo: perché la abduzione i filosofi della scienza la

chiamano anche inferenza probabile. Perché non garantisce la certezza del risultato del ragionamento neanche

quando i primi due passaggi sono corretti. Mentre nel ragionamento deduttivo la verità della terza proposizione è

contenuta tutta quanta nelle due premesse, nell'inferenza invece non è mai così, è sempre soltanto un ipotesi

quella che si fa, esiste sempre una possibile spiegazione diversa.

Quindi è molto importante capire che qualunque giudizio di fatto è sempre un giudizio probabilistico. Questa idea

può scandalizzare, ma è così si condanna sulla base di una probabilità di colpevolezza!

Abbiamo una regola aurea contenuta nel libro 7 del codice, regola per cui l'imputato può essere condannato solo

quando la sua colpevolezza risulta oltre ogni ragionevole dubbio. La regola dell'oltre ogni ragionevole dubbio

l'abbiamo importata dai sistemi processuali di common law solo nel 2006, che peraltro si poteva ritenere in

qualche modo immanente al nostro sistema processuale. Colpevolezza oltre ogni ragionevole dubbio cosa

significa? È difficilissimo dire. Si contrappongono due diversi modi di concepire la probabilità:

• Probabilità soggettiva o pascaliana. È semplicemente il grado soggettivo di convinzione del giudice in

ordine all'esistenza di un determinato fatto, che misurano in termini di disponibilità alla scommessa. Su

queste basi nasce il libero convincimento.

• Probabilità oggettiva o baconiana. Più congeniale a sistemi processuali nei quali il convincimento va

razionalmente giustificato in una motivazione, come avviene da noi. Il giudice deve spiegare le ragioni.

Sono ragioni che in cassazione possono essere sindacate nella loro logicità, perché uno dei motivi di ricorso

per cassazione è la illogicità. Quindi abbiamo un obbligo di giustificazione razionale del convincimento del

giudice che deve essere condivisa dalla collettività, deve essere spiegata e deve fondarsi su regole che la

comunità ritenga logiche.

Grado di conferma che le prove danno oggettivamente all'ipotesi di accusa, misurabile in termini di giustificazione

razionale della decisione.

c'è stata a metà anni 90 un'importantissima sentenza, che ha preso decisamente posizione su questa

contrapposizione: ciò che interessa a noi non è il grado di convincimento razionale del giudice, ma ci interessa il

grado oggettivo di conferma!

Allora in questa chiave oggettiva non ci interessa tanto l'"oltre ragionevole dubbio" come regola di comportamento

del giudice, ma è un criterio di giustificazione razionale delle decisioni.

La ricostruzione alternativa deve coincidere sostanzialmente con il dubbio di natura scettica, filosofica.

Il dubbio è ragionevole quando abbiamo un motivo serio e concreto per pensare che le cose potrebbero essere

andare in altro modo. Più di questo non riusciamo a dire, ci fermiamo di fronte all'infinita varietà dei casi concreti.

Però come linea guida, l'introduzione di questo principio pur forse inutile è un forte monito, un forte richiamo. 77

Una cosa che può voler dire in negativo è che intanto sappiamo che cosa non basta per la condanna penale: non

basta che l'ipotesi di accusa sia semplicemente più probabile dell'ipotesi contraria. Non sarebbe correttamente

motivata una sent penale che dicesse ti condanno perché per me l'ipotesi che tu sei colpevole è più probabile

rispetto all'ipotesi che tu non lo sia, ci va qualcosa di più.

Ci dice quando non si può condannare più che quando si può.

Non basta la maggiore probabilità di una ipotesi rispetto a un'altra.

Ferrua su questo è radicalmente contrario: non ha senso parlare di prova se la prova non è oltre ogni ragionevole

dubbio. Non si può dire posso provare una certa cosa a diversi livelli.

Prova ogni oltre ragionevole dubbio della probabilità della colpevolezza. La probabilità degrada ad oggetto della

prova.

Lezione 18

mercoledì 9 aprile 2014

Ieri abbiamo iniziato a vedere procedimento probatorio, che avviene attraverso un meccanismo di sussunzione del

fatto nella fattispecie; due tipi di giudizio molto differenti tra di loro anche se le più recenti ricostruzioni delle

dinamiche del giudizio di valore giuridico tendono ad assimilare i due tipi di giudizio - quello concernente il fatto e

quello concernente il giudizio.

Nel giudizio di fatto il giudice è tenuto a compiere un'inferenza che ha natura della abduzione: un tipo di

ragionamento che muove da un particolare e attraverso l'applicazione di una regola risale a ciò che ha prodotto

quella traccia, cioè al caso. Dal fatto noto, ciò che viene posto sotto la diretta percezione del giudice si risale in via

abduttiva al fatto ignoto da provare. Il fatto noto è un evento, mezzo di prova che viene posto sotto la diretta

percezione del giudice, può essere anche una cosa. Pensate a un documento, registrazione video o audio.

La cosa da ricordare che è l'inferenza abduttiva è per sua natura probabilistica, a differenza del ragionamento

deduttivo le premesse non contengono necessariamente la conclusione, possono essere vere entrambe le

premesse ma non ci garantisce la verità della conclusione, che è sempre un'ipotesi!

Quindi quella conclusione cui si perviene ha natura probabilistica.

Probabilità=grado oggettivo di conferma che le prove danno all'ipotesi.

Tutto ciò premesso, ragioniamo sulle regole che il giudice applica nell'effettuare quel ragionamento descritto.

Nel risalire dal fatto noto al fatto ignoto il giudice applica delle regole, di varia natura.

Una distinzione tradizionale che si fa, che trovate nel manuale Lozzi:

• Regole di esperienza

• Massime di esperienza

Normalmente il ragionamento del giudice si fonda su regole tratte dal senso comune, dal bagaglio delle conoscenze

dell'uomo medio, dal come vanno le cose normalmente, sono regole ricavate induttivamente dall'esperienza,

consolidate nel tempo e che il giudice può porre a fondamento delle proprie abduzioni legittimamente, in quanto

universalmente o generalmente riconosciute. Queste sono le regole di esperienza.

Alle volte però queste regole di esperienza hanno anche un fondamento scientifico: sono qualitativamente migliori,

più attendibili. Abbiamo già accennato nella lezione introduttiva il problema della prova scientifica: si avverte

necessità di fondare i ragionamenti probatori del giudice su certezze scientifiche.

Il giudice dal fatto probatorio che ricade sotto la sua diretta percezione risale alla prova del fatto.

Nel vagliare la logicità di queste ricostruzioni alternative, e nello stabilire qual è la spiegazione migliore, il giudice

applica regole che sono tratte dal senso comune. Non c'è nulla di scientifico in questo ragionamento: effettuo il

passaggio inferenziale sulla base di regole che traggo dal buon senso, dal sentire comune, da ciò che accade nella

normalità dei casi.

Oltre ogni ragionevole dubbio significa che la ricostruzione alternativa non deve essere qualitativamente

paragonabile a quella che fonda il ragionamento del giudice, non deve essere più che un'ipotesi astratta, ma il

confine è estremamente labile e quindi quella regola della colpevolezza oltre ogni ragionevole dubbio ha più che

altro indicazione pedagogica nei cfr del giudice.

Altre volte ha fondamento scientifico ->massime di esperienza. 78

Una delle sfide attuali del d. delle prove è quella di in qualche modo resistere all'assalto della scienza: lo dico in

questo senso, più i verdetti penali possono esibire credenziali di scientificità e più ci sentiamo rassicurati dalla

correttezza della decisione, ma ci sono anche dei possibili rischi, cioè che tutto diventi scientifico nel processo,

riprendendo vecchie teorie del positivismo giuridico che concepiva il processo come una sorta di laboratorio

scientifico.

Rischi: affidarsi completamente alla scienza, non essendo il giudice uno scienziato, finisca per affidarsi sempre di

più alla conoscenza tecnica dei periti, finisca sempre più nel delegare al perito anche la responsabilità della

decisione. E non è un problema soltanto etico di un giudice che si spoglia della responsabilità del decidere e lascia

che siano altri a farlo; è un problema anche politico: la resp della decisione finisce per risiedere in contesti, in

luoghi, in centri di produzione della cultura scientifica che non offrono garanzie di indipendenza.

In qualche modo la giustizia penale finisce per assumere posizioni superstiziose = qualcosa che sta sopra al giudice,

esattamente come nei riti ordalici quando si pensava che fosse la divinità ad intervenire.

Così il giudice non fa altro che rimettersi a qualcun altro per la decisione; è vero che può discostarsene, ma più la

prova si fa scientifica, più il giudice fa difficoltà a staccarsi.

c'è poi un altro rischio: a forza di pretendere conoscenze scientifiche, il dna, luminol, rischio che la soglia di

punibilità finisca per alzarsi persino troppo, ragionando così alla fine il rischio è che il giudice nella maggior parte

dei casi debba riconoscersi nell'impossibilità di decidere, senza contare le intrinseche debolezze con le quali la

scienza entra nel processo.

I fondamenti filosofici della scienza sono messi pienamente in discussione; tutto questo spaventa se trasferito su

un piano in cui si discute della vita e sulla libertà delle persone.

Al momento comunque non è ancora passata la tesi che però è stata ripresa con vigore dopo l'introduzione del 533

"oltre ogni ragionevole dubbio", per cui le inferenze che consentono di pervenire a conclusioni oltre ogni

ragionevole dubbio sono solo quelle che hanno base scientifica.

Questa tesi non è ancora passata, gran parte delle decisioni penali si fondano ancora su regole di esperienza.

Quando parleremo del sindacato della corte di cassazione sulla logicità della motivazione dovremo riprendere

questo discorso: la tenuta logica della regola di esperienza è quella vagliata in corte di cassazione quando si ricorre

per vizio di logicità della motivazione.

Regole e massime di esperienza in questo senso. Possiamo ancora usare questa classificazione seppure un po'

obsoleta.

Ci sono altre due distinzioni in materia di prova.

La prima attiene al tipo di inferenza che il giudice utilizza nel valutare una prova.

• Prove narrative

• Prove critiche

Distinzione che costituisce il precipitato di un secolare travaglio interpretativo e ricostruttivo, ancora in alcuni

manuali trovate la versione precedente, tra prove storico-rappresentative e prove critiche, ma è meglio oggi

limitarci a queste.

Una prova che un tempo era la prova regina nel proc penale, e oggi mantiene centralità è la prova di tipo narrativo.

Il giudice ricostruisce un fatto del passato sulla base di tracce che quel fatto ha lasciato; buona parte di queste

tracce nei processi penali si vanno a riscontrare nella memoria di chi ha assistito al fatto o a circostanze che

possono essere utili alla ricostruzione del fatto: il giudice si trova al cospetto di una dichiarazione. Di solito coincide

con la testimonianza, ma ci sono altre tipi di contributi narrativi.

Nella valutazione della prova narrativa e in particolare della attendibilità del dichiarante noi non utilizziamo ancora

regole scientifiche, e nell'esperienza di tutti i giorni che quando una persona ci racconta qualcosa siamo tenuti a

decidere se dice il vero oppure no (tutte le inferenze che facciamo per dire il fatto è accaduto così come viene

descritto sono di diversa natura).

Tutti noi abbiamo l'esperienza di valutazioni della veridicità di una narrazione; tutti sappiamo che alla fine noi ci

convinciamo della veridicità di quel narrato certo sulla base di ragionamenti logici, di applicazione di regole di

esperienza, ma in molti casi ciò che ci fa propendere per la veridicità o meno di una dichiarazione è un elemento se

79

non proprio irrazionale, quanto meno meta razionale è qualcosa di intuitivo, cioè nella valutazione della prova

narrativa trova a farsi strada idea che la valutazione del giudice è un atto che in qualche misura sta al di sotto del

razionale, si radica in una zona della nostra coscienza che non emerge totalmente oltre la superficie

dell'irrazionalità.

Parola chiave fides: alla fine la valutazione delle prove narrative si fonda su un atto di fiducia che dobbiamo

assegnare al dichiarante. Non ci facciamo illudere troppo dalla motivazione della sentenza e quindi dalla

giustificazione razionale del convincimento del giudice: in gran parte è a posteriore, cioè il giudice si convince

seguendo un percorso che in gran parte è meta razionale, che non è poi lo stesso percorso compiuto a ritroso

quando si danno le ragioni del convincimento. Questo è l'argomento forte che usano i sostenitori della giuria.

Le prove critiche sono tutte le altre prove, nella cui valutazione non si tratta di compiere quel fondamentale atto di

fiducia richiesto invece nella valutazione della prova dichiarativa.

Anche nella valutazione delle prove narrative dobbiamo fronteggiare rischio di invasione del processo da parte

della scienza: sempre più si avverte l'esigenza di ricorrere la psicologia della testimonianza, ad esempio, e quindi di

affidare ad un perito persino la verificazione di attendibilità del testimone, normalmente terreno di caccia riservato

al giudice.

Lo scenario futuro potrebbe essere quello di un giudice che anche nel valutare un testimone esattamente come fa

per la perizia balistica dovrà ricorrere a una perizia psicologica per valutare l'attendibilità della testimonianza.

Altra distinzione importante:

• Prova diretta: ha ad oggetto (direttamente) il fatto che deve essere provato

• Prova indiretta: ha ad oggetto un fatto (detto intermedio) dalla prova del quale si risale con ulteriore

inferenza al fatto da provare.

In sede di esame difficoltà a dare definizione.

Es. furto dell'auto: se il testimone dice ho visto tizio che si avvicinava all'auto, armeggiava con la portiera, apriva e

partiva ->prova diretta. Per ritenere esistente il fatto da provare -furto auto - non ho che da credere a quel

testimone.

Se invece testimone dice ho visto tizio che circolava con l'auto rubata poco dopo il furto, il giudice ha la prova di un

fatto intermedio, dalla cui ritenuta esistenza, con ulteriore inferenza, abduce che tizio abbia rubato l'auto.

Queste due distinzioni si possono intrecciare nel senso che quando la prova è indiretta e quindi devo fare due salti

logici, due passaggi inferenziali per arrivare alla prova del fatto da provare, i due passaggi possono avvenire

indifferentemente in chiave narrativa oppure critica. Cioè la sequenza combinandosi le variabili può essere di

quattro tipi in definitiva:

1. Una prova narrativa che mi offre la prova critica del fatto da provare. Prova narrativa -> prova critica -> fatto

da provare. Es. testimone che dice di aver visto circolare tizio con l'auto rubata poco dopo il furto.

2. Prova narrativa -> prova narrativa -> fatto da provare. Ipotesi della cosiddetta testimonianza indiretta

(DOMANDA CHE FA SPESSO), art. 195 cpp. Fenomeno per cui tizio testimone riferisce che caio gli ha detto

una certa cosa. Se questa cosa è il fatto da provare, abbiamo una sequenza: prova narrativa, testimonianza

indiretta, di un fatto, testimonianza diretta, che è prova narrativa del fatto da provare. Qui il giudice per

ritenere provato il fatto deve effettuare due passaggi valutativi, entrambi di tipo narrativo.

3. Prova critica -> prova critica -> fatto da provare. Videocamera installata ad esempio fuori da una banca che

casualmente riprende Tizio che circolava con l'auto rubata. Abbiamo una prova critica, perché alla prova del

fatto intermedio arriviamo in via critica, non narrativa: bisogna verificare se la videoregistrazione è genuina.

Poi dalla prova del fatto intermedio a quella del fatto da provare arriviamo in via critica: tutta questa 80

sequenza non dobbiamo credere a nessuno: facciamo due passaggi inferenziali senza dover mai credere a

nessuno.

4. Prova critica che fornisce una prova narrativa di un fatto. Questa è tutta la categoria dei documenti di tipo

dichiarativo. Es. documento sonoro: una registrazione che contiene una narrazione di un fatto. attraverso il

documento sonoro risaliamo in via critica al fatto che Tizio abbia detto quelle certe cose all'interno del

processo. Pensate all'intercettazione telefonica. Tramite l'ascolto della registrazione apprendo il fatto che in

una certa telefonata è stata fatta una certa narrazione, dopodichè per credere alla verità dei fatti narrati

devo compiere un'ulteriore valutazione.

Quando la prova è indiretta, quel doppio passaggio può avvenire indifferentemente in via critica o in via narrativa.

Conviene subito, anticipando il discorso sulla valutazione della prova, che vi spieghi dove sta la rilevanza di questa

duplice distinzione: sta in una regola che il legislatore detta in materia di valutazione della prova. Una regola molto

discussa e molto ambigua, probabilmente superflua, come tutte le regole superflue dannosa, quella contenuta

nell'art. 192.2 che parla di PROVA INDIZIARIA.

L'esistenza di un fatto non può essere desunta da indizi a meno che questi siano gravi, precisi e concordanti.

La più importante deroga al principio del libero convincimento del giudice: la regola generale è che il giudice non ha

vincoli nella valutazione delle prove. l'unico onere imposto è di spiegare nella valutazione quali sono i criteri che ha

adottato nel valutare le prove.

Prove legali: es. un solo testimone non vale nulla; tre testimoni che dicono la stessa cosa costringono a ritenere

provato quel fatto.

Regole di questo genere non sono più previste nel nostro codice, vige principio del libero convincimento, ma con

alcune deroghe.

Non posso ritenere esistente un fatto sulla base di un solo indizio, ci va una pluralità di indizi che devono essere

gravi, precisi e concordanti.

Che cos'è la prova indiziaria? Viene in ballo la doppia distinzione fatta, ancora oggi gli interpreti si dividono:

• Per alcuni significa prova critica, contrapposta a quella narrativa.

• Per altri significa prova indiretta.

Ecco dove servono le due distinzioni fatte, per cercare di capire il significato di questo art. 192.2.

Personalmente non sono d'accordo con Paolo Ferrua, ritengo che il legislatore intenda riferirsi alla prova indiretta,

è una norma infelice. È una norma epistemologicamente ingenua, nel migliore dei casi. Meglio sarebbe che proprio

non esistesse.

Credo che intenda riferirsi, anche nel compendio conso grevi è questa la tesi sostenuta, indiziaria sinonimo di

indiretta.

Legislatore in sostanza ci dice che quando di un fatto ho una sola prova di natura indiziaria, prova indiretta del

fatto, non mi basta quel solo indizio, sarebbe mal motivata una sentenza.

La spiegazione che si da è che nel caso dell'indizio per ritenere fondato il fatto devo compiere due operazioni

valutative, nel caso della prova indirette:

 Consente di ritenere provato il fatto intermedio

 Fatto da provare

Rischio di errore si raddoppia! Questa è la logica della norma. E allora è bene essere cauti, questo il senso che si da

a questa norma.

Comprensibile come logica, anche se ingenua, perché ciò che conta non è il numero delle inferenze, ma la qualità,

la portata della regola inferenziale che io applico che fa veramente la differenza. Se ho una testimonianza di Tizio

che dice ho visto Caio commettere la rapina, questa è una prova diretta. Ma io come prova potrei avere la solita

videoregistrazione della telecamera a circuito chiuso posta all'esterno della banca, di tizio che esce con la pistola -

>prova indiretta del fatto di reato. Ma è più affidabile questa della prima, anche se bisogna fare due passaggi logici.

81

In questo senso la qualità delle inferenze conta più del numero.

Prova non indiziaria rispetto alla quale non ci sono cautele legali.

Riferita la prova indiziaria alla prova indiretta, possiamo dare semplice spiegazione ai termini "grave" e "preciso".

• Concordanti: tutti devono puntare nella medesima direzione.

• Gravi:

• Precisi:

Nella prova indiretta ci sono due inferenze:

• La prima dal fatto probatorio al fatto intermedio

• Dal fatto intermedio al fatto da provare

Credo che la precisione alluda al primo passaggio: cioè richiede una particolare forza, tenuta, della regola che mi fa

pervenire dal fatto probatorio al fatto intermedio. Mentre la gravità allude al rapporto tra il fatto intermedio e il

fatto da provare.

La precisione allude alla qualità della regola che consente al giudice di passare dal fatto probatorio al fatto

intermedio; la gravità attiene invece al secondo stadio del ragionamento probatorio.

Es. tizio dice di aver visto caio uscire dal luogo dove si è consumato il delitto tutto imbrattato di sangue. Devo fare

allora una doppia valutazione: sulla base della testimonianza devo ritenere o meno provato il fatto intermedio, che

veramente uscisse dal luogo del delitto sporco di sangue. Possiamo immaginare che il testimone lo dica con

assoluta certezza, oppure testimone che dice ero a una certa distanza, ma mi è sembrato… possiamo immaginare

questo primo passaggio come sorretto da regole di valutazione più o meno forti: è qui che sta la precisione. Il primo

esempio è un indizio certamente preciso. Nell'altro caso inizia già a traballare in quanto indizio non preciso.

La valutazione di gravità attiene al secondo passaggio: una volta ritenuto provato che tizio veramente uscisse dal

luogo sporco di sangue, quanto forte è la regola che mi fa ricavare la colpevolezza dell'imputato, che mi fa

desumere che l'imputato abbia commesso quel delitto? Ci si deve ragionare sulla base delle circostanze del caso.

Questa valutazione può farmi dire l'indizio è più o meno grave.

Attenzione a questo: il codice utilizza l'espressione indizio anche in altre norme, ma lo fa in una accezione

completamente diversa: occhio a non cadere in questa trappola.

Equivoco in cui è facile cadere: una norma molto importante, art. 273 dice che per applicare una misura cautelare

occorrono gravi indizi di colpevolezza. Allora questi gravi indizi menzionati non hanno nulla a che vedere con gli

indizi gravi, precisi e concordanti del 192, perché qui grave indizio non vuol dire prova diretta o indiretta; si utilizza

l'espressione indizio solo per dire che per emanare ordinanza cautelare non occorre la prova della colpevolezza ma

qualcosa di meno. Qui l'indizio si contrappone alla prova, non è un tipo di prova!

192.2 parliamo di indizi nel senso di prova indiziaria, prova indiretta. Nel 275 legislatore contrappone la prova della

colpevolezza oltre ogni ragionevole dubbio con qualcosa di meno che è definito come gravi indizi di colpevolezza.

Paolo Ferrua interpreta questa nel senso che è necessaria la prova oltre ogni ragionevole dubbio della probabilità

della colpevolezza. Sono due accezioni diverse: nel 275 si allude a un quantum di prova; nel 192 si parla di prova e

si distingue da un altro tipo.

Con questo abbiamo esaurito la parte introduttiva sulla nozione di prova, abbiamo illustrato alcune distinzioni

fondamentali in materia di prova.

Disposizioni generali in materia di prova

Cominciamo a ragionare sul contenuto delle disposizioni generali in tema di prova nel titolo 1 libro 3 codice.

Finora abbiamo descritto il fenomeno probatorio in quella maniera suggerita di annotarvi: una serie di attività

materiali che consentono al giudice di percepire direttamente un evento o una cosa, e nelle operazioni logico

valutative che consentono al giudice da quella percezione diretta di risalire alla percezione di esistenza di un fatto

che non si è svolto sotto i suoi occhi. 82

Questa sequenza di attività materiali e operazioni logico valutative possiamo anche descriverla attraverso 3

passaggi fondamentali che costituiscono il cosiddetto PROCEDIMENTO PROBATORIO:

1. AMMISSIONE DELLA PROVA

2. ACQUISIZIONE DELLA PROVA

3. VALUTAZIONE DELLA PROVA

La prova deve essere intanto ammessa, poi deve essere acquisita e poi valutata. In ciascuno di questi tre passaggi

bisogna rispettare alcune regole, contenuto nel titolo 1 libro 3 del codice.

Sulla valutazione abbiamo già detto molto: libero convincimento e deroga.

Ammissione della prova

AMMISSIONE DELLA PROVA. Anche qui alcune cose le abbiamo già detto parlando dei modelli accusatori-

inquisitori. Vige nel nostro ordinamento pr fondamentale per cui le prove sono ammesse a richiesta di parte:

l'iniziativa nell'introdurre prove nel processo spetta alle parti: sono le parti che introducono la prova di regola, non

il giudice.

Attenzione: non è che le parti possono introdurre tutte le prove che vogliono, anche perché si presterebbe a

tecniche poi abusive: difesa chiederei ammissione di 500 testimoni e paralizzerei il processo; allora la sollecitazione

proviene dalle parti, ma poi è il giudice che decide quali prove ammettere e quali non ammettere: giudice di regola

non prende iniziative, ma a lui spetta l'ultima parola.

Questo perché il giudice è chiamato ad effettuare un vaglio delle richieste probatorie delle parti.

Il giudice allora decide sulla richiesta probatoria proveniente dalle parti: quando studieremo il dibattimento

scopriremo che inizia con le richieste di prova.

Il giudice decide sulla base di una regola - da imparare molto bene - il giudice provvede sulla richiesta di prova, art

190, escludendo le prove vietate dalla legge e quelle che sono manifestamente superflue o irrilevanti.

Ragioniamo attentamente su queste due regole appena imparate:

• le prove sono ammesse su richiesta di parte: conosce tutta una serie di eccezioni, cioè in alcuni casi il giudice

può di sua iniziativa introdurre prove nel processo. Ce ne sono alcune contenute nel codice, menzioniamo

solo le più importanti:

o Testimonianza indiretta, 195 -> il giudice di sua iniziativa può chiamare a testimoniare il testimone

diretto

o Perizia

o Esiste poi una norma di carattere generale, art. 507 cpp conferisce al giudice del dibattimento di

acquisire di sua iniziativa ogni prova che ritenga assolutamente necessaria. Dedicheremo un'intera

lezione a questa deroga alla regola generale, che quasi si mangia la regola tanto estensivamente

viene interpretata ed applicata.

n.b.: c'è una regola e ci sono alcune deroghe; poi altra regola: quando le richieste provengono dalle parti, il

giudice decide avvalendosi di quel criterio: esclude prove manifestamente superflue o irrilevanti. Se

ragioniamo comprendiamo che giudice deve accogliere quasi tutte le richieste di prova. Cioè questa selezione

che è consentita al giudice è estremamente limitata. Il giudice per così dire ha un setaccio a sua disposizione,

a maglie estremamente larghe, restano impigliate pochissime richieste probatorie, le sole che possono

essere frenate sono quelle non che appaiono superflue o irrilevanti, ma manifestamente superflue o

irrilevanti! Irrilevante: non c'entra niente con i fatti di causa. Superflua: su quella circostanza esistono già

altre prove che consentiranno di ritenere o meno esistente il fatto. 83

Qualche volta scatta l'equivoco: anche a questa regola il legislatore pone delle deroghe: qualche volta il

giudice decide sulla richiesta di prova avendo a disposizione un setaccio con maglie un po' più strette o

addirittura ancora più larghe: alle volte cambia il criterio di ammissione della prova.

Caso della cosiddetta controprova, art. 495, in cui il criterio diventa ancora meno selettivo e più a maglie

larghe, perché il legislatore presume la rilevanza della prova: il giudice non deve neanche valutare la non

manifesta irrilevanza. La prova contraria è quando una parte ha chiesto e ha ottenuto l'assunzione di una

prova su una certa circostanza e la parte contraria chiede prova di segno opposto sulla stessa circostanza.

Più interessanti altri casi in cui quel filtro diventa a maglie più strette: per es una disciplina art. 190 bis,

riguarda prove di tipo particolare, in cui il giudice può non ammettere la prova se non la ritiene necessaria ->

il filtro si restringe enormemente, compie valutazioni di necessità e non di manifesta irrilevanza.

Questo dilatarsi o restringersi delle maglie: minore o maggiore attuazione del diritto alla prova concesso alle

parti: in che misura il giudice è tenuto ad accogliere le misure della prova.

Equivoco: molto spesso in sede d'esame si confondono le eccezioni alla regola in cui il giudice acquisisce

d'ufficio alla prova e al secondo caso.

Lezione 19

lunedì 14 aprile 2014

Disciplina della dichiarazione degli imputati del reato connesso collegato.

Arriviamo a questo tema complesso. Stiamo analizzando titolo 1 libro 3 del codice.

Queste disposizioni riguardano le 3 fasi del procedimento probatorio :

Abbiamo già detto dell'ammissione, regole dedotte dall'art. 190.

Sull'acquisizione della prova questo titolo 1 non dice molto; ci sono un paio di norme che ci interessano, ma tutta la

disciplina della prova in particolare prova testimoniale la troviamo nel libro dedicato al giudizio. Tutta la disciplina

dell'esame incrociato, le domande consentite e vietate le troviamo nel libro 7.

Qui il legislatore ci dà solo alcune indicazioni di carattere generale, una riguardante la libertà morale della persona

nell'assunzione della prova; norma analoga a quella incontrata nell'art. 64 con riferimento all'imputato, non

possono essere utilizzati metodi o tecniche ----art!

Neanche nei confronti del testimone si può usare il "lie detector".

Un'altra norma su cui però ci soffermeremo più avanti riguarda le prove atipiche, art 189. questo art ci dice che in

materia di prova non esiste un pr di tipicità, nel senso che è ammessa anche l'acquisizione di prove non disciplinate

dalla legge. questo però a determinate condizioni, sia sostanziali che procedurali, delle quali parleremo domani.

Per quanto riguarda la valutazione della prova, abbiamo già detto alcune cose, abbiamo ricordato che vige nel

nostro sistema il pr del libero convincimento; il giudice valuta la prova liberamente, senza vincoli legali, con il solo

vincolo costituito dall'obbligo di dare conto nella motivazione dei risultati acquisiti e dei criteri adottati. Un vaglio

fondamentale in cassazione quando si può ricorrere denunciando l'illogicità o contraddittorietà della motivazione.

Abbiamo anche spiegato il significato del 192.2: cosa si intende per prova indiziaria e come deve essere valutata.

Proseguendo nell'art. 192 incontriamo i commi 3 e 4 su cui oggi ci soffermeremo.

Sono due regole dalle quali partiremo per un discorso di più ampio respiro che riguarda le prove evocate da questi

due commi: prove dichiarative provenienti dagli imputati di reato connesso o collegato.

Leggiamo i due commi.

Regola di cautela nella valutazione di queste dichiarazioni, il giudice non è del tutto libero. È un'altra eccezione al pr

del libero convincimento: il giudice nella valutazione della prova ha la strada segnata dal legislatore. In particolare il

giudice deve andare alla ricerca di altri elementi che confermino l'attendibilità di queste dichiarazioni, non bastano

le dichiarazioni da sole ma ci vanno altri elementi. Ci va una corroboration, una conferma estrinseca, un riscontro

estrinseco di queste dichiarazioni.

Il comma 4 estende questa regola di cautela valutativa alle dichiarazioni di altri soggetti che sono imputato di un

reato collegato a quello per cui si procede---art!

Queste due regole attinenti alla valutazione della prova allora mi consentono di trattare tutto quanto il tema di

queste dichiarazioni. 84

Si tratta di dichiarazioni che provengono da soggetti che hanno una posizione processuale particolare: devono

essere sentiti come accadrebbe per un normale testimone, sono sogg depositari di conoscenze che possono

risultare utili per la ricostruzione del fatto; sono persone informate sui fatti che potrebbero offrire un importante

contributo alla ricostruzione dei fatti. Ma non sono dei normali testimoni, perché sono a loro volta coinvolti in un

procedimento penale per fatti che in qualche modo sono legati al fatto per cui si procede. Non sono soggetti

completamente disinteressati, completamente terzi, sono soggetti che hanno una loro vicenda procedimentale

parallela, devono rispondere di determinati addebiti in qualche modo legati a quello per cui si procede.

Non si può pretendere che questi soggetti assumano sempre e comunque la veste di testimoni, perché altrimenti li

metteremmo nella scomoda posizione di

o Commettere reato di falsa testimonianza

o Autoincriminarsi

Cioè sono soggetti che dicendo il vero su quello che sanno in relazione al reato per cui si procede, potrebbero in

qualche modo compromettere la posizione a loro carico nel processo. Non si può pretendere da questi sogg

l'adempimento di un ordinario onere testimoniale.

Le dichiarazioni sono sottoposte a un regime del tutto particolare dal pdv dell'acquisizione. Si è dovuto predisporre

un particolare regime di acquisizione delle loro dichiarazioni che ne salvaguardasse il diritto a non auto-

incriminarsi.

Ma di chi stiamo parlando? Imputati di reato connesso o collegato. Qui il legislatore per definire l'area di questi

soggetti rinvia a due istituti che abbiamo già incrociato: connessione e collegamento investigativo.

Due istituti che in qualche modo poggiano, si basano, sull'esistenza di particolari legami tra diverse re giudicande,

tra diversi procedimenti.

o Connessione -> legame sposta le competenze

o Collegamento-> più indagini che si devono collegare tra di loro.

Tutti questi casi di connessione e casi di collegamento investigativo: 371.2 lettera b, alcuni casi quindi, disegnano

questa categoria soggettiva degli imputati di reato connesso o collegato.

Art. 12 lettera a concorso di persone nel reato. Rispondono del medesimo reato commesso in concorso.

12 lettera b non ci interessa, connessione mono soggettiva.

12 lettera c invece quando più reati sono stati commessi da persone diverse, gli uni per commettere o eseguire gli

altri.

Questi sono i casi di connessione che ci interessano.

Art 371 lettera b altre hp in cui re giudicande sono collegate tra di loro.

Se c'è questo tipo di legame tra le due re gudicande per sentire uno di questi sogg nel processo a carico dell'altro

non posso ricorrere alla testimonianza, ma devo sentirli in questa forma particolare, perché sono imputati di reato

connesso o imputati di reato collegato.

In questo modo il legislatore traccia i confini di questa categoria sogg, che si presume composta da sogg che non

potrebbero dire la verità se non compromettendo la propria posizione.

Se sono un PM, o difensore e voglio far rendere dichiarazioni rilevanti devono compiere questa verifica.

Il legislatore dell'88 aveva adottato questo tipo di soluzione. Non sono dei normali testimoni, ma sono dei soggetti

che rendono dichiarazioni in osservanza di determinate regole contenute nell'art. 210 del codice.

Le loro dichiarazioni andavano assunte nelle forme dell'art. 210, che erano forme che rendevano questi sogg una

sorta di via di mezzo tra l'imputato e il testimone.

Per riferirsi a questa categoria si dicevano "210isti".

Perché la disciplina era tutta nel 210. via di mezzo tra imputato e testimone:

 Come testimoni:

o obbligo di presentarsi

o Potevano essere sottoposti ad accompagnamento coattivo

 Come imputato

o Dovevano essere assistiti da un difensore

o Avevano facoltà di non rispondere

Questo era il punto di equilibrio che aveva trovato il legislatore. 85

Questa facoltà di non rispondere poteva essere esercitata a intermittenza nel corso del processo: la legge

consentiva a questi soggetti di rendere dichiarazioni nel corso delle indagini preliminari, ma se non si avvalevano

della facoltà di non rispondere potevano poi cambiare idea a dibattimento e dire mi avvalgo della facoltà di non

rispondere. Allora si verificava questa situazione critica: PM ho per le mani il pentito di turno che sta facendo

dichiarazioni a carico di altri soggetti, ho elementi per chiedere e ottenere il rinvio a giudizio, chiedo il rinvio a

giudizio, si arriva a dibattimento, imputato di reato connesso o collegato arriva e a quel punto si avvale della facoltà

di non rispondere. Problema sul quale la nostra giustizia penale è rimasta impiccata per 10 anni: c'è stata riforma

della costituzione scatenata da questa premessa: che ne facciamo delle dichiarazioni rese nel corso delle indagini

da queste persone che parlavano a raffica nell'ufficio del PM con la presenza del loro difensore, ma non dei

difensori delle persone accusate? Dichiarazioni verbalizzate senza un controllo della difesa su come erano

verbalizzate.

In una logica accusatoria ci mancherebbe altro, non le possiamo utilizzare, non sono prove! Sono elementi di prova.

Non sono materiali cognitivi assimilabili dal pdv della loro natura alle prove. Nella logica del processo accusatorio

del 1988 ovviamente ci saremmo dovuti disfare.

Non abbiamo più prove -> proscioglimento, mancanza totale di prove.

Però c'era una certa sofferenza ad accogliere una simile conclusione.

La logica del processo accusatorio e di tutela del diritto di difesa dell'imputato reclamava che di quelle dichiarazioni

precedenti non si tenesse alcun conto.

Codice accusatorio cosa diceva? Purtroppo l'art. 513 del codice di procedura penale che regolava questa materia, lo

faceva in una maniera molto infelice perché ammetteva la lettura e quindi l'acquisizione delle precedenti

dichiarazioni nel caso in cui non fosse possibile ottenere la presenza del dichiarante, laddove non fosse possibile

più reperire quella persona, non era possibile ottenere la presenza del dichiarante a dibattimento, si consentiva la

lettura.

Ma nulla diceva in ordine alle ipotesi dell'imputato che si avvalesse della facoltà di non rispondere.

l'ipotesi del dichiarante che si avvalesse della facoltà di non rispondere non era contemplata dalla legge.

Ma infelice anche perché art. 513 non distingueva ipotesi dell'imputato di reato connesso o collegato nei cfr del

quale si procedesse congiuntamente, nel medesimo processo, dall'ipotesi in cui si procedesse disgiuntamente.

Parliamo di un soggetto che nella normalità dei casi è imputato in un processo separato, ma può anche essere nello

stesso processo ->riunione di re giudicante.

Nel caso di tizio e caio concorrenti nel medesimo reato, può darsi che siano giudicati anche nel medesimo

processo. Il legislatore allora per hp del coimputato nel medesimo processo, ammetteva comunque la lettura delle

dichiarazioni.

Ipotesi che tizio e caio siano stati indagati e poi processati insieme!

Cioè l'ipotesi dell'imputato di reato consenso o collegato che giudicato separatamente si avvalesse della facoltà di

non rispondere non era regolata dalla legge, ma intanto 513 ci diceva che se quel sogg non poteva presenziare

allora si poteva dare lettura, e se era giudicato insieme a quello che accusava in un medesimo processo si poteva

dare lettura anche nel caso in cui tacesse a dibattimento.

Questione di legittimità cost perché alcuni giudici insofferenti all'idea che nel caso dell'imputato giudicato

separatamente che si avvalesse a dibattimento avevano sollevato la questione: se sono giudicati nel medesimo

processo posso condannare caio sulla base delle precedenti dichiarazioni di tizio.

Erano lacune non indifferenti, contraddittorietà interne.

Con una delle sentenze che hanno abbattuto i due pilastri del codice, sent 254/92 corte cost ha detto illegittimo art

513 nella parte in cui non consente il recupero delle precedenti dichiarazioni dell'imputato di reato connesso o

collegato giudicato separatamente che a dibattimento si avvalga della facoltà di non rispondere.

Questa la situazione nel 92.

La possibilità concessa ai soggetti di cui art. 210 di scegliere liberamente se rendere dichiarazioni per tutto il corso

del processo o solo fino a un certo punto e poi tacere faceva si, grazie al recupero 513 che molte condanne siano

state pronunciate sulla base di dichiarazioni rispetto alle quali imputato non aveva potuto mai esercitare il

contraddittorio. 86

Con questa sentenza e l'altra concernente la regola d'oro del processo accusatorio, codice accusatorio era già stato

trasformato nel suo rovescio.

Da qui ha fatto seguito un braccio di ferro tra legislatore e corte cost che è durato quasi 10 anni perché in un

momento nel quale la fase critica della lotta alla criminalità organizzata si era un po' placata, legislatore è

intervenuto con legge 267/97 ha modificato art 513 e ha introdotto regola di divieto di lettura delle precedente

dichiarazioni nel caso in cui il soggetto si avvalesse della facoltà di non rispondere, ma sent 361/98 il divieto è stato

fatto di nuovo cadere, sulla base di quel fraintendimento totale da parte della corte cost del significato del pr del

contraddittorio.

Braccio di ferro è arrivato a un tale punto di criticità che il legislatore ha deciso di intervenire sulla cost: introdurre

nel testo della nostra cost la regola che avrebbe impedito al giudice di condannare sulla base delle dichiarazioni dei

sogg che poi si avvalessero della facoltà di non rispondere-> art. 111.4 seconda parte.

Se quelle dichiarazioni non sono passate al vaglio, la colpevolezza dell'imputato non può essere provata sulla base

di quelle dichiarazioni.

Pacifico che art. 513 come rimasto dopo intervento corte cost era a sua volta incostituzionale, quindi legislatore ha

dovuto intervenire per ribadire la regola del divieto di lettura.

Questo è avvenuto con legge 63/2001 che ha riscritto art. 513 nel senso che oggi quel rischio non c'è più, anche

perché una norma che consentisse un singolo recupero sarebbe ormai palesemente incostituzionale per art. 111.4.

ma legislatore 2001 ha riscritto tutta la disciplina delle dichiarazioni del sogg. Ha cercato di prevenire il rischio che

quella situazione critica si verificasse.

Legislatore ha avuto questa idea: questi soggetti, imputati di reato connesso collegato non possono essere sentiti

come normali testimoni: conserviamo facoltà di non rispondere, ma vietiamo loro di avvalersi di questa facoltà a

intermittenza, così capricciosamente: oggi parlo, domani non parlo più! Allora la scelta di fondo: fin dalla prima

volta che vengono sentiti questi soggetti, gli si deve dire: tu sei in una posizione particolare, non sei un normale

testimone, non ti posso sentire a dibattimento come testimone e nelle indagini come normale persona informata

dei fatti: hai facoltà di non rispondere. Ma se tu rendi dichiarazioni, se oggi decidi di non avvalerti della facoltà di

non rispondere, questa scelta è irrevocabile: ti trasformi in un testimone!

Se decidi di parlare, dovrai farlo per tutto il corso del processo! Soluzione che trova un giusto punto di equilibrio.

Legislatore alla fine passò a una linea di compromesso: questa metamorfosi dell'imputato di reato connesso in

testimone, non avviene sempre e non avviene completamente.

Il legislatore ha distinto all'interno della categoria due sottocategorie:

 Imputati di reato connesso ex art. 12 lettera a: concorso di persone nel reato. Detti CONNESSI FORTI.

 Imputati di reato connesso ex art. 12 lettera c imputati di reato collegato. Detti CONNESSI DEBOLI e

COLLEGATI.

Allora discorso trasformazione dell'imputato in testimone vale soltanto per la seconda categoria.

I connessi forti continuano ad avvalersi della facoltà di non rispondere per tutta la durata del processo: possono

ancora oggi decidere di cambiare opinione.

Talmente stretto rapporto tra accusatore e accusato che bisogna tutelare al massimo grado il diritto di difesa.

Quindi per art. 12 lettera a vale ancora vecchio regime: facoltà di non rispondere in qualunque momento, anche a

intermittenza.

Art. 12 lettera c invece nuovo regime.

Ma non capita sempre. Questa trasformazione non avviene totalmente nel senso che a questi soggetti che si sono

trasformati da imputati a reato connesso a testimone si applica la TESTIMONIANZA ASSISTICA, 197 bis.

Legislatore non è andato fino in fondo, di applicare la normale disciplina della testimonianza neppure a questi

soggetti che per loro scelta sono diventati testimoni.

Art. 197 bis prevede forme particolarmente garantite dell'acquisizione della prova testimoniale: es. è un testimone,

non può avvalersi della facoltà di non rispondere, e ha obbligo di dire la verità;

 Assistito da un difensore 87

 Testimone che può rifiutarsi di rispondere su singole domande dalle quali potrebbe emergere una

propria responsabilità

 Testimone le cui dichiarazioni non potranno mai essere utilizzate a suo carico nel procedimento a suo

carico.

Resta fermo il principio di fondo: non possono capricciosamente cambiare indirizzo.

Pur nel compiere la scelta di accusare i priori imputati di reato connesso o collegato non rischiano più di tanto.

Qual è la disciplina del recupero delle precedenti dichiarazioni?

Se ci troviamo al cospetto di imputati di reato connesso o collegato che si sono trasformati in testimoni, la

disciplina del recupero è quella prevista per i testimoni normali: se a dibattimento tacciono commettono reato e

non è possibile recuperare le loro precedenti dichiarazioni. Se rendono dichiarazioni difformi rispetto a quelle rese

in precedenza: valore solo indiretto.

Dal pdv del recupero dibattimentale, stessa disciplina che vale per i testimoni.

Soggetto che a dibattimento decida legittimamente di tacere-> solo nel caso dei soggetti forti. Oggi art. 513 dice

che in questo limitato caso le sue precedenti dichiarazioni sono utilizzabili solo in casi eccezionali: di regola non si

possono utilizzare. I casi eccezionali sono 513

 Imputato dia consenso all'uso delle precedenti dichiarazioni, accordo delle parti

 Caso in cui ricorrono circostanze 500.4 -> motivo di ritenere che siano state esercitate sulla sua persona

intimidazioni o promesse di denaro o altra utilità affinchè tacesse -> se c'è motivo di ritener eche

silenzio dibattimentale sia stato "comprato" o imposto con violenza o minaccia ->le precedenti

dichiarazioni restano utilizzabili.

Quindi oggi il problema del possibile recupero dibattimentale di precedenti dichiarazioni si pone solo per i connessi

forti e comunque ha regolamentazione normativa compatibile con art. 111 cost.

Un'altra cosa. Tutto questo vale per soggetti che siano attualmente imputati di reati connessi o collegati:

attualmente imputati o indagati.

Ma per chi è stato già definitivamente giudicato?

Anche qui soccorre art. 197 bis ci dice che quando nei cfr di una persona sia stata pronunciata sentenza

irrevocabile ----art!

Imputato di un qualunque reato connesso, quindi anche connesso forte! Può essere sentito come testimone.

Capire che non è un normale testimone. Attenti che potrà sembrare strano, potreste dire se questo signore è già

stato definitivamente giudicato non c'è più nessuna esigenza di tutela del suo diritto a non autoincriminarsi: il

processo si è concluso, però non è del tutto così perché soprattutto per ciò che riguarda la sentenza di condanna,

esiste principio inattaccabile ne bis in idem.

Una sentenza di condanna può sempre essere assoggettata a revisione. Io quindi essendo costretto a testimoniare

su fatti che riguardano anche la mia posizione potrei precludermi la possibilità di revisione del processo laddove

emergessero nuove prove. Cioè qui esiste una tutela del nemo tenetur se detegere che in qualche modo si protrae

e si estende oltre il passaggio in giudicato, per questo gli imputati di reato connesso e collegato sono sentiti in

forme particolari, cioè come testimoni assistiti perfino dopo il passaggio in giudicato della sentenza.

Questa nel complesso è la disciplina.

Oggi è molto importante capire che la categoria non è più unitaria. Abbiamo ragionato fino al 2001 parlando dei

"210isti" in maniera unitaria, ma oggi la categoria è spezzata in due dal legislatore.

• Per alcuni, i connessi forti, vale regime analogo a quello esistente nell'impianto originario dell 88 per tuta la

categoria: possibilità di tacere o parlare a singhiozzo, ma oggi con forte sbarramento nel 513 all'ingresso

delle precedenti dichiarazioni in sede dibattimentale.

• Per gli altri è cambiato completamente l'assetto normativo, perché vale pr per cui puoi non parlare, ma se

parli in qualunque momento (anche hp del soggetto che sentito nelle indagini preliminari tace, lo posso

ancora citare a dibattimento, se ho imputato di reato connesso debole o collegato che non ha mai reso 88

dichiarazioni in precedenza, a dibattimento lo sento ancora ex art. 210, dopodichè può venire a confermare

scelta rinunciataria o magari per la prima volta a dibattimento si trasforma in testimone) ti trasformi in

testimone.

Trasformazione dell'imputato a testimone può avvenire anche nell'ambito del medesimo processo, perché poi

tutta questa complicata tematica va affrontata sia nell'ipotesi in cui si stia procedendo separatamente, sia

nell'ipotesi in cui si stia procedendo congiuntamente.

Allora oggi abbiamo una disciplina per cui lo stesso soggetto, nell'ambito dello stesso processo, può assumere la

veste di imputato e quella di testimone.

Se sto procedendo congiuntamente contro Tizio e Caio, per reati connessi ex 12 lettera c o collegati, ma stiamo

procedendo congiuntamente, cosa possibile, se uno dei due coimputati decide di parlare contro l'altro, nei

confronti di quell'altra persona assume la veste di testimone: quindi nello stesso processo, continuerà ad essere

imputato per quel che riguarda la sua posizione, ma diventerà testimone assistito per quel che riguarda la

posizione dell'altro.

Riferimenti normativi. Tutta questa complicata disciplina la possiamo ripercorrere nelle norme del codice, è

disseminata in molte norme.

• Art. 64.3 lettera c. (quello che l'interrogante deve dire all'indagato prima di procedere all'interrogatorio).

Nell'art. 64 è stato aggiunto al comma 3 questa lettera c che dice tra gli avvertimenti da dare

all'indagato c'è questo: se renderà dichiarazioni su fatti che concernono la responsabilità di altra,

assumerà in ordine a tali fatti l'ufficio di testimone. È un avvertimento che deve essere dato! Salve le

garanzie di cui 197 bis (testimone assistito) e incompatibilità previste da 197 (salvo imputato connesso

forte, in questo caso mai puoi assumere la qualifica di testimone). Norma centrale del discorso fatto.

• Art. 197 incompatibilità testimoniali: chi non può mai testimoniare. Non possono mai essere assunti

come testimoni

o Coimputati del medesimo reato persone imputate per reato connesso art. 12 lettera a (connessi

forti), salvo che nei loro cfr sia stata pronunciata sentenza di proscioglimento di condanna o di

patteggiamento. Connessi forti non possono quindi mai testimoniare, salvo che nei loro cfr il

processo si sia già concluso.

o Persone imputate in procedimento connesso lettera 12.c o lettera b, salvo art. 64=ipotesi in cui

decidano di rendere dichiarazioni. Quindi i connessi deboli o collegati non possono essere chiamati

a testimoniare, a meno che siano loro stessi ad assumere volontariamente questa veste, che è

però di testimone assistito, art. 197 bis.

• Art. 500

• Art. 513 imputati di reati connesso forte che non vengono mai testimoni.

Tutto questo discorso partendo da quella norma che si riferisce alla VALUTAZIONE DELLE DICHIARAZIONI degli

imputati di reato connesso o collegato. Oltre a dover essere assunte le loro dichiarazioni in queste forme

particolari, con il rispetto del loro diritto a non auto incriminarsi, i soggetti di cui stiamo discutendo rendono

dichiarazioni comunque alquanto sospette dal pdv della loro attendibilità, perché non totalmente disinteressati. Il

legislatore allora ha pensato di imporre questo vincolo alla valutazione delle dichiarazioni che provengono da

questi soggetti, non solo quindi vincolo alla fase ammissiva e acquisitiva.

Questa regola, art. 192.3 e .4, non è che la traduzione normativa di giurisprudenza formata: problema dei pentiti e

della valutazione delle loro dichiarazione nasce nel periodo del terrorismo anni '70. 89

Parentesi: quando dico dichiarazioni di imputati di reato connesso o collegato faccio riferimento, nella maggioranza

dei casi, a dichiarazioni di tipo accusatorio. In realtà la categoria è neutra dal pdv dei contenuti. Quando la

dichiarazione ha contenuto accusatorio nei cfr dell'imputato di reato connesso o collegato, si dice "CHIAMATA IN

CORREITA'", chiamato di còrreo (non corrèo), che ancora in un'accezione più specifica riguarda gli imputati allo

stesso reato: io ho commesso il reato e dico che insieme a me l'ha commesso tizio.

Allora nell'epoca dei processi di terrorismo spesso il processo veniva istituito sulla base di chiamate di correo cioè i

soggetti appartenenti a quel nucleo terroristico si autoaccusavano e accusavano gli altri componenti, e allora è

venuta fuori giurisprudenza per cui i giudici si erano dati da soli regola di cautela nella valutazione: si era detto

sono dichiarazioni sospette e allora si dice " la chiamata di correo deve essere vestita" = quelle dichiarazioni non

potevano bastare da sole, occorrevano i RISCONTRI ALLA CHIAMATA IN CORREITA'.

Il legislatore ha pensato di normativizzare questa regola e ha detto, 192, le dichiarazioni delle dichiarazioni di reato

connesso e collegato sono valutate unitamente agli altri elementi di prova che ne confermano l'attendibilità.

Ma questa è una regola molto infelice che andrebbe eliminata, fa più danni di quanti problemi risolva. È un

generico invito alla cautela. I giudici hanno dovuto fare i conti con questa norma.

Anche in assenza di una norma come questa nessuno avrebbe mai pensato di condannare una persona sulla base di

dichiarazioni valutate solo in sé, senza altro tipo di riscontro.

Allora questa norma è dannosa perché uno la legge al contrario, e sembra autorizzato a concludere nel senso che

se le dichiarazioni provengono da soggetti diversi da questi, normali testimoni o persona offesa dal reato, il giudice

potrebbe essere autorizzato a condannare anche in assenza di qualunque altro tipo di riscontro!

Quindi una norma tutto sommato superflua e tutto sommato dannosa, apprezzabile nella misura in cui

didascalicamente dice al giudice di fare attenzione, ma in realtà questa attenzione è già imposta dal principio della

colpevolezza oltre ogni ragionevole dubbio, non c'era bisogno di ribadirlo con riferimento a queste particolari

dichiarazioni.

Norma che nella prassi ha grande importanza, se ne discute all'infinito, di fatto viene totalmente assorbita dal

canone dell'oltre ogni ragionevole dubbio che da solo basterebbe.

Lezione 20

martedì 15 aprile 2014

Procediamo con l'analisi del contenuto libro 3 codice.

Libro 3

 Titolo 1 disposizioni generali

 Titolo 2 singoli mezzi di prova

 Titolo 3 singoli mezzi di ricerca della prova

Ci concentriamo su TESTIMONIANZA e INTERCETTAZIONE DI COMUNICAZIONI

Prima d parlare di questi singoli strumenti probatori nel nostro sistema processuale non esiste pr di tipicità della

prova, nel senso che art. 189 del codice ammette l'acquisizione di prove non disciplinate dalla legge. stacco rispetto

a pr di legalità processuale e di tipicità due pr fondamentali del nostro sistema.

Si è molto discusso nel assaggio dal vecchio a nuovo codice se ribadire questo pr di atipicità della prova. Molti

sostenevano che fosse necessario rendere un numero chiuso quelle delle prove acquisibili nel corso del processo.

Alla fine non è passata questa linea.

Prima della riforma 88 tentativo di riforma del codice con legge delega 74 e progetto preliminare del 78. se

prendete quel processo preliminare, pr di tipicità della prova. Nel nuovo codice si è ritenuto necessario ribadire pr

di atipicità della prova per ragione di ordine pratico: non precludere al giudice possibilità di acquisire prove con

metodi e tecniche nuovi non disciplinate dalla legge perché ancora inesistenti al momento in cui il codice è stato

approvato. Si è preferito lasciare questa clausola aperta: se venisse fuori qualche tecnica nuova di accertamento

dei fatti, non precludiamoci possibilità di acquisire queste prove atipiche. Ad esempio nel vigore del codice

abrogato questa esigenza era emersa con riferimento a determinate fattispecie probatorie: es. non era disciplinata

intercettazione di colloqui tra persone presenti (es microspia), ma solo l'intercettazione di colloqui telefonici.

Si riteneva che potesse comunque essere acquisita quel particolare tipo di prova proprio in virtù del pr di atipicità

anche se le difficoltà erano notevoli, coperta da riserva di legge di giurisdizione. 90

Altra prova acquisita nel vecchio codice come prova atipica: la ricognizione di voce, oggi invece disciplinata, hp in

cui un testimone non dovesse riconoscere una persona, ma una voce.

Il legislatore 88 per non precludersi possibilità di far ricorso a strumenti di accertamento del fatto nuovi ha ritenuto

di confermare quella scelta ma ha posto blande condizioni. Ha detto possono essere assunte anche prove non

disciplinate dalla legge, ma solo se risultano idonee ad assicurare l'accertamento dei fatti e se non pregiudicano la

libertà morale della persona.

Ci sono questi presupposti sostanziali:

 idoneità all'accertamento dei fatti,

 non deve pregiudicare libertà morale.

Presupposto di natura rituale: prova non disciplinata dalla legge il giudice provvede all'ammissione, decide se

ammettere o meno la prova, sentite le parti sulla modalità di assunzione. Siccome sono prove non regolate dalla

legge nelle loro modalità acquisitive, si è pensato di supplire a questo vuoto instaurando preventivo contraddittorio

tra le parti sulle modalità di acquisizione della prova.

Questa norma si è rivelata in realtà alquanto infelice perché stenta a trovare applicazione.

Se leggiamo la relazione al progetto preliminare del codice: "i progressi della scienza mettono di fronte il giudice e

le parti a nuove e imprevedibili forme di accertamento dei fatti, nuovi e imprevedibili strumenti di ricostruzione dei

fatti, lasciamo aperta la strada all'ingresso di questi nuovi contributi di natura scientifica".

È vero, se c'è un fenomeno particolarmente evidente e se c'è un problema particolarmente sentito in questo

momento nella giustizia penale: proliferare di tecniche scientifiche inedite di accertamento dei fatti.

Vicenda omicidio di Cogne. l'accusa ha chiesto che venisse adottata tecnica di accertamento dei fatti che non aveva

mai trovato ingresso nei nostri processi penali. Tecnica della analisi della distribuzione delle macchie di sangue,

BPA. Tecnica in virtù della quale in occasione di un fatto di sangue, la distribuzione delle macchie provocate dal

sangue fuoriuscite dal corpo della vittima offre preziose indicazioni su come si sono svolti i fatti: consente di

stabilire in che posizione si trovava la vittima e l'aggressore al momento dell'accoltellamento. Sul letto venne

rinvenuto pigiama della madre macchiato di sangue. Si trattava di stabilire - tipica prova indiziaria - se quel tipo di

macchie di sangue per conformazione dimostrava o no che il pigiama era indossato dall'aggressore. Tesi accusa: si

era macchiato perché la madre aveva aggredito in pigiama il figlio. Tesi difensiva: la madre si era tolta il pigiama,

appoggiato sul letto, aveva portato l'altro figlio alla stazione del pullman e in occasione dell'aggressione il pigiama

si era macchiato di sangue.

Si tentava di capire se fosse compatibile con accusa o difesa. PM ha chiesto per la prima l'applicazione di questa

tecnica.

Art. 189 si è rivelato scarsamente adatto allo scopo per cui era stato concepito, questa sembrerebbe tipica

applicazione dell'art.189. la difesa quindi a posteriori, ha detto questa prova è stata acquisita in violazione art 189

perché non c'è stato alcun contraddittorio preventivo sulle modalità di acquisizione della prova.

Cassazione ha detto in casi come questo non stiamo parlando di assunzione di prova atipica, ma di assunzione di

prova tipica, la perizia, con modalità nuove mai finora adottate, ma in realtà la prova in sé non è altro che la prova

peritale. Richiesta PM affidare a un perito la valutazione della distribuzione di quelle macchie di sangue.

Un conto è una prova non disciplinata dalla legge, un conto le modalità con cui prove disciplinate dalla legge come

la perizia può essere in concreto utilizzata.

Corte di cassazione ha detto 189 non c'entra nulla. I nuovi apporti della scienza al processo penale stanno facendo

ingresso attraverso la prova tipica regolata dalla perizia.

In realtà questo 189 che doveva essere valvola di sfogo rispetto alle nuove acquisizioni della scienza non svolge

questo compito perché l'ammissione della prova passa attraverso le normali regoli, non manifesta superfluità e

irrilevanza della prova, ma niente contraddittorio anticipato e altri requisiti sostanziali delle prove atipiche.

Altra tecnica che sta prendendo piede attraverso la perizia è l'applicazione delle neuroscienze al testimone e alla

persona offesa. Un famoso caso di processo celebratosi in giudizio abbreviato a cremona in cui la persona offesa

accusava imputato di molestie sessuali, giovane ragazza minorenne, è stata applicata per la prima volta tecnica

particolare per rilevare scientificamente le tracce mnestiche lasciate dall'evento traumatico sulla persona: si scopre

se la persona ha subito evento traumatico di vario tipo.

Anche questa tecnica molto discussa, ma art. 189 c'entra poco o niente. Passa tutto attraverso 190! 91

Se io PM chiedo perizia per rilevare tracce mnestiche lasciate dall'evento sulla persona offesa, il giudice valuterà

l'ammissibilità di quella prova con la griglia del 190, non manifesta superfluità o rilevanza.

Entrambi gli esempi si riferivano alla vicenda di Cogne, perché ha subito anche processi di calunnia a carico del

vicino, e a quel processo satellite è stata utilizzata la tecnica neuroscientifica.

Passa da qui problema delicatissimo, avvertito da noi ma negli USA da decenni, sentenza anni 30 e 96. problema:

precludere l'ingresso della cattiva scienza nel processo. Cioè prima di utilizzare nel processo una certa tecnica

scientifica il giudice è chiamato a verificare se si tratta di una tecnica scientifica attendibile. c'è la buona scienza e la

cattiva scienza! Il problema è capire sulla base di quale parametri un giudice ammette o no una nuova tecnica

scientifica.

Bisogna evitare che l'accertamento dei fatti sia condizionato dall'uso di tecniche scientifiche non qualificate.

Sentenza sulla BPA ha fatto scuola anche da noi.

189 non c'entra, problema di 190. quindi poso dire se questa tecnica scientifica la ritengo non attendibile, la prova

sarà manifestamente irrilevante. Qualunque esito sarà irrilevante perché non attendibile, attraverso questo canale

passa la verifica di attendibilità. La prova scientifica nuova non attendibile è irrilevante, non la ammetto. Ma

quando un giudice può dire che una prova scientifica è più o meno attendibile? Giurisprudenza nord americana in

parte recepita dalla nostra giurisprudenza. In particolare sentenza del 1996 della corte suprema americana,

SENTENZA DAUBERT, ha enunciato una serie di parametri di valutazione della scientificità di un metodo di

accertamento, invitando i giudici americani a rispettare questo catalogo daubert. Sono molti e dettagliati questi

criteri, non ci soffermiamo, ma è interessante che non basta la generale accettazione di quel metodo nella

comunità scientifica, questo era il criterio precedentemente accolto (generale accettazione del metodo nella

comunità scientifica), ci va qualcosa di più. Es fatto che quel metodo sia stato effettivamente sottoposto a tentativi

di falsificazione da parte della comunità scientifica senza successo; fatto che consegni esiti precisamente misurabili

ecc ecc.

Problema affrontato e risolto indicando una serie di parametri che consentono al giudice di effettuare selezione più

rigorosa di quella effettuata dalla comunità scientifica. Ci va un vaglio ancora più rigoroso, che viene compiuto nel

nostro ordinamento seguendo questa ricostruzione della sentenza Franzoni non condivisa da tutti, si effettua

attraverso il criterio della non manifesta irrilevanza della prova. È un po' debole così la selezione. Potreste cogliere

contraddizione

 Da un lato giudice tenuto ad essere persino più rigoroso dello scienziato

 Ma esiste un diritto alla prova ampiamente tutelato nel nostro ordinamento per cui giudice deve poter

ritenere che quell'esito sarebbe dal suo pdv non manifestamente irrilevante

Questa è la situazione rispetto alle nuove acquisizioni della scienza che premono sul processo penale, lo stanno

trasformando. Giudice ha un importante funzione di gate-keeper, di restare sulla porta a controllare che nessuno

entri senza esserne autorizzato, rispetto alla cattiva scienza; ruolo che viene svolto per il tramite dell'art. 190 e sulla

scorta di quei parametri che con la sentenza di Cogne hanno fatto ingresso anche nel nostro ordinamento: giudice

deve valutare scientificità di un metodo proposto da una delle parti alla luce di quei parametri.

PROVE TIPICHE

Accantonate le prove atipiche, vediamo le prove tipiche: libro terzo, titolo secondo e titolo terzo.

• TESTIMONIANZA

• ESAME DELLE PARTI (le parti del processo non solo imputato ma anche parte civile, resp civile, possono

sottoporsi ad esame)

• CONFRONTO (da non confondere con la ricognizione! confronto= mezzo di prova che consiste nel mettere

a confronto, cioè sentire contestualmente in maniera che si possano confrontare tra di loro due persone

già esaminate o interrogate che siano in disaccordo tra di loro).

• RICOGNIZIONE (=strumento probatorio che consiste di chiedere al testimone di un fatto di riconoscere la

persone che ha visto in determinate circostanze o riconoscere la voce creando apparato sperimentale che

92

consiste di mettere l'imputato a fianco di persone più o meno simili per poi chiedere al testimone quale di

questi tre è l'imputato e il testimone deve riconoscere)

• ESPERIMENTO GIUDIZIALE=ammessa quando si tratti di accertare se un fatto posa o meno essere

avvenuto in un certo modo e che consiste nel riprodurre sperimentalmente le condizioni in cui il fatto si

assume che si sia verificato per constatare se quella ricostruzione è o meno realistica. Es. il caso di Marta

Russo.

• PERIZIA= prova che viene effettuata quando occorre svolgere indagini, effettuare accertamenti oppure

acquisire dati o valutazioni che richiedono specifiche competenze tecniche, scientifiche o artistiche. Spesso

si tende a dire che la perizia serve solo ad aiutare il giudice nella valutazione della prova, ma a volte si fa

ricorso al perito proprio per acquisire la prova, non solo per valutarla.

La perizia è una delle prove che possono essere acquisite d'ufficio dal giudice, deroga al principio

dispositivo in materia di prova.

• PROVA DOCUMENTALE, ne abbiamo parlato distinguendo il documento dall'atto processuale. È un

oggetto, manufatto, grafico, fotografico, filmico che viene confezionato fuori dal processo e per finalità

estranee al processo, ma che rappresenta un determinato fatto. ciò che lo distingue dagli atti processuali è

la sua proiezione funzionale extra processuale.

Tipico esempio: le video riprese, pur essendo attività investigativa non disciplinata dalla legge è diffusa;

quello un atto processuale, frutto di una attività processuale, non è prova documentale, ma nasce per

accertare fatti rilevanti in un determinato processo. Telecamera che riprende un fatto rilevante nel

processo: non era nato con quello scopo, ma ha accertato quel fatto che è rilevante per il processo, è prova

documentale.

• ISPEZIONI

• PERQUISIZIONI

• SEQUESTRI PROBATORI

• INTERCETTAZIONI DI CONVERSAZIONI O COMUNICAZIONI.

Distinzione tra mezzi di prova e mezzi di ricerca della prova. Tutti gli strumenti probatori fino alla prova

documentale sono mezzi di prova; quelli successivi sono mezzi di ricerca della prova. È una distinzione che ha una

rilevanza più descrittiva che prescrittiva, non c'è disciplina speciale ma modo che ha legislatore per descrivere le

cose. Richiama distinzione tra prove precostituite e costituende: ci sono prove che si formano nel processo, es

testimonianza che non esiste fuori dal processo, o confronto, ricognizione - prove costituende, che si costituiscono

nel processo; documento o conversazione privata che viene intercettata invece: prove che stanno fuori dal

processo; l'attività probatoria consiste nel convogliare quelle prove precostituite all'interno del processo. Allora se

diciamo mezzi di prova e di ricerca della prova sembrerebbe alludere a questo. Quindi i mezzi di ricerca della prova

sembrerebbero coincidere con la categoria delle prove precostituite e i mezzi di prova con la categoria delle prove

costituende. Non è per la verità così, forte smentita: prova documentale, mezzo di prova, è invece tipica prova

precostituita.

Pensate che i mezzi di prova trovano la loro sede naturale nel processo, cioè nella fase dibattimentale, nel giudizio,

anzi come vi ho spiegato, nel corso delle indagini preliminari il PM compie una serie di att investigative che nella

sostanza coincidono con queste; ma il legislatore per distinguere dal pdv ontologico le prove da ciò che prove non

sono chiama quelle attività cognitive del PM con nomi diversi rispetto all'omologo processuale: la testimonianza

diventa acquisizione di informazione da persona informata sui fatti; la ricognizione individuazione di persone o

cose. Il legislatore ha voluto tenere nettamente distinti i due ambiti. Nel corso dell'indagine non c'è perizia, ma

accertamento tecnico. Invece ispezione, perquisizione, sequestro, e intercettazione anche se regolate nel libro 3

sono tipiche attività investigative: si collocano fisiologicamente nella fase delle indagini. 93

Questo titolo 3 del libro 3 dedicato ai mezzi di ricerca della prova avrebbe potuto essere dislocato nel libro 5.

Questa distinzione forse la comprendiamo in questo senso: quando parla di mezzi di ricerca della prova: att

probatorie che si collocano fisiologicamente nella fase delle indagini preliminare, ma poi destinate a valere come

prova nel processo.

La testimonianza

Il legislatore dedica una serie di art contenuti nel capo 1 titolo 2 libro 3 codice.

Art. 197, incompatibilità più importanti viste ieri.

Alcune le abbiamo incontrate, altre le incontreremo nel libro 7 dedicato al dibattimento.

Altre norme interessanti, una in particolare molto importante.

Testimonianza= resoconto che un soggetto fornisce in giudizio o di un suo atto o di una cosa che ha fatto lui oppure

più frequentemente di una sua passata percezione sensoriale.

La prova regina nel processo penale, su cui è stata costruita la teoria generale della prova che adesso risente un po'

di questa sua origine, stenta a conciliarsi con fattispecie probatorie nuova.

Teoria generale del reato si è costruita sui reati che prevedono l'esistenza di un evento in senso naturalistico e

stenta ad adattarsi con reati di natura diversa. Prova infida: di fronte a un testimone

 Chiedersi se non stia deliberatamente mentendo

 Poi anche se lo si ritiene sincero bisogna chiedersi se quella sua percezione sensoriale che riferisce sia stata

corretta

 e se la ricordi correttamente adesso nel momento in cui la riferisce.

Terreno da sempre riservato al giudice, ma anche in questo settore sempre di più si fa forte la pressione del dato

scientifico e la pretesa di valutare scientificamente l'attendibilità di una prova.

In generale la psicologia della testimonianza si sta sempre più imponendo come scienza che potrebbe aiutare il

giudice, ma rischio che alla fine non rimanga più nulla al giudice che dire agli scienziati fate voi.

Ci va cautela nel valutare le prove narrative!

l'oggetto e i limiti della testimonianza; limiti alle cose che si possono chiedere al testimone: non può deporre sulla

moralità dell'imputato.

Il testimone esaminato sui fatti determinati non può deporre sulle voci correnti nel pubblico, i sentito dire non ci

interesse.

Non può esprimere apprezzamenti personali salvo che sia impossibile scinderli dalla deposizione dei fatti.

Frequentissima la contestazione!

Abbiamo detto che il testimone ha obbligo di presentarsi al giudice, art. 198.

Obbligo di rispondere secondo verità alle domande che gli sono rivolte. Art. 497.

Testimone invitato a rendere la seguente dichiarazione.

Trasmissione televisiva “Un giorno in pretura”: sabato sera

Non si giura più. Norma interessante art 207

Art. 207.

Testimoni sospettati di falsità o reticenza. Testimoni renitenti.

1. Se nel corso dell'esame un testimone rende dichiarazioni contraddittorie, incomplete o contrastanti con le prove già acquisite, il

presidente o il giudice glielo fa rilevare rinnovandogli, se del caso, l'avvertimento previsto dall'articolo 497 comma 2. Allo stesso

avvertimento provvede se un testimone rifiuta di deporre fuori dei casi espressamente previsti dalla legge e, se il testimone

persiste nel rifiuto, dispone l'immediata trasmissione degli atti al pubblico ministero perché proceda a norma di legge.

2. Con la decisione che definisce la fase processuale in cui il testimone ha prestato il suo ufficio, il giudice, se ravvisa indizi del

reato previsto dall'articolo 372 del codice penale, ne informa il pubblico ministero trasmettendogli i relativi atti.

Il giudice glielo deve far notare, rinnovandogli se del caso l'avvertimento previsto nell'art. 497: avvertimento circa

resp penale: giudice deve avvertire del fatto che la falsa testimonianza è punita dalla legge penale.

Avvertimento ribadito dal giudice anche se il testimone si rifiuta di rispondere. Se testimone rifiuta di rispondere,

giudice rinnova l'avvertimento.

Prima del codice 88, di fronte a testimone che apparisse falso o si mostrare reticente, giudice poteva trasmettere

gli atti al PM perché procedesse per la falsa testimonianza. 94

Ma questo comportamento del giudice nei cfr del testimone ritenuto falso poteva essere atteggiamento

intimidatorio: cioè dire se continui a dire questa cosa avrai un processo. Testimone si affrettava a dire ciò che il

giudice voleva sentirsi dire. Poteva essere utilizzato strumentalmente questo potere di trasmissione degli atti.

Oggi disciplina è diversa: giudice può disporre immediata trasmissione degli atti al PM sono per reticenza. Nel caso

di testimonianza ritenuta falsa giudice può trasmettere gli atti al PM solo con la decisione che definisce la fase

processuale in corso.

Questo sia per evitare che l'immediata trasmissione assuma connotati intimidatori, ma anche perché il giudice in

qualche modo trasmettendo immediatamente gli atti è come se si pronunciasse in anticipo sui fatti, ha più senso

trasmetterli alla fine.

Quindi prima di dire questa testimonianza appare falsa, sentiamo tutti i testimoni, solo alla fine potrò valutare se

questa testimonianza…

Testimonianza indiretta

DOMANDA FREQUENTISSIMA IN SEDE D'ESAME.

Quando abbiamo parlato del possibile rapporto tra prova critica e narrativa, diretta e indiretta. Quando i due

passaggi di una catena inferenziale avvengono entrambi in via narrativa, abbiamo testimonianza indiretta: prova

narrativa che ha ad oggetto una prova narrativa.

Art. 195 dice semplicemente quando il testimone si riferisce per la conoscenza dei fatti ad altri persone. Questa

espressione significa che il testimone in realtà riferisce qualcosa che gli è stato detto fuori del processo da un'altra

persona e quindi l'oggetto della testimonianza in questo caso è il fatto che quella certa persona abbia reso quelle

certe dichiarazioni di contenuto narrativo fuori dal processo.

È una narrazione che ha ad oggetto un'altra narrazione. Non basta dire che il testimone indiretto riferisce delle

parole sentite dire da una persona fuori dal processo, ma devono avere un contenuto narrativo, devono descrivere

un fatto.

Non si ha testimonianza indiretta quando le parole pronunciate fuori dal processo abbiano un contenuto

performativo (enunciati che non hanno contenuto narrativo, come le esortazioni, gli inviti, le preghiere, le

esclamazioni).

Si verifica quando chi depone nel processo riferisce di avere percepito fuori dal processo una narrazione di un fatto.

Il dichiarante non sta narrando qualcosa, testimonianza diretta ha ad oggetto una narrazione.

Capite che non ci possiamo accontentare della testimonianza indiretta: c'è un'esigenza di sentire direttamente

quella persona che ha descritto il fatto fuori dal processo. È un'esigenza difensiva se si tratta di dichiarazioni

accusatorie e di corretta ricostruzione dei fatti. Testimone dice so che questo fatto è successo perché me l'ha detto

caio, spontaneo dire allora andiamo a sentire caio.

Allora l'errore in cui spesso si incorre è dire "in questi casi la testimonianza indiretta non può essere utilizzata se

non si sente il testimone diretto (persona che fuori dal processo ha narrato il fatto)".

Un altro sinonimo frequentemente usato è testimonianza de relato.

Allora non è esattamente così, leggiamo art. 195, in particolare primo e terzo comma.

Art. 195.

Testimonianza indiretta.

1. Quando il testimone si riferisce, per la conoscenza dei fatti, ad altre persone, il giudice, a richiesta di parte, dispone che queste

siano chiamate a deporre.

3. L'inosservanza della disposizione del comma 1 rende inutilizzabili le dichiarazioni relative a fatti di cui il testimone abbia avuto

conoscenza da altre persone, salvo che l'esame di queste risulti impossibile per morte, infermità o irreperibilità.

Rende inutilizzabile la dichiarazione del testimone indiretto.

Ci dobbiamo chiedere quando il primo comma può dirsi inosservato?

Il primo comma non è osservato quando le parti chiedono l'esame del teste diretto e il giudice non lo dispone!

c'è un testimone indiretto, pensate al minore vittima di abusi sessuali che riferisce di questi abusi al genitore, il

genitore viene a dire mio figlio ha detto questa cosa, il difensore può dire sentiamo il testimone diretto ebbene se il

difensore chiede l'esame del teste diretto e il giudice dice no, la testimonianza indiretta è inutilizzabile. Ma se

invece il difensore e PM rimangono inerti, non chiedono l'esame, si accontentano della dichiarazione del teste

indiretto, quella dichiarazione è perfettamente utilizzabile. l'inosservanza del comma 1 non si determina quando le

parti non richiedono l'esame, ma il colpevole dell'inosservanza del comma 1 può essere solo il giudice, non le parti.

95

Le parti possono rinunciare all'esame del teste diretto, e se si comportano così non si può dire che primo comma

sia inosservato e la dichiarazione de relato è perfettamente utilizzabile.

Le parti possono strategicamente decidere che non si esamina il teste diretto.

Nei panni della difesa se ho motivo di ritenere che sentendo teste diretto mi scaverei ulteriormente la fossa, posso

non chiederlo.

Lezione 21

mercoledì 16 aprile 2014

Continuiamo il discorso sulla TESTIMONIANZA INDIRETTA. abbiamo detto quando il testimone si riferisce per la

conoscenza dei fatti ad altre persone, cioè in realtà riferisce un fatto in quanto un altra persona fuori dal processo

gliene ha riferito, quando si verifica questo fenomeno le parti possono chiedere l’esame del teste diretto e il

giudice ha un obbligo di chiamare a deporre il teste diretto, obbligo la cui violazione viene sanzionata con

l’inutilizzabilità della testimonianza indiretta.

questo è il meccanismo: le parti possono scegliere se accontentarsi della testimonianza indiretta o pretendere

l’esame del teste diretto.

se scelgono di accontentarsi il giudice potrà valutare come prova la testimonianza del teste indiretta, che sarà una

prova di tipo indiretto o indiziario, ma certamente la testimonianza indiretta fa prova non solo del fatto che quella

certa dichiarazione extra-processuale è stata resa, ma fa prova anche dei fatti narrati in quella dichiarazione,

attraverso il meccanismo della prova indiretta. questo se le parti decidono di accontentarsi della testimonianza

indiretta per qualche ragione di strategia processuale.

se invece vogliono che sia esaminato il teste diretto ne fanno richiesta, e il giudice deve chiamare a deporre il teste

diretto. se non lo fa, la legge punisce con l’inutilizzabilità la testimonianza indiretta.

questo è l’esatto significato dei commi 1 e 3 dell’art. 195.

art. 195.3 però fa salve alcune situazioni, perché dice che la regola che abbiamo imparato (inosservanza del comma

1 determina inutilizzabilità della testimonianza indiretta), non si applica quando l’esame del teste diretto risulti

impossibile per morte, infermità o irreperibilità.

es. tizio testimone dice di aver saputo da caio certe cose, le parti non intenderebbero affatto accontentarsi di

questa dichiarazione, vorrebbero che fosse chiamato a deporre caio, ma risulta morto. in quei casi è utilizzabile la

testimonianza indiretta anche se il giudice non chiama a deporre il teste diretto, non potendolo fare! anche in

questi casi quindi, quando sia impossibile esaminare il teste diretto, la legge consente di usare come prova la

deposizione di secondo grado.

questa è la disciplina nei suoi tratti essenziali, sulla quale tenteremo qualche ragionamento.

PRIMA LETTURA.

vi ho detto che la testimonianza indiretta può essere utilizzata se le parti vi consentono o se è impossibile, se è

oggettivamente impossibile esaminare il teste diretto. questo cosa vi fa venire in mente? dovrebbe farvi venire in

mente il rapporto regola-eccezione contenuto nell’art. 111 cost ai commi 4 e 5. il principio del contraddittorio nel

momento di formazione della prova. ma il comma 5 dice che il legislatore ordinario può prevedere casi di

formazione della prova non nel contraddittorio delle parti in 3 ipotesi: le due principali sono proprio il consenso e

l’impossibilità di natura oggettiva.

allora noi nell’art. 195 troviamo riprodotto in qualche modo lo stesso schema. anzi art. 195 da questo pdv ha

anticipato questo 111. confrontando art. 195 e art. 111.4-5 cost, l’impressione è che la disciplina della

testimonianza indiretta sia posta a tutela del principio del contraddittorio nel momento di formazione della prova.

cioè il ragionamento è questo: c’è una prova dichiarativa, quella narrazione extra-processuale, che viene veicolata

nel processo tramite la testimonianza di chi ha percepito quella narrazione (ne è stato destinatario o comunque

l’ha ascoltata), la legge vuole che quella prova dichiarativa extra-processuale sia anche essa acquisita nel

contraddittorio delle parti. cioè la testimonianza indiretta è un modo per introdurre nel processo una prova

dichiarativa non acquisita nel contraddittorio delle parti, perché acquisita fuori, in un contesto privato. ma il 96

principio è lo stesso! Io non mi fido di quel racconto fatto fuori dal processo, finché non ho qui la persona

sottoposta alla cross-examination, esercitando il contraddittorio rispetto a quella narrazione.

da questo pdv le parole del testimone indiretto fanno un po’ la funzione del verbale dell’atto di indagine

preliminare rispetto alla dichiarazione resa nel corso delle indagini preliminari. cioè in questa chiave di lettura

dell’art. 195 il fenomeno della testimonianza indiretta è assimilabile a quello della lettura della dichiarazione resa

nel corso delle indagini preliminari.

noi abbiamo in entrambi i casi un veicolo probatorio che introduce nel processo una narrazione fatta fuori del

dibattimento. in un caso il verbale dell’atto di indagine preliminare, nell’altro la testimonianza di chi ha ascoltato

quella dichiarazione, ma il fenomeno sarebbe assimilabile! come art. 111 non tollera che la prova sia formata dal

verbale di indagine preliminare che contiene una narrazione rispetto alla quale non è stato possibile esercitare il

contraddittorio, allo stesso modo l’art. 111 non tollera che sia introdotta nel processo tramite la testimonianza di

chi l’ha ascoltata una dichiarazione resa fuori da qualunque processo processuale e procedimentale, dichiarazione

che comunque deve passare attraverso il contraddittorio!

questa lettura è confermata da quel parallelismo che notavamo prima. come il verbale di indagine preliminare può

diventare prova, solo nei casi di consenso o di accertata impossibilità di natura oggettiva, così la testimonianza

indiretta può diventare prova nel caso di consenso delle parti o di accertata impossibilità di natura oggettiva.

questa è la prima lettura che posiamo dare del 195, norma dettata a tutela del pr. del contraddittorio nel momento

di formazione della prova.

non possiamo permetterci che la sentenza sia fondata su una narrazione, su un resoconto testimoniale, che non sia

passato attraverso il contraddittorio delle parti, a meno che, 111.5, siano le parti stesse a dire ci accontentiamo o ci

sia una impossibilità oggettiva di acquisire quella prova in contraddittorio.

io credo che questa sia la lettura corretta del 195.

ma c’è chi la contesta!

SECONDA LETTURA.

partiamo dal 195 per ragionare sul pr del contraddittorio e per ragionare soprattutto sul 111. qualcuno dice, e

Ferrua condivide questa impostazione, che di una tutela del pr del contraddittorio nel momento di formazione

della prova ha senso parlare solo con riferimento a dichiarazioni, narrazioni, resoconti testimoniali che stiano

dentro il procedimento penale. cioè rispetto alle dichiarazioni rese fuori, in un contesto privato, come accade per le

testimonianze indirette non avrebbe neppure senso ipotizzare una applicabilità dell’art. 111.4. cioè quando si dice

il proc. .penale è regolato dal pr del contraddittorio nel momento di formazione della prova si intenderebbe dire in

sostanza tutti gli elementi probatori raccolti nel corso del procedimento penale possono valere come prova solo se

è rispettato il contraddittorio, ma per tutto quello che sta fuori il proc penale non è nemmeno ipotizzabile una

applicazione del 111.4. e allora per chi legge in questo modo l’art. 111.4 e quindi dice con la disciplina della

testimonianza indiretta non c’entra niente, come giustifica questo divieto, questa inutilizzabilità della

testimonianza indiretta se non viene consentito alle parti di esaminare il teste diretto quando lo vogliono fare? la

giustifica come un’ipotesi rafforzata di tutela del diritto alla controprova. cioè riconduce il fenomeno della

testimonianza indiretta nell’alveo del diritto alla controprova. parlando dei criteri di ammissione della prova vi ho

detto che le parti hanno sempre diritto all’ammissione delle prove che abbiano ad oggetto circostanze che

costituiscono oggetto di una prova di segno contrario già ammessa. quando ve ne ho parlato forse vi ho fatto

l’esempio del PM che chiede che sia sentito il certo testimone sulla circostanza che l’imputato e la vittima del reato

erano in rapporti di grave inimicizia. su quella circostanza, rapporto di inimicizia, la difesa ha diritto all’ammissione

delle prove di segno contrario. vi ho parlato di questo quando parlavamo del criterio per l’ammissione della prova.

criterio generale: non manifesta superfluità o irrilevanza. nel caso della controprova la legge presume la rilevanza,

mai e poi mai il giudice potrebbe dire per me è irrilevante. nell’ottica di chi ritiene che il 111.4-5 non c’entri niente,

il 195 non farebbe che regolare un’ipotesi speciale, rafforzata, di tutela del diritto alla controprova. pensate al caso

frequente delle dichiarazioni del minore vittima di abusi sessuali che parli con i genitori e maestri, riferisca degli

abusi subiti, viene a testimoniare il maestro che ha raccolto queste confidenze, testimone indiretto rispetto alla

narrazione fatta dal bambino -teste diretto- fuori dal processo, secondo questo modo di vedere, nel momento in

cui la parte chiede l’esame del bambino non fa che esercitare il diritto alla controprova, perché sul fatto che ci

siano stati quegli abusi è stata ammessa la testimonianza indiretta del maestro, e allora dovrebbe essere ammessa

anche la testimonianza di segno contrario nell’ottica difensiva del bambino. non c’entrerebbe niente il pr del

contraddittorio, ma solo una tutela particolarmente rafforzata del diritto alla controprova. 97

c’è questa previsione di inutilizzabilità, perché l’esempio che vi ho fatto prima, rapporti di inimicizia -> la legge dice

che se il giudice ammette la prova del PM sul fatto che ci fossero rapporti di inimicizia, io chiedo difesa

testimonianza sul fatto che questi rapporti non c’erano affatto, e mi viene negata quella prova, la legge mi

consente di impugnare l’ordinanza che mi ha negato la prova e anche di ricorrere per cassazione, art. 606.d per

violazione del diritto alla controprova, ma non mi dice che è inutilizzabile la prova di segno positivo! non è una

causa di inutilizzabilità della prova che ci fossero rapporti di inimicizia. la materia è regolata più debolmente sotto

un certo profilo. qui abbiamo la sanzione di inutilizzabilità della testimonianza indiretta, se viene violato il diritto

alla controprova, cioè se non viene chiamato a deporre il teste diretto. in questo modo quindi una tutela rafforzata

rispetto all’ordinaria disciplina del diritto alla controprova.

cioè io sono la difesa, PM ha ottenuto la testimonianza ed è stata acquisita una testimonianza sull’esistenza di

rapporti di inimicizia. se io formulo la mia richiesta di controprova e mi viene rigettata, l’ordinamento tutela questo

mio diritto alla controprova, perché potrò impugnare l’ordinanza che mi respinge la richiesta probatoria, anche in

cassazione, ma l’ordinamento non arriva a dire che è inutilizzabile la testimonianza richiesta dal PM.

invece qui nel 195, se lo leggiamo dalla visuale del diritto alla controprova, abbiamo una tutela rafforzata perché

addirittura nel momento in cui il giudice mi nega la controprova scatta l’inutilizzabilità della prova.

l’importante è sapere che esistono due possibili letture di questa norma, ed è importante che questa norma aiuti a

ragionare su queste grandi categorie. io resto dell’opinione che sia preferibile estendere la portata del pr del

contraddittorio anche alle dichiarazioni stragiudiziali, extra-procedimentali. consente di risolvere nel modo migliore

un altro problema che si pone in tema di testimonianza indiretta: ammettiamo che sia ascoltato il teste diretto, che

venga chiamato a deporre e che renda la sua dichiarazione. che rapporto c’è a quel punto tra la testimonianza

diretta, dibattimentale, passata attraverso la cross examination, e quella dichiarazione resa fuori dal processo,

veicolata attraverso la testimonianza indiretta? potrebbe il giudice condannare sulla base della ricostruzione dei

fatti che risulta dalla testimonianza indiretta, seppur smentita poi a dibattimento dallo stesso teste diretto? grosso

problema! che rapporto c’è a quel punto tra le due dichiarazioni? secondo me se la si inquadra nell’ottica del

contraddittorio c’è esattamente lo stesso rapporto che c’è tra il verbale d’indagine usato per la contestazione e la

deposizione dibattimentale -> solo la deposizione dibattimentale è una vera prova. tutto il resto può servire

casomai, regola d’oro, a screditare la dichiarazione dibattimentale.

è importante quindi ricordare le due letture del 195, ciascuna delle quali fa riferimento a un grande principio delle

prove penali, da un lato il contraddittorio e dall’altro il diritto alla prova, e in particolare alla controprova. quindi da

un lato una tematica che attiene più al momento acquisitivo, dall’altro una che attiene più al momento

dell’ammissione della prova.

vi ho detto che la testimonianza indiretta è un mezzo per introdurre nel processo una dichiarazione resa fuori dal

processo. ora questo compito di dare conto nel processo di una dichiarazione resa fuori del processo è a ben

vedere un compito che alle volte è svolto dalla prova documentale. cercate di cogliere l’analogia. pensate alla solita

cartella clinica, esempio tipico di prova documentale. non è che un oggetto che riporta una dichiarazione fatta fuori

dal processo, con cui il medico ha detto caio è stato ricoverato in questo ospedale dal giorno x al gg y. dal momento

in cui produciamo quel documento non stiamo che veicolando nel processo una dichiarazione resa fuori. il

documento qui ha la stessa funzione della testimonianza indiretta! invece che riferirlo a parole attraverso la

testimonianza indiretta, lo riferiamo per iscritto attraverso un documento.

supponiamo che il teste indiretto, quando ha sentito tizio raccontare quella certa cosa fuori dal processo avesse in

tasca un registratore, e oggi si volesse addurre come prova nel processo quella registrazione. anche qui

documento, ma documento che in fondo svolge la stessa funzione che svolgerebbe il testimone indiretto, cioè

porta nel processo una dichiarazione, una narrazione resa fuori dal processo. come per la testimonianza indiretta,

anche per i documenti tutto questo vale solo se quelle parole pronunciate fuori dal processo hanno un contenuto

narrativo, quindi stiamo parlando di quella che la dottrina chiama documenti dichiarativi, documenti che

contengono una dichiarazione! il documento che contenga un enunciato performativo (=un invito, una preghiera,

un’esortazione..) non è di natura dichiarativa. ma la cartella clinica è chiaramente dichiarativa.

ragionando su questa analogia tra documenti dichiarativi e testimonianze indirette, si può ritenere che la disciplina

della testimonianza indiretta si estenda anche al documento dichiarativo. 98

Per cui nel momento in cui il PM chiedesse l’acquisizione come prova documentale di un documento di contenuto

dichiarativo, la difesa potrebbe chiedere l’esame dell’autore di quella dichiarazione e il giudice non potrebbe

esimersi dall’accogliere quella richiesta pena l’inutilizzabilità del documento.

vi ho parlato di inutilizzabilità della testimonianza indiretta. inutilizzabilità che è legata con la tutela del pr del

contraddittorio. qui è importante che sappiate che esistono due tipi di inutilizzabilità:

patologica: di cui abbiamo parlato commentando l’art. 191

fisiologica: (definizione della dottrina) ricorre in tutti i casi in cui non si possa tenere conto di una prova per ragioni

legate al pr di formazione dibattimentale della prova. cioè quando noi diciamo “gli atti di indagine preliminare non

possono essere utilizzati a dibattimento, se non in determinati casi”, non rilevano, non hanno valore probatorio,

non possono essere posti a fondamento della sentenza di condanna -> stiamo alludendo ad una inutilizzabilità che

non ha niente a che fare con quella che abbiamo imparato a conoscere “prove che non possono in alcun modo

essere acquisite”, prove acquisite in violazione di divieti stabiliti dalla legge, ma è una inutilizzabilità fisiologica, cioè

salve eccezioni, la sentenza dibattimentale non può che fondarsi sulle prove formate a dibattimento. la violazione

di questa regola dà luogo ad inutilizzabilità fisiologica dei materiali probatori non formati a dibattimento che

venissero posti a fondamento della sentenza. es. la dichiarazione della persona informata sui fatti che prima del

dibattimento muore, non può essere usata come prova se la morte era prevedibile nel momento, art. 712 -> non

alludo all’inutilizzabilità del 191, ma all’inutilizzabilità fisiologica. anche quando vi parlo dell’inutilizzabilità ex 195.3

come norma posta a fondamento del pr del contraddittorio alludo a questo stesso tipo di inutilizzabilità.

art. 195.4. fa divieto in ogni caso ai funzionari di polizia di deporre sul contenuto delle dichiarazioni acquisite da

testimoni. una norma analoga l’abbiamo incontrata nell’art. 62: divieto di testimonianza dei funzionari di polizia

sulle dichiarazioni rese nel corso del procedimento dall’imputato o indagato. la stessa cosa vale per le dichiarazioni

testimoniali. la norma vuole semplicemente dire questo: se io funzionario di polizia nel corso delle indagini

preliminari ho sentito a sommarie informazioni una certa persona e ho verbalizzato quelle dichiarazioni, a

dibattimento, nel corso del quale i funzionari di polizia possono testimoniare, non gli si può mai chiedere conto del

contenuto delle dichiarazioni rese dai testimoni. la norma vuole semplicemente dire: ciò che le persone informate

sui fatti hanno detto alla polizia nel corso delle indagini noi lo possiamo ricavare soltanto dal verbale, verbale che

ha poi tutta una sua disciplina di utilizzabilità nel corso del processo, ma nn facciamo rientrare attraverso la

deposizione del funzionario di polizia il contenuto di quelle dichiarazioni. anche qui abbiamo la testimonianza

indiretta! il funzionario di polizia racconterebbe, se non ci fosse divieto, nel corso del processo, ciò che gli ha

raccontato la persona nelle indagini.

la cosa interessante di questa norma è che era presente fin dall’origine del codice, ma era stata dichiarata

incostituzionale con una sentenza del gen 1992, quindi precedente le due famose sentenze 254 e 255. molti

ravvisano in quella sent cost l’avvisaglia del diluvio controriformisti co che si sarebbe abbattuto di li a poco sul

codice di procedura penale. è lì che qualcuno dice il sistema ha cominciato a franare. la corte cost. ha detto

siccome i funzionari di polizia possono testimoniare di regola, non si capisce perché in questo particolare caso non

lo possono fare, e adducevano in oltre l’esempio successivo: se il funzionario di polizia accorre sul luogo

dell’aggressione e l’aggredito poco prima di spirare riesce a dire “è stato tizio”, il funzionario di polizia non

potrebbe testimoniare?! è irragionevole, quindi incostituzionale.

invece la ragione era chiarissima: non far rientrare nella finestra della testimonianza della polizia giudiziaria quello

che il sistema cacciava dalla porta del dibattimento.

es. la famosa regola d’oro, le dichiarazioni rese nel corso delle indagini, se difformi da quelle dibattimentali,

possono valere solo come critica della deposizione dibattimentale, se ne può dare lettura solo nei casi di difformità

e pure in quel caso valgono solo in chiave critica. se noi consentivamo di introdurre nel processo le dichiarazioni dei

testimoni tramite la dichiarazione del funzionario di polizia, questa regola veniva girata!

altro es. se la persona muore prima del processo, si può dare lettura delle sue dichiarazioni ma non se la morte era

prevedibile, sennò bisognava ricorrere all’incidente probatorio. ma se dicevamo sentiamo il funzionario di polizia,

ce lo dica lui che cosa aveva detto, ecco che il divieto veniva girato!

ed è proprio questo che successe immediatamente dopo la sentenza cost. addirittura i PM quando sentivano una

persona informata sui fatti chiedevano a un funzionario di polizia di assistere all’atto investigativo, perché male che

andasse quelle dichiarazione le avrebbero recuperate tramite la dichiarazione del funzionario di polizia -> quindi

era del tutto irragionevole in realtà quella sentenza cost, faceva crollare prima delle due sent cost, gli sbarramenti

99

posti all’ingresso delle dichiarazioni testimoniali rese in indagine a dibattimento. Ferrua disse “una sentenza giunta

improvvisa come una fucilata sul processo accusatorio”.

l’argomento suggestivo tra l’altro valeva poco o nulla. la norma diceva “non possono testimoniare sulle

dichiarazioni acquisite da testimoni nel corso delle indagini”. dichiarazioni acquisite= dichiarazioni rese in un

contesto che fosse procedimentale, cioè dichiarazioni da mettere a verbale in un atto investigativo di sommaria

informazione testimoniale, non le dichiarazioni raccolte in un contesto extra-procedimentale. quindi in realtà per

confutare quell’argomento si poteva tranquillamente dire in quel caso certo che possono testimoniare, perché non

stiamo alludendo a testimonianze rese da persone informate sui fatti, a un atto del procedimento penale; quelle

ultime parole pronunciate dalla vittima non sono atto investigativo; in quel contesto il funzionario di polizia agisce

privatamente, come qualunque altra persona che in quel momento ascoltasse le dichiarazioni.

allora, dichiarata incostituzionale nel ’92, con la riforma dell’art. 111 cost il divieto viene ripristinato, quindi oggi c’è

di nuovo, ma proprio per fronteggiare quella possibile obiezione, l’argomento suggestivo, oggi l’art. 195.4 dice “gli

ufficiali e gli agenti di polizia giudiziaria non possono deporre sul contenuto delle dichiarazioni acquisite dai

testimoni con le modalità di cui art. 351 e 357”=in un contesto procedimentale, in cui la dichiarazione deve essere

verbalizzata. tra l’altro qui si parla di testimoni alquanto impropriamente, perché se il contesto è quello del 351 e

357, ancora non sono testimoni!!

chiudiamo il capitolo testimonianza indiretta, ricco di spunti e suggestioni.

un breve cenno ancora in materia di testimonianza riguarda alcune ipotesi regolata negli art. da 199 a 204, in cui il

testimone ha la FACOLTA’ DI ASTENERSI DAL DEPORRE. sono casi in cui il testimone può scegliere se deporre o

meno. la prova sarebbe nulla se il giudice lo costringesse a deporre in quelle circostanze.

prossimi congiunti dell’imputato (art. 307 cp, ma 199 cpp estende la tutela anche a situazioni diverse, es. coniuge

separato, convivente). non vale quando sia il prossimo congiunto ad avere presentato lui la denuncia, querela,

istanza, o laddove siano esse stesse persone offese dal reato.

depositari di particolari segreti

segreto professionale (art. 200)-> non possono essere obbligati a deporre su quanto hanno conosciuto per ragione

del proprio ministero, ufficio, commissione: ministri di professione religiosa, avvocati, investigatori privati

autorizzati, medici, chirurghi, farmacisti, ecc.

segreto d’ufficio (201): pubblici ufficiali, pubblici impiegati incaricati di pubblico servizio hanno l’obbligo di

astenersi dal deporre (qui non è facoltà!) sui fatti conosciuti in ragione del loro ufficio che debbano rimanere

segreti.

segreto di stato (202): pubblici ufficiali, pubblici impiegati, incaricati di pubblico servizio hanno l’obbligo di astenersi

dal deporre su fatti coperti dal segreto di stato.

il fatto che questi soggetti possano o addirittura debbano astenersi dal deporre non significa inutilizzabilità della

prova se depongono; loro hanno la facoltà o l’obbligo di astenersi, e la rivelazione del segreto è anche penalmente

sanzionabile! ma quando abbiamo parlato dei rapporti tra illiceità della condotta e illegittimità della prova, di per

sé l’illiceità della condotta non significa che la prova sia inutilizzabile. quindi il fenomeno va descritta in questi

termini: queste persone, in particolare i depositari di segreti, che hanno la facoltà o addirittura l’obbligo di

astenersi, se depongono in assenza di una giusta causa, commettono reato, ma la loro deposizione è

perfettamente ammissibile ed utilizzabile come prova!

dal pdf del processo quella condotta fornisce una prova pienamente utilizzabile; altro problema è la sua punibilità,

illiceità sul piano penale.

ocn riferimento al segreto di stato, quando il funzionario di stato adduce l’esistenza di un segreto di stato, e quindi

si rifiuta di deporre, il giudice deve informarne il presidente del consiglio e chiedere al presidente del consiglio

conferma dell’esistenza di un segreto di stato in ordine a quella circostanza. il presidente del consiglio può

confermare o meno l’esistenza del segreto. se conferma l’esistenza del segreto e quella circostanza è determinante

dall’accertamento dei fatti, il giudice dichiara non doversi procedere per l’esistenza di un segreto di stato!

particolarissima ipotesi di proscioglimento dell’imputato.

chiudiamo il capitolo testimonianza. 100

Intercettazioni.

mezzo di ricerca della prova di grandissima diffusione, periodicamente al centro dell’attenzione, anche

dell’opinione pubblica. si discute di questo mezzo, del suo abuso; si discute del problema della divulgazione, del

segreto, in ordine al contenuto delle intercettazioni, ma soprattutto dei limiti entro i quali è consentito il ricorso a

questo strumento probatorio, che è sicuramente molto utilizzato, soprattutto perché è molto comodo per un

investigazione.

ricordo un convegno a Torino in cui mi sono trovato a parlare di intercettazioni avendo di fianco un tecnico della

procura della repubblica di Torino, addetto alle operazioni tecniche, il quale ricordava che tra il 2000-2005 nella

sola regione Piemonte sono state fatte più intercettazioni che in tutti gli USA. sono dati da prendere con le pinze; le

nostre intercettazioni passano tutte attraverso un’autorizzazione di un giudice e un provvedimento di un giudice, e

la gran parte sono scoperte.

l’intercettazione colpisce un diritto fondamentale dell’individuo, tutelato dall’art. 15 cost: la segretezza delle

comunicazioni, prima ancora la libertà delle comunicazioni. il legislatore costituente si è talmente reso conto

dell’importanza del carattere fondamentale di questo diritto individuale che se voi prendete quello che i

costituzionalisti chiamano “ il blocco delle tre inviolabilità”, gli art. 13,14,15 cost: libertà personale, inviolabilità del

domicilio, segretezza delle comunicazioni, scoprite paradossalmente che la disciplina più rigorosa è proprio quella

delle violazioni della segretezza delle comunicazioni.

per questi tre diritti fondamentali la cost dice che è consentita la loro limitazione, solo nel rispetto della riserva di

legge e della riserva di giurisdizione. (=nei casi, con i modi, con le garanzie previste dalle legge e per atto motivato

dell’autorità giudiziaria). l’art. 15 è persino più rigoroso perché per la libertà personale e l’inviolabilità del domicilio

la cost stessa prevede la possibilità di limitazioni disposte per ragioni di urgenza dall’autorità di pubblica sicurezza

salva convalida successiva dell’autorità giudiziaria, mentre per la segretezza delle comunicazioni questo non è

previsto. l’intervento dell’autorità giudiziaria deve essere sempre preventivo rispetto alla violazione. quindi in

questo senso il costituente per primo si rende conto dell’importanza di questo diritto individuale.

allora nel processo penale tutte le violazioni della segretezza delle comunicazioni devono essere regolate nei casi e

nei modi e devono passare attraverso un provvedimento preventivo dell’autorità giudiziaria.

la cost dice “autorità giudiziaria”-> può voler dire anche PM!

esiste però un’interpretazione più diffusa, secondo cui questa autorità giudiziaria soprattutto in un contesto come

quello del codice dell’88 debba essere intesa come autorità giurisdizionale=giudice.

allora il legislatore processuale penale regola la più importante delle violazioni della segretezza delle comunicazioni

che è l’intercettazione. questa in realtà però non è che una delle possibili forme di violazione della segretezza delle

comunicazioni.

lo fa nel rispetto della riserva di legge e di giurisdizione perché indica chiaramente i casi e i modi e subordina

l’intercettazione a un provv autoritario del giudice, che deve essere sempre preventivo rispetto all’effettuazioni

delle operazioni intercettive, salve le ipotesi in cui è comunque il PM che dispone l’intercettazione per chiedere la

convalida, mai l’autorità di polizia!

nel disciplinare l’intercettazione, il legislatore purtroppo non dà una definizione del genus intercettazione; la si

deve ricavare in via interpretativa -> famosa sentenza delle sez. un. 2003 che ha dato una definizione.

noi possiamo dire che l’intercettazione è una presa di cognizione attuata con strumenti meccanici di una

comunicazione riservata che si svolge tra altre persone.

ciò che importa sapere sono i casi di intercettazione e la procedura prevista dalla legge.

CASI:

 è consentita solo nei procedimenti relativi a determinati reati, elencati nell’art. 266. (si fa riferimento a

reati particolarmente gravi, delitti non colposi per i quali è prevista la pena della reclusione superiore nel

max a 5 anni; oppure reati non particolarmente gravi, ma in relazione ai quali l’intercettazione appaia uno

strumento particolarmente utile, es per un reato di modestissima gravità come le molestie per mezzo del

telefono).

 ci sono inoltre due condizioni di carattere generale (267.1):

o solo se sussistono gravi indizi di reato (non vuol dire gravi indizi di colpevolezza! è sufficiente che ci

siano buone ragioni che un reato è stato commesso, anche se non si sa da chi. non è necessario che

gli indizi siano già indirizzati a una certa persona.) 101

o se l’intercettazione risulta assolutamente indispensabile ai fini della prosecuzione delle indagini.

significa che il legislatore vuole che l’intercettazione non sia proprio il primo atto investigativo!

PROCEDURA:

Il PM deve chiedere al giudice l’autorizzazione ad effettuare l’intercettazione. esiste una disciplina temporale, di

regola non dovrebbe superare i 15 gg, ma può essere prorogata dal giudice con decreto motivato per periodi

successivi di 15 gg, senza limiti. quindi le intercettazioni spesso durano mesi e mesi!

uno dei limiti che rende l’intercettazione strumento così invasivo è che la legge impone un requisito. non dà alcun

parametro per individuare le utenze da sottoporre al controllo.

nel momento in cui il PM ottiene l’autorizzazione a intercettare nei cfr di un determinato soggetto, non c’è nessun

parametro di legge per stabilire a quali utenze chiedere l’intercettazione.

es. difendevo un imputato di spaccio di stupefacenti nei cui cfr era stata disposta intercettazione nell’utenza di

casa, cellulare, casa della madre che abitava al piano superiore, utenza del bar in cui passava le serate, ma anche

tre cabine telefoniche nel tragitto casa-bar -> tutti quelli che hanno usato quelle cabine telefoniche sono state

intercettate!!

tra i tanti progetti di riforma, esigenza di fissare parametri per dire quali utenze possono essere intercettate!

questi gli elementi essenziali della disciplina.

torniamo alla definizione. vi ho detto strumenti meccanici. benché il legislatore non lo dica espressamente, è

un’intercettazione solo una captazione, una presa di cognizione di un colloquio che si svolge tra altre persone che

avvenga con l’ausilio di strumenti di percezione a distanza del suono. il che significa che non è un intercettazione,

anche se in dottrina si trova qualunque opinione, l’ascolto fisiologico (l’agente origliatore, che magari si nasconde e

ascolta una conversazione). qualcuno poteva pensare che questo signore che sente la conversazione e poi la

registrar poi la riproduce, si potrebbe pensare che sia un’intercettazione, invece no! in questo caso lo strumento

tecnico serve non per percepire, ma per documentare. neanche questa è un’intercettazione!

l’intercettazione può avere ad OGGETTO:

 un colloquio che avviene per mezzo di uno strumento di comunicazione a distanza del suono, come il

telefono

 un colloquio che avviene tra persone presenti. questa è quella che si chiama intercettazione

ambientale, che significa mettere una microspia in un luogo dove si pensa che due persone parleranno,

senza mezzi di comunicazione a distanza. attenti a non confondere lo strumento tecnico che serve per

percepire la comunicazione, indispensabile perché si abbia un’intercettazione, dallo strumento tecnico

per comunicare, che non è indispensabile. per l’intercettazione ambientale, di comunicazione tra

persone presenti, le condizioni sono le stesse dette prima, che valgono in generale per le

intercettazioni.

 ma c’è un particolare tipo di colloquio tra presenti che è quello che si svolge nel domicilio o un

altro luogo di privata dimora. se il colloquio è domiciliare, l’intercettazione è consentita solo in

presenza di un presupposto rigorosissimo, che è quello che si chiama il fumus perdurantis

criminis=deve attualmente svolgersi l’attività criminosa in quel domicilio o privata dimora.

(266.2). per installare in un domicilio privato una microspia e ascoltare le conversazioni devo

avere gli elementi che mi facciano ritenere che in quel luogo sia in atto il reato, non che si stia

semplicemente parlando di un reato già commesso, deve essere in corso di svolgimento il

reato->reati permanenti, sequestro di persona! o reati associativi.

se io voglio intercettare un colloquio tra presenti extra domiciliare i requisiti sono quelli solito. se il colloquio si

svolge in un cortile, installo una microspia su una panchina di un giardino pubblico, i requisiti sono quelli ordinari;

ma se quel colloquio si svolge nel domicilio o altro luogo di privata dimora devo ritenere che si stia svolgendo lì

l’attività criminosa.

questa fattispecie va tenuta distinta da altre:

 video intercettazione: ripresa video utilizzata per captare comunicazioni 102

 registrazione effettuata dall’interlocutore: tizio e caio si parlano, tizio nasconde su di se un apparecchio di

registrazione, non è un intercettazione, ma si tratta di capire che tipo di regime giuridico ha!

Lezione 22

mercoledì 23 aprile 2014

Chiudiamo argomento delle intercettazioni parlando di alcuni fattispecie affini a quella tipica disciplinata dagli arti

166 e seguenti. Ma di questo parleremo tra breve, parlando dell'attività atipica di polizia giudiziaria e in genere di

indagine.

Oggi apriamo la seconda parte del corso, dedicata ai libri dal V in avanti, saltando il libro IV(misure cautelari)

perché non oggetto di questo corso, con cui prende avvio la parte dinamica del cpp. Dopo aver dettato le

disposizioni di carattere generale in materia di sogg, atti, prove, il legislatore comincia a disciplinare lo sviluppo del

procedimento. Indagini preliminari

In realtà ne abbiamo già parlato spesso. Abbiamo parlato della profonda metamorfosi funzionale che ha investito la

fase investigativa, concepita in modo riduttivo dal legislatore 88, con fase destinata a svolgersi in termini

qualitativamente povera, non preceduta dalla formulazione dell'imputazione. Sono coordinate fondamentali del

discorso da avere sempre ben presenti.

Abbiamo detto della metamorfosi avvenuta, con il passare del tempo e a seguito di riforme legislative, la fase si è

arricchita di contenuti, dilatata nei tempi, e ha visto nobilitare la sua funzione.

Fondamentale discorso a riguardo delle dinamiche del giudizio abbreviato: caduto il consenso del PM,

instaurazione giudizio abbreviato, quando giudizio abbreviato è diventato diritto dell'imputato che lo chieda.

Giudizio abbreviato: rito alternativo in virtù del quale l'imputato può chiedere di essere condannato. l'imputato

dice il processo di primo grado chiedo che si concluda qui, che sia prosciolto o condannato in questa sede.

Voglio essere giudicato sulla base degli atti di indagine preliminare -> che diventano prove in virtù di questo

consenso.

Fino al 1899 giudizio abbreviato poteva essere celebrato solo con il consenso del PM, se diceva no si andava a

dibattimento.

Successivamente, a seguito interventi corte cost, ha detto questa riduzione di pena viene a dipendere da un atto

arbitrario del pm che da o meno il suo consenso, allora la corte ha detto non posso intervenire, è compito del

legislatore -> che ha eliminato il consenso del PM.

Oggi in udienza preliminare, se l'imputato lo vuole, il processo prende la strada del giudizio abbreviato.

Allora il PM ha dovuto premunirsi: deve giungere all'udienza preliminare con materiali probatori sufficienti per

sostenere eventuale sentenza di condanna. Questo ha fatto venire meno il pr della tendenziale incompletezza delle

indagini preliminari e lo ha sostituito con l'opposto pr della tendenziale completezza.

Da qui metamorfosi anche strutturale.

Resta il fatto che le indagini preliminari sono finalizzate, e anche questo detto più volte, a creare le condizioni

perché il PM possa operare una fondamentale scelta. Sono indirizzate a una scelta fondamentale, di esercitare o

non esercitare l'azione penale.

Esercitare azione penale = chiedere rinvio a giudizio dell'imputato.

l'alternativa è la richiesta di archiviazione della notizia di reato. Quando PM decide di non esercitare azione penale,

non può di sua iniziativa archiviare la notizia di reato, ma deve chiedere al giudice per le indagini preliminare il

provv di archiviazione. 103

Studieremo questi esiti possibili della fase investigativa. Tutto questo è significato dall'art. 326, primo art del libro 5

che dice che il PM e polizia giudiziaria svolgono le indagini necessarie per le determinazioni inerenti all'esercizio

dell'azione penale.

Art. 358 ribadisce questo concetto e poi aggiunge con precisazione superflua - e quindi dannosa - che svolge

accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta alle indagini. Cioè non cerca solo le prove a

carico dell'indagato, ma deve anche svolgere accertamenti su fatti e circostanze a favore della persona sottoposta

alle indagini.

Deve lui stesso impegnarsi nell'accertare quella circostanza. Questa però è una ovvietà, il PM non può presentarsi

all'udienza preliminare e poi al dibattimento con il rischio che salti fuori una decisiva prova d'alibi a favore

dell'imputato. Rientra nei suoi ordinari compiti di vagliare la fondatezza della notizia di reato anche quella di

svolgere le indagini a favore.

Questa norma superflua crea qualche danno: da questa previsione normativa sono nate riflessioni sulla natura del

PM, parte del processo, che in realtà non è una vera parte, è imparziale, sui generis. Considerazioni abbastanza

superflue perché il Pm naturalmente è un magistrato, che ha interessa alla esatta osservanza della legge penale. È

scontato che il PM sia una parte diversa rispetto all'imputato e al suo difensore, che invece puntano al

proscioglimento anche quando l'imputato è colpevole, e devono farlo.

Non così il PM, basta leggere art "PM veglia lla osservanza delle leggi e alla pronta e regolare amministrazione della

giustizia". È ovvio che il PM non deve solo andare alla ricerca degli elementi di prova a carico dell'imputato, ma

anche quelli a sua difesa.

Abbiamo già detto sul disposto dell'art. 328, che nella fase investigativa troviamo anche giudice, per le indagini

preliminari: sappiamo chi è e quali sono le funzioni essenziali. Non è giudice che indaga come vecchio giudice

istruttore, questo compito è esclusivamente demandato al PM; ma è giudice che interviene

• in primo luogo quando nel corso delle investigazioni debbano essere adottati provv che incidono sui diritti

fondamentali dell'individuo -> importante funzione di garanzia individuale. Le misure cautelari, la custodia

cautelare in carcere, violazione della libertà personale, può essere decretata solo per effetto di un provv del

giudice. Non era così fino all'entrata in vigore del codice attuale. Nell'istruzione condotta dal PM era il PM

stesso che emanava l'ordine di cattura dell'imputato. Oggi non è più così: deve essere sempre un giudice a

pronunciarsi sulla libertà personale.

• Anche funzioni di formazione anticipata della prova, attraverso incidente probatorio. In alcuni casi nel corso

delle indagini si anticipa la formazione della vera e propria prova.

• Funzione di controllo sulle scelte del PM relative all'azione penale e sui tempi dell'investigazione.

Il PM non può decidere da solo di rinunciare ad agire, ma deve chiederlo al GIP, mediante richiesta di archiviazione,

deve rispettare tempi per le indagini e il giudice per le indagini preliminari ha una fondamentale funzione di

controllo.

Altra norma contenuta nel titolo 1 libro 5, art. 329 concernente il "SEGRETO INVESTIGATIVO". Dobbiamo riflettere

su questa norma e sull'art. 114.

Art. 329.

Obbligo del segreto.

1. Gli atti d'indagine compiuti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria sono coperti dal segreto fino a quando l'imputato

non ne possa avere conoscenza e, comunque, non oltre la chiusura delle indagini preliminari.

2. Quando è necessario per la prosecuzione delle indagini, il pubblico ministero può, in deroga a quanto previsto dall'articolo 114,

consentire, con decreto motivato, la pubblicazione di singoli atti o di parti di essi. In tal caso, gli atti pubblicati sono depositati

presso la segreteria del pubblico ministero.

3. Anche quando gli atti non sono più coperti dal segreto a norma del comma 1, il pubblico ministero, in caso di necessità per la

prosecuzione delle indagini, può disporre con decreto motivato:

a) l'obbligo del segreto per singoli atti, quando l'imputato lo consente o quando la conoscenza dell'atto può ostacolare le indagini

riguardanti altre persone; 104

b) il divieto di pubblicare il contenuto di singoli atti o notizie specifiche relative a determinate operazioni.

questa disciplina è alquanto complessa e infelice per una scelta di fondo. Non è mai stata ben recepita neppure

dall'opinione pubblica e dai giornalisti che non ne capiscono il senso.

I termini essenziali della disciplina sono: gli atti delle indagini preliminari sono coperti da segreto = chi assiste o

partecipa non può rivelarne il contenuto e se lo fa commette specifico reato previsto nell'art. 379 bis del cpp.

Inoltre esiste un divieto di pubblicazione degli atti processuali, punito nell'art. 684 cp.

Dopo vedremo quando c'è un divieto di pubblicazione degli atti di indagine.

Gli atti di indagine sono di regola coperti da segreto. Ma sono coperti dal segreto fino a quando la persona

sottoposta alle indagini non ne possa avere conoscenza. Questo ci dice art. 329.1. alcuni atti di indagine

preliminare sono compiuti segretamente rispetto all'indagato, altri sono compiuti o con la presenza dell'indagato o

con la possibile presenza del suo difensore. Quindi sono atti conosciuti dall'indagato, o che da un certo momento

diventano conoscibili.

Nel momento in cui l'indagato ha o può avere conoscenza dell'atto di indagine cade il segreto.

Quindi nel corso dell'indagine ci sono alcuni atti coperto da segreto, altre no. l'indagato vi ha preso parte, o un suo

difensore, o sono stati depositati e messi a disposizione dell'indagato -> su quei atti cade il segreto; sugli altri

permane fino alla conclusione delle indagini. Chiuse le indagini preliminari cade il segreto su tutto quanto.

l'elemento di complicazione di questa disciplina è dato dal fatto che mentre gli atti coperti dal segreto non possono

neppure essere pubblicati, gli atti non più coperti dal segreto sono pubblicabili, ma per quanto riguarda gli atti che

al termine dell'indagine confluiscono nel fascicolo del PM, la pubblicazione è consentita solo "nel contenuto". Cioè

non è consentita la pubblicazione integrale dell'atto.

Art. 114.

Nel momento in cui cade il segreto io posso pubblicare gli atti di indagine preliminare, ma li posso pubblicare

soltanto per parafrasi, non posso pubblicarli integralmente perché come vedremo al termine dell'udienza

preliminare, quando imputato rinviato a giudizio, si formano due fascicoli di tutti gli atti di indagine, nonché degli

atti di udienza preliminare:

• Fascicolo del PM. Tutti atti di indagine preliminare che il giudice del dibattimento non deve conoscere. Es.

dichiarazioni di natura testimoniale. Materialmente non giungono nella cancelleria del giudice del

dibattimento, rimangono relegate nel fascicolo del PM. Il legislatore ha voluto che il giudice del dibattimento

non fosse condizionato dalle dichiarazioni rilasciate dai testimoni prima del dibattimento. La prova è quella

che si forma al dibattimento: conta le dichiarazioni rese al dibattimento. Il giudice del dibattimento non solo

deve tenere conto solo delle dichiarazioni rese al suo cospetto, ma non deve nemmeno conoscere le

dichiarazioni rese in precedenza, perché potrebbe esserne condizionato.

• Fascicolo per il dibattimento: confluiscono atti di indagine che il giudice del dibattimento è autorizzato a

conoscere. Es. atti di indagine originariamente irripetibili.

Irrilevanza dibattimentale degli atti di indagine! Legislatore ha fatto questo ragionamento: se precludo al giudice

del dibattimento la conoscenza degli atti investigativi, ma poi ne consento la pubblicazione integrale, giudice

finirebbe per conoscere dai giornali ciò che non può conoscere dal fascicolo che gli viene dato.

Per questo il legislatore ha stabilito questo principio per cui caduto il segreto sugli atti di indagine preliminare la

loro pubblicazione rimane consentita nel contenuto, non integralmente, fino a che ci sia un giudice che deve

giudicare nel merito della causa.

Giudice del dibattimento viene di fatto a conoscenza delle indagini per molte altre vie. Es quando si tratti di

decidere questioni preliminari, di nullità degli atti, il giudice non può non prendere visione di quegli atti.

Questa comunque è la disciplina. Gli atti sono coperti da segreto, a un certo punto cade, quando indagato può

prenderne conoscenza, ma caduto il segreto non significa ancora che quegli atti siano liberamente pubblicabili: solo

nel contenuto e non integralmente.

Gli atti pubblicabili integralmente sono quelli che finiscono nel fascicolo per il dibattimento e poi tutti alla

conclusione del processo d'appello. 105

Poi come vedrete leggendo art. 329, per ragioni varie legate allo svolgimento delle indagini, il PM può segretare o

desegretare determinati atti=può porre il segreto su atti di indagine oppure per ragioni legate allo svolgimento

dell'indagine può rendere non più segreti atti investigativi che sarebbero ancora coperti da segreto.

Quando ci sono intercettazioni telefoniche depositate, il segreto cade immediatamente, oppure cade perché il pm

si avvale della facoltà di chiedere la proroga del deposito di atti di intercettazione al termine delle indagini. Ma nel

momento in cui atto di indagine viene posto a fondamento di misura cautelare -> sono messi a disposizione

dell'indagato -> su di essi cade il segreto.

Nel momento in cui l'intercettazione viene conosciuta dall'indagato su tutti i suoi contenuti cade il segreto.

Problema della selezione delle conversazioni rilevanti e irrilevanti. Legislatore aveva previsto una procedura di

selezione, ma di fatto non viene quasi mai attivata. Arriva per cui quasi sempre alla conoscenza dell'indagato

questa montagna di conversazioni, gran parte delle quali irrilevanti, date poi in pasto all'opinione pubblica!

Notizia di reato

Sappiamo già che a norma art. 130 (?) il PM e la polizia giudiziaria non solo ricevono le notizie di reato ad essi

presentate o trasmesse, ma possono prendere notizia di reati di propria iniziativa. Esiste un problema delicato,

legato alla possibilità del PM di prendere iniziativa dei propri reati. È un'attività per certi versi fisiologica per la

polizia giudiziaria, non tanto per il PM: si discute molto sulla sopravvivenza di questa norma nel codice.

Questo perché il pr di obbligatorietà dell'azione penale significa che il PM è soggetto solo alla legge, non può

compiere scegliere discrezionali. La possibilità di investire risorse del suo ufficio per andare alla ricerca di notizia di

reato in realtà gli assegna poteri discrezionali sulla gestione del suo potere di azione.

Il più grave problema che si pone attualmente è l'eccessivo numero di notizie di reato che pervengono agli uffici di

procura, è singolare che il PM possa addirittura aumentare da solo il carico.

Comunque acquisita o ricevuta la notizia di reato, il PM deve iscrivere la medesima notizia in un apposito registro

custodito presso un suo ufficio indicando anche, contestualmente o dal momento in cui risulta, il nome della

persona cui lo stesso è attribuito. La notizia di reato può essere nominativa oppure a carico di ignoti.

Possibilità che l'indagine si svolga per intero a carico di ignoti -> art. 415 del codice.

In questo caso PM chiede archiviazione della notizia di reato per essere rimasto ignoto il suo autore.

Abbiamo sempre ragionato nel senso che l'indagine non è più contro ignoti quando abbiamo il nome di un possibile

imputato. Ma qui si sta ponendo proprio in questi giorni un problema semi filosofico: se non conosciamo il nome

della persona, ma conosciamo perfettamente il profilo del DNA, questa persona la possiamo definire ignota? Caso

della ragazzina Yara, in relazione al quale a quanto pare non si conosce l'identità del potenziale imputato, ma se ne

conosce esattamente il profilo del DNA. Negli USA c'è stato un vero e proprio rinvio a giudizio nei cfr di una persona

individuata nel profilo del DNA.

Comunque l'indagine può svolgersi per intero a carico di soggetti ignoti. Ma attenzione perché l'art. 415 impone -

spesso si fa confusione - comunque al PM decorsi 6 mesi dall'avvio dell'indagine a carico di ignoti di rivolgersi al

giudice, (ecco una delle funzioni di controllo che ha il giudice per le indagini preliminari), per chiedere

l'autorizzazione a proseguire l'indagine a carico di ignoti.

c'è l'archiviazione a carico di ignoti, c'è l'archiviazione, un PM che dice ho indagato, ho fatto tutto il possibile, ho

perso ogni speranza di trovare un possibile responsabile, chiedo che l'indagine si chiuda qui con un'archiviazione

per essere ignoto un possibile responsabile.

Ma può darsi che il PM stia indagando, abbia speranza di individuare il responsabile, ma dopo 6 mesi deve

presentarsi al cospetto del giudice il quale deve effettuare questo tipo di controllo: controllare che l'indagine si stia

svolgendo effettivamente contro soggetti ignoti. Deve cioè verificare che il PM non stia barando sui tempi

dell'indagine, che non esista già un indagato il cui nome potrebbe essere iscritto nel registro notizia di reato e non

viene iscritto.

Forse lo avreste capito meglio se vi avessi anticipato che dal momento in cui viene iscritto il nome dell'indagato nel

registro, decorrono una serie di importanti termini. Es. termini che riguardano la possibile instaurazione di una

serie di riti alternativi. Soprattutto decorrono i fondamentali termini per il decorso delle indagini preliminari

(altrimenti gli atti investigativi compiuti successivamente non sono utilizzabili) 106

Allora il rischio è che il PM si comporti scorrettamente: abbia già un potenziale indagato, stia già svolgendo attività

investigative indirizzate nei confronti di quel soggetto, ma formalmente prosegua l'indagine a carico di ignoti, cioè

non iscrive il nome nell'apposito registro. È a questo che serve il necessario interpello del giudice delle indagini

preliminari dopo 6 mesi di indagini contro ignoti: serve perché il giudice può dire questa non è più indagine a carico

di ignoti: hai già una notizia di reato nominativa, devi iscrivere la notizia di reato con il nome. Sono due diversi

registri. Modelli 21 (indagini contro noti) e modelli 24 (indagini contro ignoti).

Questo è un problema molto avvertito ultimamente, contrasto giurisprudenziale con decisione delle sezioni unite:

al di là di questa specifica ipotesi, se il giudice possa sindacare la data di iscrizione della notizia nel registro.

l'imputato a quel punto può dire è vero PM ha iscritto il 1 gen 2014, ma in realtà gli elementi a mio carico erano già

ampiamente emersi il 1 dicembre 2013, di fatto PM avrebbe già dovuto iniziare a indagare e finire il 31 maggio e

non il 30 giugno -> allora atti compiuti nell'ultimo mese sono inutilizzabili. In un caso come questo, formalmente

sono compiuti in termine, ma poiché iscrizione andava fatta prima, giudice deve retrodatare l'iscrizione. Può farlo il

giudice? La legge non dice niente, dice solo atti compiuti oltre la decorrenza del termine.

Contrasto giurisprudenziale. In alcuni casi giudici hanno accolto -> atti compiuti nell'ultimo mese sono inutilizzabili;

altri hanno detto che non era possibile perché non era un tipo di controllo previsto dalla legge. quest'ultima è la

linea che le sezioni unite hanno accolto: PM risponderà di quel suo comportamento, anche laddove fosse doloso,

preordinato a guadagnarsi i tempi investigativi, ne risponderà in sede disciplinare o addirittura penale se abusi

d'ufficio; ma dal pdv processuale non c'è nulla da fare, sono cmq utilizzabili gli atti compiuti nei termini formali

dell'indagine, così come sono utilizzabili gli atti compiuti prima dell'iscrizione. Le sezioni unite hanno salvato le

indagini compiute in spregio della disciplina dei termini.

Esistono quindi due tipi di registro, modello 21 e modello 24; un terzo modello 45: registro delle NON NOTIZIE DI

REATO o delle pseudo notizie di reato (es se vengo denunciato perché non vado a messa tutte le domeniche!) tutte

queste sono denunce informative che pervengono al PM, alcune delle quali astrattamente riconducibili a una

fattispecie di reato, ma talmente prive all'evidenza di qualunque fondamento che il PM può non coltivarle anche

senza richiedere al giudice per le indagini preliminari un provv di archiviazione.

La semplice esistenza di questo "binario morto" costituisce un rischio di possibile elusione del pr di obbligatorietà,

perché poi nessuno controlla se il PM ha iscritto a modello 45 delle notizie di reato veramente non definibili come

tali o se invece vi siano finite notizie di reato magari infondate la cui infondatezza però andava verificata dal giudice

per le indagini preliminari nella procedura di archiviazione.

Il ministero della giustizia quando sono stati approvati i regolamenti concernenti i registri del PM ha cercato di

chiarire in una circolare ministeriale quali sono queste non notizie di reato: "atti e informative del tutto prive di

rilevanza penale, esposti privi di senso, o di contenuto abnorme o assurdo". Il problema è come viene applicata e

quali controlli ci sono sull'applicazione di questo criterio -> i controlli non ci sono!

Anche indagini svolte con notizie a modello 45, prassi rispetto alle quali sarebbe opportuno introdurre meccanismi

di controllo più efficaci da parte del giudice.

Rinvio allo studio del testo sulle singole notizie di reato, alcune delle quali prima fra tutte la querela costituiscono

condizione di procedibilità, in assenza delle quali il processo si deve concludere con procedimento.

Indagini della polizia giudiziaria

Rapporto con il PM nello svolgimento dell'indagine. Ricordate discorso della trasmissione della notizia di reato

"senza ritardo" e che in origine il legislatore consentiva alla polizia giudiziaria di svolgere indagini solo nell'ambito

delle direttive impartite dal PM-> responsabilità delle scelte investigative era tutta del PM. Con una riforma del 92

la polizia giudiziaria ha riconquistato spazi di autonomia nella conduzione dell'indagine, spazi rivelati dalla nuova

formulazione art. 348. 3in cui si disse "anche nell'ambito delle direttive impartite". Art poi interamente riscritto del

2001, confermando questa scelta: polizia giudiziaria svolge di propria iniziativa tutte le attività di indagini

necessarie per accertare i reati, con il solo onere di informare prontamente il PM. 107

Come accennavo, esistono una serie di attività tipiche di indagine della polizia giudiziaria regolate in questo titolo 4

libro 5 codice, l'identificazione della persona nei cui cfr vengono svolte le indagini, le sommarie informazioni, art.

da 348 in avanti, att. Tipiche della polizia giudiziaria regolate in questi articoli.

Diremo qualcosa in particolare delle sommarie informazioni dell'indagato.

Come accennavo esiste anche un'attività atipica di investigazione, non soltanto esistono le prove atipiche come

abbiamo già imparato, art. 189, ma si ammette, si riconosce che quella norma, art. 189 abbia portata espansiva che

abbia espansione, anche gli atti investigativi possono essere atipici, non regolati dalla legge, purchè idonei a

favorire l'accertamento dei fatti e tali da non pregiudicare la libertà morale della persona. Quindi nello svolgere le

indagini la polizia giudiziaria e PM possono porre in essere atti che ritengono utili anche al di là di quelli tipizzati

negli art del codice.

Questo lo si ricava anche dall'art. 348.2, la polizia giudiziaria fa tutta una serie di cose, compie gli atti indicati negli

art seguenti > art. 348.2 lettera c, ma tutto questo lo fa "fra l'altro" al compimento degli atti tipici -> deduciamo pr

di atipicità degli atti di investigazione della polizia.

Tra gli atti investigativi della polizia giudiziaria e anche del PM, rientrano alcune attività investigative sempre più

diffuse benchè non disciplinate dalla legge, che chiamano in causa alcuni diritti fondamentali dell'individuo. Ad es.

le videoriprese domiciliari e le registrazioni effettuate all'insaputa dell'interlocutore. Qui il problema è stabilire in

che misura queste attività sono consentite.

Il problema di fondo è sempre questo.

Videoripresa domiciliare. Immaginiamo che la polizia giudiziaria decida di installare una videocamere

nell'abitazione privata, ritenendo che si svolgeranno fatti che possono essere utili per la ricostruzione di quelli su

cui si indaga. Il problema è questo: abbiamo una violazione di un diritto fondamentale, diritto all'intimità

domiciliare, art. 14 cost, che impedisce l'ingresso nell'altrui domicilio (non solo fisico, ma anche sensoriale): il

domicilio è inviolabile, non vi si possono eseguire ispezioni, perquisizioni o sequestri, se non nei casi e modi previsti

dalla legge. va inteso nel senso evolutivo, anche profanazione meramente sensoriale dell'altrui domicilio attraverso

strumento di ripresa visiva o anche sonora, la cost dice che la violazione del domicilio sono consentite solo nei casi

e modi stabiliti dalla legge.

Riserva di legge e riserva di giurisdizione.

Il problema di fondo è: in un sistema che ammette la prova e l'investigazione atipica, se manca, come manca, la

previsione dei casi e dei modi, perché la polizia giudiziaria installa questa videocamera, lo può fare in virtù del pr di

atipicità dell'investigazione.

Art. 14 non è rispettato.

Ma il problema di fondo è: il fatto che non sia rispettato art 14 rende direttamente inutilizzabili quelle prove o

rende incostituzionale l'art. 189 nella misura in cui consente - perché art 189 lo consente - l'esercizio di una attività

tipica di investigazione?

Sono due mondi che collidono tra di loro.

Si ricava in qualche modo la regola di esclusione probatoria direttamente dalla norma cost. è la categoria delle

PROVE INCOSTITUZIONALI. Così ragiona la corte cost, che ha inaugurato questa giurisprudenza con una

celeberrima sentenza n. 34/73 in materia di intercettazioni telefoniche dicendo "prove acquisite in violazione di

diritti fondamentali dell'individuo non possono essere utilizzate nel processo penale".

Altro modo di ragionare: le norme cost non sono che il metro su cui si deve misurare la legislazione ordinaria. Se

legislazione ordinaria, art 189, che consente di svoglere attività investigativa (non c'è dubbio che sia utile per

l'accertamento dei fatti) allora se la disciplina ordinaria consente di svolgere quell'attività legislativa, art. 189 in

questa parte è incostituzionale perché mi consente di farlo nei casi e nei modi.

Questa è la tesi che il prof. Condivide e che da sempre sostiene Franco Cordero nel suo manuale e nei suoi scritti

giovanili.

Ricordare che la corte cost e di cassazione ragionano in questi termini, che la prova è direttamente inutilizzabile.

Però con riguardo alle riprese video si pone un altro problema. Detto che l'intercettazione di colloqui tra presenti si

fa con strumenti tecnici, non basta origliare, ci va uno strumento che consenta la percezione a distanza di una

comunicazione; ma il legislatore non dà questa definizione. Dà per scontato che si utilizzino questi strumenti, senza

dire quali sono. 108

Problema: se io voglio intercettare due persone che parlano, posso usare uno strumento di video ripresa, visiva e

sonora? Oltre che con la microspia classica, riprendendo le persone che parlano? La legge nulla dice ed

effettivamente avere la videoripresa delle persone che parlano tra loro è molto utile: si comprende meglio il

discorso, si capisce meglio chi sta parlando, si vede l'atteggiamento.. È molto utile per dare maggiore efficacia

all'intercettazione. Ma non solo, qualcuno dice se dobbiamo intercettare comunicazione tra sordomuti come

facciamo se non riprendendoli? Oppure caso di due persone nel domicilio o altro luogo di privata dimora che

temono di essere intercettate, si scambiano comunicazioni scrivendo un bigliettino. È una comunicazione!

Allora la cassazione ha detto consentita l'intercettazione mediante strumenti di ripresa visiva. Allora, con

l'autorizzazione del giudice, ovviamente, io posso installare una videocamera nel domicilio altrui per intercettare le

comunicazioni che vi si svolgono. Consentito soltanto a condizioni molto rigorose (attività criminosa nel domicilio).

Però se metto una telecamera in casa d'altri per intercettare le comunicazioni, non è che può fare lo screening

delle immagini che capta, vengono ripresi comportamenti comunicativi e non comunicativi.

La cassazione ritiene che in questo caso i comportamenti comunicativi sono utilizzabili come prova, la

documentazione dei comportamenti non comunicativi non è utilizzabile perché la legge non prevede questa

aggressione dell'intimità domiciliare, che si aggiunge necessariamente all'intercettazione, non è prevista dalla

legge.

Lezione 23

lunedì 28 aprile 2014

Indagini atipiche che incidono su diritti fondamentali dell'individuo. Queste attività investigative di cui art 13-15

cost sono costituzionalmente legittime nella misura in cui sia rispettata la riserva di giurisdizione e la riserva di

legge (ci sia previsione normativa dei casi e dei modi); laddove manchi, due possibili alternative:

 Si ritiene inammissibile la prova, ricavado regola di esclusione probatoria direttamente dalla norma cost

 Si ritiene costituzionalmente illegittima la norma ordinaria che consente queste attività pur in mancanza

della previsione di casi e di modi e del provv motivato dell'autorità giudiziaria.

Corte di cassazione sul tema delle videoriprese domiciliari ravvisa nell'art. 14 cost la fonte della regola di esclusione

probatoria. Un'attività di quel genere sarebbe inutilizzabile per effetto di regola ricavabile direttamente dall'art. 14

cost.

Queste sono cose già dette. Si sta profilando orientamento intermedio nella giurisprudenza della cassazione, che

sostanzialmente ammette attività lesive di diritti fondamentali sul solo presupposto di un provv motivato del PM.

Cioè in sostanza la cassazione ragiona così. È violato art 14 o 15 cost, o meglio, queste attività incidono su diritti

tutelati dagli art 14 o 15 cost, ma per considerare gli esiti di quell'attività investigativa utilizzabili è sufficiente che ci

sia provv motivato del PM, che motivi necessità di svolgere quel particolare tipo di indagine. Discorso criticabile, se

si riconosce che quell'att investigativa incide su diritti fondamentali, devono essere rispettati i criteri dettati dagli

art. 14 e 15 cost.

Secondo questa giurisprudenza occorre provv motivato, ma la previsione dei casi e dei modi manca.

Questo discorso viene fatto con riferimento alla fattispecie investigativa atipica della registrazione effettuata

dall'interlocutore all'insaputa dell'intermittente.

Es. privato che si metta d'accordo con la polizia conversa con l'indagato o altre persone e registra segretamente

quella conversazione. Problema di fondo è capire quale diritto individuale è leso: se è violata la segretezza della

comunicazione, art. 15 cost, o se la lesione prodotta nella sfera giuridica soggettiva del soggeetto sia lesione a

generico diritto alla riservatezza, che di per sé non beneficia di tutela cost diretta, e certamente di tutela cost

rafforzata garantita negli art. 13,14,15.

Cioè se parlo con una persona, e questa registra la nostra conversazione a mia insaputa, e la fa ascoltare poi a terzi,

magari divulgandola, quale diritto individuale è leso?

 Diritto alla segretezza della comunicazione -> allora consentito solo nel rispetto art. 15

o Previsione di casi e modi

o Provvedimento motivato dell'autorità giudiziaria

 Diritto generico alla riservatezza.

Alla fine sono state ritenute utilizzabile, ritenendo che in questo caso non fosse lesa la segretezza delle

comunicazioni, perché gli interlocutori si sono fidati di quella persona, non c'è differenza sostanziale tra ipotesi in

109

cui questo riferisca ad altri o le faccia ascoltare tramite registrazione (caso dell'infiltrato in carcere vallette che

traeva info da dialoghi con detenuti).

Il terzo è messo nelle condizioni non solo di sapere quello che è stato detto, ma di percepire! Diventa destinatario

di quella comunicazione!

Quindi violazione del diritto alla segretezza.

Dopo lungo percorso giurisprudenziale, la cassazione sta iniziando a dire che in casi come questa è lesa la

segretezza, ma si accontenta del provv motivato del PM. Ma se è lesione della riservatezza, non c'è problema di

rispetto della previsione; se c'è lesione segretezza si.

Cassazione sempre parlando di att tipica dell'autorità giudiziaria lo fa per riprese compiute in luoghi che la

cassazione definisce luoghi riservati, non luoghi di privata dimora, ma all'interno dei quali la persona che occupa

quel luogo vanta un apprezzabile diritto a impedire le altrui intrusioni sensoriali. Il problema è ci sono certi luoghi

che non si possono considerare rientranti nel concetto penalistico di domicilio o altro luogo di privata dimora, e

quindi non rientrerebbero nell'art. 14, ma all'interno dei quali comunque ho pretese di riservatezza, di escludere

ingressi fisici o sensoriali altrui: es. toilette dell'esercizio pubblico, privè del locale notturno, spogliatoio della

palestra.

Finchè lo occupo ho un interesse a che nessuno entri, veda, ascolti. Nel momento in cui non lo occupo più non ho

più un interesse di questo tipo -> distinzione da domicilio o altro luogo di privata dimora.

All'interno di questi luoghi, la cui riconducibilità all'art. 14 è da sempre discussa, effettuare videoriprese sarebbe

consentito alla sola condizione di esistenza di provv motivato dall'autorità giudiziaria, anche in forma atipica, senza

previsione dei casi e dei luoghi.

Anche qui discutibile, è la stessa individuazione di questa categoria intermedia che trovo discutibile.

Indagini tipiche della polizia giudiziaria

C'è tutta una previsione dettagliata di attività tipiche di indagine della polizia giudiziaria. Mi soffermo su un atto

particolarmente delicato che è l'ACQUISIZIONE DI DICHIARAZIONI DALLA PERSONA SOTTOPOSTA A INDAGINE.

Atto che spesso si colloca nella fase germinale dell'indagine, in una fase in cui l'indagato ancora non ha piena

consapevolezza della sua posizione processuale, non può compiere scelte difensive particolarmente consapevoli,

rischio che si forma in forme meno garantite di quelle assicurate dalla presenza di un magistrato -> legislatore

molto cauto nel consentire alla polizia giudiziaria di consentire questo atto.

Art. 350 prevede quattro diverse forme di presa di contatto tra polizia giudiziaria e indagato.

1. INTERROGATORIO DELEGATO DAL PM ALLA POLIZIA GIUDIZIARIA

2. INTERROGATORIO SVOLTO A INIZIATIVA DELLA POLIZIA GIUDIZIARIA

3. INIZIATIVA PARTA DALLO STESSO INDAGATO, regola la fattispecie delle "dichiarazioni spontanee

dell'indagato alla polizia"

4. DICHIARAZIONI RESE DALL'INDAGATO SUL LUOGO E NELL'IMMEDIATEZZA DEL FATTO.

Per le prime due fattispecie il legislatore pone due condizioni molto restrittive:

• Presenza necessaria del difensore

• Indagato non si trovi in stato di restrizione della libertà personale

Esiste una abbastanza inspiegabile disparità di trattamento di queste due situazioni quanto alla possibile

utilizzazione dibattimentale di quell'interrogatorio. Se l'interrogatorio avviene per delega, le dichiarazioni possono

essere recuperate a dibattimento sia per il tramite della contestazione che della lettura . Non così per quanto

riguarda dichiarazioni rese alla polizia giudiziaria che agisca di sua iniziativa. 110

Sia art. 503.5 sia 513, due norme che consentono recupero dibattimentale alludono solo alle dichiarazioni rese alla

polizia giudiziaria che operi su delega del PM. Disparità di trattamento abbastanza inspiegabile.

Dichiarazioni spontanee: non richiede le due condizioni di cui sopra: se l'indagato prende iniziativa di questo

contatto con la polizia giudiziaria, l'interrogatorio può avvenire anche in assenza del difensore e anche se si trova in

qualche forma di restrizione della libertà personale. A proposito di queste dichiarazioni spontanee, sulla cui

spontaneità alle volte si discute, è che la disciplina originaria dell'art. 350 vietava l'uso di tali dichiarazioni in

giudizio. In seguito una riforma intervenuta con la legge dell'agosto '92 che ha attuato prima grande controriforma,

si è stabilito che l'utilizzazione non è consentita nel dibattimento. Prima si diceva nel giudizio, adesso nel

dibattimento: la differenza è che per effetto di questa modifica le dichiarazioni spontanee risultano oggi utilizzabili

nei riti alternativi, in particolare nel giudizio abbreviato.

Indagato rilasci dichiarazioni sul luogo e nell'immediatezza del fatto. queste dichiarazioni rese in contesti molto

concitati sono dichiarazioni da cui gli inquirenti, la polizia giudiziaria, può ricavare solo notizie e indicazioni utili ai

fini dell'immediata prosecuzione delle indagini.

Queste dichiarazioni -> vietata qualunque documentazione e utilizzazione.

Probabilmente il legislatore aveva in mente: polizia giudiziaria interviene sul luogo del fatto, arresta, le cose che

dice possono servire per l'immediata prosecuzione (inseguire complice che sta fuggendo, recuperare refurtiva…)

tutto il resto che l'indagato dice non deve essere né documentato né utilizzato.

Sempre detto sul luogo e nell'immediatezza del fatto, ma nella norma c'è "o". Come se sul luogo del fatto, anche a

distanza di molto tempo, la polizia giudiziaria potesse acquisire informazioni utili ai fini dello svolgimento.

Lasciamo perdere perquisizioni, acquisizioni di plichi -> rinvio al testo!

Indagini del PM

Andando nello specifico dei singoli atti del PM già detto che nel libro V del codice troviamo una serie di attività

investigative, ATTI OMOLOGHI, contenutisticamente assimilabili ai mezzi di prova disciplinati nel libro III cpp. Una

serie di attività cognitive del PM che hanno contenuti del tutto corrispondenti a quelli della testimonianza, della

perizia, della ricognizione, delle dichiarazioni di imputato di reato connesso o collegato. Fattispecie probatorie che

troviamo disciplinate nel libro III la cui sfera ordinaria di applicabilità è il dibattimento.

Questa sfera di att investigative vengono denominate in modo diverso rispetto alla denominazione della

corrispondente prova dibattimentale per segnare questo distacco ontologico tra le due att cognitive. Siccome nelle

indagini preliminari si assumono elementi di prove, e non prove, allora il legislatore ha detto non posso chiamare

testimonianza quell'atto con cui PM sente una persona informata sui fatti; ricognizione att del PM con cui mette

persona informata sui fatti davanti a 3 persone e fa indicare quella che conosce. Distacco rispetto alle prove

dibattimentali, anche dal pdv terminologico!

Gli accertamenti di tipo peritale a dibattimento, il PM li compie avvalendosi di consulenti tecnici; ma quella cosa

non si chiama perizia, ma accertamento tecnico. Quindi alla testimonianza corrisponde l'assunzione di

dichiarazione da persona informata sui fatti; alla ricognizione di persona corrisponde l'individuazione; l'esame di

persona imputata di reato connesso o collegato si chiama nelle indagini interrogatorio di persona imputata in

procedimento connesso o collegato.

Il confronto rimane confronto anche nelle indagini. Al di là di scelta terminologica, scelta di dire non confondiamo

due entità non assimilabili!

Abbiamo visto come i mezzi di ricerca della prova, titolo III libro III codice, sono invece mezzi di ricerca della prova,

che trovano la loro collocazione fisiologica nella fase delle indagini. Scelta architettonica del legislatore. Sarebbe

stato più normale trovare la disciplina di queste attività nel libro V piuttosto che nel tipo III,sono piuttosto tipi di

attività investigativa.

Tra questi atti omologhi del PM ci sono accertamenti tecnici, art. 359

Art. 360 accertamenti tecnici per loro natura non ripetibili.

Art. 360.

Accertamenti tecnici non ripetibili. 111

1. Quando gli accertamenti previsti dall'articolo 359 riguardano persone, cose o luoghi il cui stato è soggetto a modificazione, il

pubblico ministero avvisa, senza ritardo, la persona sottoposta alle indagini, la persona offesa dal reato e i difensori del giorno,

dell'ora e del luogo fissati per il conferimento dell'incarico e della facoltà di nominare consulenti tecnici.

2. Si applicano le disposizioni dell'articolo 364 comma 2.

3. I difensori nonché i consulenti tecnici eventualmente nominati hanno diritto di assistere al conferimento dell'incarico, di

partecipare agli accertamenti e di formulare osservazioni e riserve.

4. Qualora, prima del conferimento dell'incarico, la persona sottoposta alle indagini formuli riserva di promuovere incidente

probatorio, il pubblico ministero dispone che non si proceda agli accertamenti salvo che questi, se differiti, non possano più

essere utilmente compiuti.

5. Se il pubblico ministero, malgrado l'espressa riserva formulata dalla persona sottoposta alle indagini e pur non sussistendo le

condizioni indicate nell'ultima parte del comma 4, ha ugualmente disposto di procedere agli accertamenti, i relativi risultati non

possono essere utilizzati nel dibattimento.

Accertamenti concernenti cose persone oggetti soggetti a modificazione non evitabile. Il PM è tenuto a coinvolgere

l'indagato, se già c'è, perché l'indagine potrebbe anche essere a carico di ignoti, e anche la persona offesa. Gli esiti

di questi accertamenti saranno poi definitivi. Quell'accertamento non potrà essere rifatto con garanzie di

attendibilità. Quando PM compie accertamento IRRIPETIBILE deve avvisare

• Persona sottoposta a indagine

• Persona offesa dal reato

I difensori, consulenti tecnici, hanno diritto di assistere o partecipare.

Ulteriore possibilità all'indagato di chiedere che l'accertamento si svolga nelle forme dell'incidente probatorio.

Scelta di strategia difensiva: difensore può dire preferisco che il tutto avvenga con le forme più garantite: nomina di

perito da parte del giudice per le indagini preliminari. In questo caso PM se il difensore formula riserva di incidente

probatorio, non può più compiere quell'atto di indagine a meno che l'atto se differito non possa più essere

utilmente svolto, dipende dalla rapidità con cui quella cosa è soggetta a modificazione non evitabile.

Se l'indagato dice facciamo con incidente probatorio, PM è tenuto a non compiere l'atto.

Se il PM, nonostante la riserva di incidente probatorio, dispone ugualmente l'accertamento tecnico, i risultati di

questo non sono utilizzabili, ma non sono utilizzabili in dibattimento! Il che vuol dire che sono utilizzabili nei riti

alternativi.

 INDIVIDUAZIONE DI COSE E PERSONE -> atto omologo della ricognizione

 ASSUNZIONE DI INFORMAZIONI -> atto omologo alla testimonianza

Art. 362.

Assunzione di informazioni.

1. Il pubblico ministero assume informazioni dalle persone che possono riferire circostanze utili ai fini delle indagini. Alle persone

già sentite dal difensore o dal suo sostituto non possono essere chieste informazioni sulle domande formulate e sulle risposte

1

date. Si applicano le disposizioni degli articoli 197, 197-bis, 198, 199, 200, 201, 202 e 203. ( )

1-bis. Nei procedimenti per i delitti di cui all'articolo 351, comma 1-ter, il pubblico ministero, quando deve assumere informazioni

2

da persone minori, si avvale dell'ausilio di un esperto di psicologia o psichiatria infantile. ( )

Interessante modifica intervenuta quasi subito, con legge 356/92: illustra metamorfosi dell'indagine preliminare

rispetto agli intendimenti originari del legislatore, a tal punto il legislatore aveva concepito quella fase dell'indagine

come una fase meramente preparatoria destinata a non pesare sugli esiti successivi del procedimento, a tal punto

l'aveva immaginata così, che non aveva neppure preteso dalle persone chiamate a rendere dichiarazioni dal PM un

obbligo di verità.

Art. 362 conteneva una serie di rinvii alle norme dettate in maniera di testimonianza.

Tra queste non richiamava art. 1987, da cui si ricava obbligo del testimone di dire la verità. In realtà la persona

convocata dal pm a rendere dichiarazioni nel corso delle indagini non aveva obbligo di verità; non era previsto per

la falsa dichiarazione al pm un reato.

Si poteva ipotizzare delitto di favoreggiamento, ma non reato di false dichiarazioni al PM nel corso delle indagini. A

tal punto legislatore 88 si era illuso sulla funzione marginale ed esclusivamente preparatoria dell'attività

investigativa. Questa illusione è tramontata presto, con la legge 356 non solo è stato modificato l'art. 362, che oggi

richiama anche il 198, ma è stato introdotto uno specifico reato: falsa informazione al PM, che punisce chiunque

nel corso di un proc penale rende dichiarazioni false o tace. 112

Anche il codice penale si è adeguato . Nel 92 pena fino a 5 anni di reclusione, che consentiva arresto in flagranza

del dichiarante. Potere di pressione sul dichiarante notevole! Se PM non si sentiva di dire le cose che aspettava di

sentirsi dire, poteva dire secondo me stai commettendo reato, sei in flagranza di reato e ti arresto!

Introdotto comma 4 bis nell'art. 381 cpp, che è inequivoco: non è consentito arresto della persona richiesta di

fornire info per reati concernenti il rifiuto di dichiarazioni..

Oggi le persone informate sui fatti hanno obbligo di dire la verità, se citate dal PM obbligo di comparire pena

accompagnamento coattivo che il PM può disporre senza autorizzazione del giudice.

Se dicono il falso commettono reato, ma per quello non è possibile essere arrestati in flagranza. Procedimento

rimane sospeso fino alla definizione del processo di primo grado o con sentenza di non luogo a procedere o

archiviazione.

Per tutta una serie di richiami normativi oggi l'obbligo di dire la verità ce l'hanno anche le persone sentite dalla

polizia giudiziaria. Non esiste però uno specifico reato di falsa informazione alla polizia giudiziaria.

Il PM può anche disporre accompagnamento coattivo della persona.

Differenza con testimone: qui l'accompagnamento coattivo può essere disposto solo con l'autorizzazione del

giudice.

Diritto di difesa nel corso delle indagini preliminari

Parlando dell'interrogatorio dell'indagato siamo scivolati sul tema dell'esercizio del DIRITTO DI DIFESA NEL CORSO

DELLE INDAGINI PRELIMINARI.

Un'altra prova del fatto che le indagini preliminari sono profondamente cambiate rispetto a quanto il legislatore

dell'88 aveva immaginato è che nell'impianto originario del CPP l'indagine si poteva concludere con l'esercizio

dell'azione penale senza che la persona sottoposta ad indagine fosse mai stata informata dell'esistenza

dell'indagine a suo carico. Si poteva scoprire di essere stati oggetto di indagine penale ad azione penale già

esercitata, imputazione formulata!

Non esisteva alcuno spazio per difendersi dall'imputazione, dalla scelta del PM di esercitare azione penale e

chiedere rinvio a giudizio. Scelta discutibile perché anche a determinati fini la sola acquisizione della qualifica di

imputato può avere conseguenze negative per il suo destinatario. Già nel 97 venne effettuata modifica: PM non

poteva validamente esercitare azione penale se non aveva convocato indagato per rendere interrogatorio.

Legge 234/97 aveva detto, modificando art. 416 che la richiesta di rinvio a giudizio era nulla se non preceduta

dall'avviso indirizzato all'indagato per rendere il proprio interrogatorio. Insomma già in questa riforma del 97

cominciò a passare idea per cui bisogna mettere l'indagato nelle condizioni di cercare di convincere PM a non

esercitare azione penale.

Cioè bisogna consentirgli di offrire contributo alla conoscenza di fatti di causa, convinzione che PM non può avere

piena conoscenza dei fatti di causa se non ha cercato di sentire la voce dell'indagato.

Idea enormemente sviluppata nel 1999 con introduzione di un art, 415 bis.

Oggi il PM, chiuse le indagini preliminari con intenzione di esercitare l'azione penale, DEVE depositare gli atti di

indagine, metterli a disposizione della difesa, la quale ha modo di prendere cognizione del materiale investigativo,

di presentare elementi a difesa, di farsi ascoltare dal PM; l'indagato ha un diritto di essere interpellato e di esporre

le proprie difese prima che il PM richieda rinvio al giudizio. Difese ed elementi finalizzati a far cambiare idea al PM.

Si da un ultima possibilità all'indagato di convincere il PM a chiedere archiviazione della notizia di reato. Oggi non è

più pensabile indagine senza contributivo fattivo dell'indagato.

Oggi quantomeno al suo termine l'indagato viene a conoscenza dell'indagine preliminare se PM intende chiedere

rinvio al giudizio. Vale ancora regola per cui indagato può non essere a conoscenza dell'indagine a suo carico se

l'indagine si chiuda con archiviazione.

Quantomeno al termine dell'indagine ha quest'obbligo di interpellare l'indagato. Normalmente indagato viene a

conoscenza prima della fine delle indagini.

Può venirne a conoscenza in molte diverse forme:

• Chiedere all'ufficio del PM se ci sono indagini iscritte nel registro di notizie di reato a proprio carico. Art.

335.3 ufficio del PM ha obbligo di comunicare a chi ne faccia richiesta l'esistenza dell'iscrizione, ad esclusione

di casi in cui si proceda per delitti particolarmente gravi e salvo specifiche esigenze relative alle indagini, che

il PM disponga segretazione delle notizie. Segreto max per 3 mesi non rinnovabili. 113

• Ricevere informazione di garanzia. Vicende normative da sempre estremamente sfortunate, diventato

comunicazione giudiziaria, informazione di garanzia= art. 369, comunicazione che riceve la persona

sottoposta all'indagine e la persona offesa, nella quale sono indicate

o Norme di legge che si assumono violate

o Data e luogo del fatto

Cioè l'indagato e la persona offesa ricevono per posta, in piego chiuso e raccomandato, con ricevuta di

ritorno, questa comunicazione. Non c'è scritto di più. In questa stessa informazione di garanzia si invita

l'indagato a esercitare la facoltà di nominare un difensore di fiducia.

Si tratta di dare attuazione a un principio costituzionale, una delle regole di garanzia contenute nell'art. 111

cost, giusto processo introdotto a fine 99. art. 111 dice la persona accusata deve essere nel più breve tempo

possibile informata riservatamente della natura dell'accusa formulata a suo carico (…).

Da questo pdv l'informazione di garanzia però ha una portata molto limitata, perché andiamo a vedere

quando deve essere inviata l'informazione di garanzia: art. 369: solo quando deve compiere un atto al quale

il difensore ha diritto di assistere.

Alcuni atti vanno compiuti in presenza dell'indagato o con la possibile assistenza del suo difensore, atti

garantiti. Altri possono essere fatti segretamente-> difesa ne verrà a conoscenza al termine delle indagini.

Informazione di garanzia va inviata solo quando PM deve compiere un atto garantito: può svolgere anche a

lungo indagini a carico di un soggetto senza mai informarlo, basta che compia attività investigative del tipo

per cui non è richiesto coinvolgimento dell'indagato o del suo difensore.

Suscita qualche perplessità rispetto a "nel più breve tempo possibile", se interpretiamo accusa come

sinonimo di imputazione, in breve tempo imputato ne ha conoscenza; ma se diamo portata più ampia a quel

termine volutamente generico, è alquanto a rischio di illegittimità cost una norma come art. 369.

l'informazione di garanzia è un istituto che è andato incontro a una tipica eterogenesi dei fini, che è nato

come istituto di garanzia, informiamo quanto prima possibile l'indagato, ha finito per ritorcersi contro

l'indagato soprattutto nel senso che ha costituito molto spesso il veicolo attraverso il quale la notizia

dell'indagine a carico l'indagato è giunta agli organi di informazione.

Era come una sorta di patente di pubblicità dell'indagine! È stata perfino modificata nel 95 perché in origine

non diceva solo quando deve compiere un atto garantito…. Ma diceva sin dal compimento del primo atto il

PM…. E la norma poteva essere interpretata: quando compi il primo atto garantito lo devi fare, ma puoi farlo

anche prima! ma proprio per scongiurare un possibile uso strumentale dell'informazione di garanzia la norma

è stata modificata. Ma se ci pensate è paradossale: legislatore interviene in funzione garantistica. In questo

senso si spiega il senso di queso inciso così categorico.

• Destinatario misura cautelare

• Riceve avviso di intercettazioni telefoniche a suo carico depositate.

Come si esplica l'attività difensiva nel corso dell'indagine?

• Interrogatorio, prima di tutto atto difensivo. Mi faccio interrogare, chiedo di essere interrogato e in quel

contesto spiego le mie ragioni, indico gli elementi a mio favore.

• Presentare memorie o richieste scritte al PM, art. 367.

• Snodo fondamentale, conclusivo dell'indagine con avviso di conclusione dell'indagine. l'indagato e il suo

difensore hanno diritto di presenziare a determinati atti nonché diritto di essere previamente avvisati del

compimento di quegli atti, in particolare per

o Interrogatorio

o Ispezione 114

o Confronto

Quindi non solo

• Diritto di assistere

• Diritto di essere preavvisato almeno 24 h prima del compimento dell'atto.

Altri atti anche essi garantiti che si svolgono senza preavviso:

• Perquisizioni

• Sequestri disposti dal PM

• Apertura dei plichi art. 353

• Accertamenti urgenti di polizia art. 354

Cui il difensore può presenziare, ma non si dà il preavviso, sono "atti a preavviso".

Per questi atti cui il difensore ha diritto di assistere con o senza preavviso è previsto deposito dei verbali a

disposizione della difesa.

Presente il difensore; è possibile la sua presenza, non necessaria! Ipotesi diversa dall'interrogatorio dell'indagato da

parte della polizia giudiziaria, dove è necessaria la presenza del difensore.

Lezione 24

martedì 29 aprile 2014

Tra le forme di esercizio del diritto di difesa nel corso delle indagini preliminari -> RICERCA DELLE PROVE DA PARTE

DELLA DIFESA. Cioè la difesa può svolgere una propria attività investigativa parallela a quella del PM per cercare

elementi a favore del suo assistito. Questo lo può fare al fine di esercitare il diritto alla prova nel corso del

dibattimento. Parlando dell'art. 190, esiste ampio riconoscimento del diritto alla prova, o del "diritto di difendersi

provando". Un ampio riconoscimento di questo diritto perché il giudice del dibattimento è poi tenuto ad accogliere

quasi tutte le richieste formulate dalle parti, escludendo solo le prove manifestamente irrilevanti o superflue. Per

poter efficacemente esercitare questo diritto le parti devono essere messe nelle condizioni di sapere dell'esistenza

di queste possibili prove a proprio favore. Per poter chiedere a dibattimento es. l'esame di un testimone che

potrebbe offrire indicazioni utili per la difesa devo essere a conoscenza del fatto che esiste un testimone. La difesa

deve prepararsi al dibattimento esattamente come fa il PM con le indagini preliminari. È nella logica del conflitto

tra le parti che anche la difesa possa svolgere un'attività investigativa preliminare. Questa era riconosciuta fin

dall'inizio dal legislatore processuale, fin dal 1988, ma era riconosciuta in termini estremamente generici, perché

esisteva una sola disposizione di legge, estranea al codice, art. 88 delle norme di attuazione del codice, che

genericamente consentiva al difensore di svolgere investigazione per ricercare e individuare elementi di prova a

favore del proprio assistito e gli consentiva di conferire con le persone in grado di rendere informazioni; null'altro

era detto.

Comunque anche questa laconica disposizione normativa faceva segnare un distacco profondissimo rispetto al

passato. Nel processo del codice rocco, processo misto con istruttoria, la difesa giocava di rimessa: compito di

demolire le prove dell'accusa. Non era pensabile e concepito dal legislatore né dalle regole deontologiche che

l'avvocato si facesse carico di una propria autonoma attività investigativa. Addirittura esisteva giurisprudenza del

massimo ordine disciplinare, consiglio nazionale forense, che puniva con sanzione disciplinare l'avvocato che

comunque avvicinasse il testimone prima o nel corso del processo.

Erano sanzionati disciplinarmente anche gli avvocati che avvicinassero il testimone per invitarlo a dire la verità!

Anche art. 38 che diceva che l'avvocato poteva svolgere indagini faceva segnare un'autentica rivoluzione

copernicana nello svolgimento delle funzioni difensive del processo penale. Essendo così laconica e minimale la

disciplina i queste investigazioni difensive, rimanevano senza risposta una serie di fondamentali interrogativi.

Quali tipi di obblighi di collaborazione esistevano per chi fosse coinvolto in una indagine difensiva? Se io difensore

chiedevo di conferire con una persona che immaginavo potesse essere a conoscenza dei fatti, questa era tenuta a

115

rilasciare dichiarazioni? O se da difensore di un indagato chiedevo una cartella clinica a una struttura ospedaliera,

pubblica o privata, avevo diritto ad ottenerla?

Che tipo di documentazione? Ammettiamo che il testimone fosse disposto a venire nel mio studio, che tipo di

documentazione dovevo predisporre? Dichiarazione firmata? Autenticata? Non c'era scritto niente nel codice di

tutto questo.

Supponiamo che testimone venisse e rendesse dichiarazioni, e magari mi rilasciasse una dichiarazione scritta; ed

era magari elemento a favore del mio assistito molto importante; in che modo potevo portare a conoscenza del

giudice quella documentazione? E ancora che cos'era quella dichiarazione scritta? Era un atto del processo penale?

Un documento?.

Supponiamo che difendessi soggetto coinvolto in una indagine penale delicata con misura cautelare

continuamente a rischio; con rischio che PM chiedesse provv cautelare.

Che cosa facevo? Andavo dal giudice per le indagini preliminari? Non c'era un canale rituale codificato attraverso il

quale portare a conoscenza del GIP questo atto di investigazione difensiva.

Per non parlare della spendibilità a dibattimento di quegli elementi.

Dichiarazione scritta e autenticata di un soggetto attendibile che scagionava il mio assistito. -> se il PM chiedeva

rinvio a giudizio, mi apprestavo a chiedere l'esame di questa persona a dibattimento. Ma se questa persona

moriva? In caso di irripetibilità sopravvenuta dell'atto di indagine del PM, quell'atto può essere letto a dibattimento

e acquista valore di prova a dibattimento. Quindi in un caso come quello, se quella persona fosse stata sentita dal

PM, diventava prova. E la dichiarazione scritta diventava carta straccia se la persona non era in grado di

testimoniare a dibattimento.

Si erano escogitate soluzioni di vario tipo, come spacciare quelle documentazioni come prove documentali e quindi

allegarle a memorie difensive come documenti allegati all'istanza. Ma era una forzatura dal pdv sistematico,

salterebbe distinzione tra atti e documenti: i documenti sono manufatti grafici o di altro genere che rappresentano

un certo fatto, ma che non sono nati per rappresentare quel fatto ai fini del proc penale, ma ad altri fini (Cartella

clinica, filmino del matrimonio…), nascono per ragioni diverse e poi utilizzati come prova. Qui invece dichiarazioni

che nascevano in funzione del processo, quindi per definizione non potevano essere prove documentali.

Nel totale silenzio normativo l'unica strada per dare rilievo agli esiti di queste investigazioni era di spacciare per

documenti.

Altrimenti soluzioni più estemporanee, difensore che citava se stesso come testimone nel caso in cui il dichiarante

non potesse testimoniare perché morto!

Investigazioni del difensore

Nel 2000 intervento legislatore con legge 397 che ha inserito titolo 6 bis nel libro V codice, rubricato

INVESTIGAZIONI DEL DIFENSORE e composto di 9 articoli, dal 391 bis al 391 deces.

Non tutti questi dubbi sono stati risolti, soprattutto con riferimento ai poteri e doveri del difensore nel corso

dell'indagine difensiva, che rimane un po' a rischio per il difensore penale dal pdv deontologico, ci sono ancora

zone d'ombra su ciò che il difensore può fare e ciò che non può fare.

Esistono effettivamente delle zone d'ombra rispetto ai diritti e doveri del difensore che si improvvisa investigatore;

che nella prassi fanno si che il ricorso all'investigazione difensiva sia limitato.

Tutti quegli interrogativi fondamentali adesso hanno una risposta. È stato introdotto anche art. 327 bis in apertura

del libro V codice il quale stabilisce che fin dal momento dell'incarico professionale il difensore ha facoltà di

svolgere investigazioni. Riproduce vecchio art. 28 norme di attuazione abrogato.

In ogni stato e grado del procedimento, anche nella fase dell'esecuzione.

Innanzitutto art. 391 bis si occupa di regolare in maniera dettagliata i contatti del difensore con le fonti di prova

dichiarativa e le modalità di documentazione.

Sostanzialmente il difensore può scegliere tre diverse forme di colloquio con la persona informata sui fatti:

1. Via informale del colloquio non documentato, per effettuare generico sondaggio delle conoscenze della

persona eventualmente per citarlo poi come testimone a dibattimento. 116

2. dichiarazione scritta firmata sottoscritta dal dichiarante e autenticata dal difensore o dal sostituto.

Dichiarazione poi accompagnata da una relazione che il difensore o il sostituto sono tenuti a redigere con data,

luogo, generalità del dichiarante…

3. Farsi rilasciare dichiarazioni orali, non scritte, che vengono verbalizzate dal difensore, con possibilità di

applicare disposizioni concernenti la documentazione degli atti investigativi del PM.

Difensore tenuto a dare una serie di preventivi avvertimenti alla persona contattata, e di questi avvertimenti

bisogna dare atto nella relazione che accompagna la dichiarazione scritta oppure nel verbale.

In questo modo il difensore informa soprattutto la persona contattata di quali sono i suoi obblighi.

Ma quali sono questi obblighi?

 Chi viene contattato dal difensore può avvalersi della facoltà di non rispondere -> se convocato può anche

non presentarsi.

 Se invece - avvertimenti che il difensore deve dare - il soggetto decide di rispondere, deve dire la verità, e se

non dice la verità commette un reato, risponde penalmente della falsità delle sue dichiarazioni.

In origine non c'erano neanche le false dichiarazioni al PM, c'era solo la falsa testimonianza. Invece poi con il tempo

è stato introdotto art. 371 bis, falsa informazione del PM.

Con la legge del 2000 è stato introdotto anche art. 371 ter, false informazioni al difensore, punito con pena fino a 4

anni.

Il difensore non rimane totalmente disarmato se si avvale della facoltà di non rispondere; per non perdere possibile

contributo conoscitivo che potrebbe essere fondamentale per la sua indagine, il difensore ha due rimedi:

1. Chiedere al PM di disporre l'audizione della persona informata sui fatti, e il PM, ricevuta la richiesta, deve

disporre l'audizione della persona contattata dal difensore entro 7 giorni: entro 7 giorni la persona va

sentita, non semplicemente fissata la data dell'audizione.

a. Esame avviene alla presenza del PM e del difensore, con il difensore che è il primo a formulare le

domande, ma PM può completare esame. Per il resto anche nel suo versante sostanzialistico

diventa atto di indagine del PM, seppur in questa forma particolare. Quindi se la persona informata

sui fatti rende dichiarazioni false, si applica false informazioni al PM. La questione più controversa

è: il PM ha sempre l'obbligo di convocare la persona indicata dal difensore o può effettuare una

sorta di vaglio di rilevanza o quantomeno ricalcando modello art. 190 non manifesta superfluità o

irrilevanza di quelle dichiarazioni? Letta così la norma, 391 bis comma 10 sembra non lasciare

alternativa al PM. Ma se così fosse il difensore abusando di questa legittima facoltà potrebbe

intasare l'ufficio del PM. Convocando 100aia di testimoni… allora l'abuso del processo è criterio

ermeneutico che ci aiuta a interpretare le norme. Qui siccome si parla di persone in grado di

riferire circostanze utili, si può immaginare che PM possa compiere questa sorta di vaglio.

2. Ricorso all'incidente probatorio. Il difensore di fronte a un testimone reticente, che non vuole parlare, può

chiedere al GIP di acquisire quella testimonianza come vera e propria prova, nel contraddittorio delle parti

davanti al giudice. Anche quando la persona informata sui fatti viene sentita dal PM su richiesta del

difensore, all'esame sono presenti PM e difensore, ma questa non è hp di formazione della prova nel

contraddittorio della prova perché manca il giudice! Nell'incidente probatorio abbiamo un contraddittorio

vero e proprio, davanti a un giudice, e l'esame del testimone avviene proprio con le forme del

dibattimento.

Quindi questa è la disciplina della prova dichiarativa o meglio degli elementi di prova dichiarativi raccolti dal

difensore nel corso delle sue investigazioni. Ci sono poi anche disciplina dell'acquisizione delle prove reali da parte

del difensore: accertamenti, atti ripetibili, atti irripetibili; disciplina dell'investigazione difensiva largamente 117

assimilabile all'attività investigativa del PM. In particolare è stata disciplinata ipotesi delicata dell'acquisizione di

documenti da PA regolata nel senso che il difensore può rivolgersi alla PA per ottenere il documento e se PA rifiuta,

può rivolgersi al PM chiedendo che disponga il sequesto dei documenti -> se PM non ritiene deve rivolgersi al GIP,

che dovrà stabilire se quel documento va effettivamente sequestrato oppure no.

Tiene conto dei limiti che ha il difensore per non essere soggetto a tutti gli effetti pubblico e quindi in certi casi

prevede che il PM faccia da stampella al difensore.

Molto meglio questo della situazione precedente, in cui mancava totalmente disciplina -> pr della necessaria

canalizzazione del PM per le indagini difensive. Cioè il difensore che avesse per le mani elementi di prova favorevoli

doveva rivolgersi al PM perché li acquisisse come atti di indagine preliminare.

Disciplinato il valore probatorio di queste indagini: che fine fanno questi atti? Oggi nessun dubbio: atti del

procedimento penale, non sono documenti. Sono atti destinati a confluire in un peculiare fascicolo, fascicolo del

difensore, conservato presso segreteria del GIP. Nel corso delle indagini ai fini dell'adozione di determinati

provvedimenti a volte servono per emanazione di provvedimenti interni alla base. Es. sto difendendo tizio indagine

a rischio di misure cautelari, se ho elementi favorevoli acquisisco queste prove reali e la relativa documentazione,

atti del procedimento, li consegno al GIP perché li tenga nel fascicolo del difensore conservato nels uo ufficio. Già

nel corso della fase investigativa esiste questo canale ufficiale.

Per quanto riguarda poi il valore probatorio che le indagini difensive possono assumere a dibattimento, esiste

regole che attribuiscono alle indagini del difensore lo stesso valore delle indagini del PM ai fini del loro recupero

dibattimentale. Possono essere usati per le contestazioni.

Si tratta di deroghe al pr del contraddittorio nel momento di formazione della prova che risultano eccentriche

rispetto al pr che dovrebbe sorreggere la formazione della prova nel proc accusatorio, risultano non meno

eccentriche di quelle che consentono l'utilizzo probatorio degli atti di indagine del PM, si tratta sempre di atti

formati unilateralmente, fuori dal contraddittorio.

Si è posto un problema che ha condotto a sent corte cost molto discussa che aiuta a riflettere su art 111 cost:

sentenza 184/2009.

Giudizio abbreviato è uno snodo fondamentale del processo: rito alternativo per cui in udienza preliminare

imputato chiede di essere giudicato sulla base degli atti di indagine preliminare.

A partire dal 99 il difensore e imputato chiedono giudizio abbreviato, non è più necessario consenso del PM. Quindi

se l'imputato lo chiede, il processo si chiude in primo grado sulla base degli atti di indagine preliminare.

Il difensore arriva in udienza preliminare, deposita un malloppo di indagini difensive fino a quel punto neppure

inserite nel fascicolo del difensore, non conosciute dal PM, e chiede il giudizio abbreviato. Domanda: il giudice

dell'udienza preliminare può tenere conto di quelle indagini ai fini della sua decisione? Sono prove formate

unilateralmente che se noi ammettiamo utilizzabili per la decisione diventano prove vere e proprie, che fondano

proscioglimento o condanna.

Quando, come capita nel 90% dei casi, ci sono solo indagini del PM, imputato chiede giudizio abbreviato e con suo

consenso attribuisce valore di prova ad atti dell'indagine preliminare che altrimenti non avrebbero valore di prova.

È molto chiaro il rapporto regola eccezione: prova nel contraddittorio delle parti, ma casi in cui può essere usata

anche fuori dal contraddittorio -> uno di questi casi eccezionali è il consenso. Per alcuni è perfino un modo di

esercitare il diritto al contraddittorio: lo esercito dicendo che non mi interessa esercitarlo!

Quando ci sono indagini difensive non vale lo stesso discorso, non ha senso dire che con il mio consenso do dignità

di prova a materiali formati unilateralmente. Il consenso cioè vale ad attribuire valore probatorio ad atti formati

non nel contraddittorio in quanto siano formati dalla controparte. Per cui i PM trovandosi in quelle condizioni

critiche perché sono trovati all'udienza preliminare con i loro materiali probatori, imputato consente di essere

giudicato sulla base di quelli, ma poi presenta anche materiali provi, che vengono elevati a prova sulla base della

parte che li ha formati!

La questione finita alla corte cost -> norme che consentono di usare come prova gli atti di indagine difensiva, corte

cost ha ritenuto infondata la questione, che fosse legittimo avvalersi di quelle investigazioni difensive. Ha fatto

notare che nell'art. 111.5 non si parla di consenso delle parti, ma dell'imputato. Diverso sarebbe se nel 111.5 fosse

scritto "solo con il consenso delle parti gli atti non formati nel contraddittorio….". Invece il legislatore costituzionale

senza pensare alle indagini difensive, ma pensando solo a quelle del PM ha detto diventano prova con il consenso

118

dell'imputato. Ma così ha creato condizioni perché anche le indagini difensive possano diventare prova nel giudizio

abbreviato solo con il consenso dell'imputato.

Sullo sfondo configurazione del contraddittorio come garanzia oggettiva o meramente soggettiva. Il contraddittorio

nel momento di formazione della prova non è solo

• Garanzia individuale (distinzione 111 cost da 6 cedu)

• Presidio degli esiti cognitivi del processo

Nel momento in cui diciamo che basta il consenso dell'imputato per attribuire valore di prova a qualunque

materiale cognitivo non formato del contraddittorio, stiamo piegando verso visione soggettivistica e garantistica

del pr del contraddittorio.

Al fondo di questa domanda due modi diversi di concepire art. 111 e quindi il processo accusatorio.

Nonostante quell'infortunio normativo di dire consenso dell'imputato invece che delle parti, ci sono gli spazi per

interpretazione logica.

l'indagine difensiva si distingue dall'indagine del PM perché proviene da parte privata che non ha nessun interesse

alla corretta applicazione della legge. la difesa esercita correttamente la sua funzione se contraddice gli interessi

dell'accusa.

Il difensore non ha l'obbligo di depositare nel fascicolo del difensore tutte le sue investigazioni, comprese quelle

che introducono elementi sfavorevoli alla sua posizione.

Può fare cernita; ma non significa che difensore possa documentare in maniera incompleta o infedele le

dichiarazioni che gli vengono rilasciate. Il confine può essere sottile! Se ci sono elemneti favorevoli e sfavorevoli

non può fare una cernita; ma se la dichiarazione è totalmente accusatoria può non tenerne conto!

Che falso compie il difensore? Decisione delle sezioni unite ha qualificato il difensore che svolge indagini difensive

come pubblico ufficiale; difensore punito per falso in atto pubblico.

Proprio per l'esistenza di questo potere di cestinare le indagini non favorevoli al proprio assistito basterebbe

questo per i penalisti a escludere la qualifica di pubblico ufficiale.

Quando abbiamo parlato della denuncia, il difensore che nel corso delle indagini viene a conoscenza dei fatti -> non

ha obbligo di denuncia -> diverso da pubblico ufficiale.

Incidente probatorio

Istituto in virtù del quale si anticipa la formazione della prova, che dovrebbe essere riservata al dibattimento, a un

momento precedente del procedimento penale. In origine legislatore aveva previsto che si potesse celebrare solo

nel corso delle indagini preliminari, ma poi anche in udienza preliminare.

Anticipazione del dibattimento per cui la prova si forma con le modalità tipiche della formazione dibattimentale

della prova e di fronte a un giudice.

Se la prova è di tipo dichiarativo, si applicano le regole della cross examination. Il tutto davanti a un giudice. Si

realizza pienamente il contraddittorio. Prova formata nel contraddittorio delle parti che verrà valutata a

dibattimento come prova vera e propria, ma che si forma davanti a un giudice che non è poi quello che decide.

Quindi è garantito il contraddittorio nel momento di formazione della prova, ma non è garantita l'immediatezza e

l'oralità: la formazione della prova al cospetto del giudice che decide. Anche il contraddittorio è garantito fino a un

certo punto.

Quando si ricorre a questo istituto che anticipa la formazione della prova rispetto all'udienza dibattimentale?

Direttiva numero 40 legge delega 87 si stabiliva che il legislatore delegato avrebbe dovuto consentire incidente

probatorio nei casi di non rinviabilità della prova.

Concetto già di per sé abbastanza elastico, ma poi nel dare attuazione alla delega e poi nell'intervenire

successivamente più volte, aggiungendo nuovi casi, il legislatore ha finito per attribuire all'incidente probatorio una

fisionomia funzionale incerta, assolve funzioni molto diverse tra loro. Non solo non rinviabilità della prova, ormai

ha acquisito tutta una serie di funzioni ulteriori. I casi di incidente probatorio si sono moltiplicati.

I casi principali. Art. 392. 119

Ipotesi che corrispondono alla logica originaria della non rinviabilità in senso stesso: la prova la acquisiamo adesso,

non possiamo aspettare il dibattimento, perché sennò il rischio è che non riusciamo più ad acquisirla o ad acquisirla

con le stesse garanzie di attendibilità.

• Testimonianza del soggetto che per infermità o altro case impedimento, si abbia motivo di ritenere che non

potrà essere esaminato a dibattimento. Avremo dichiarazioni che hanno entrambe valore di prova. Contrasto

si risolverà nel senso che il giudice sceglierà qual è più attendibile tra le due dichiarazioni. Una prova che si

contrappone a un'altra prova, ma sono entrambe utilizzabili.

Nel caso inverso, PM o difensore dell'indagine difensiva sentono persona che è in condizioni di salute

particolarmente gravi o sussistono condizioni per cui dovrebbero chiedere incidente probatorio, se in queste

condizioni non chiedono incidente probatorio e compiono semplice atto investigativo e poi l persona muore o si

realizza impedimento a comparire a dibattimento, PM o difensore non potranno chiedere la lettura di quella

dichiarazione -> si può dare lettura a dibattimento degli atti di indagine divenuti irripetibili solo se sono divenuti

irripetibili per cause imprevedibili nel momento in cui l'atto è stato compiuto. Se quando sento il testimone sono

già in grado di rendermi conto che potrebbe non comparire a dibattimento, non posso che chiedere incidente

probatorio se voglio che quelle dichiarazioni diventino prova.

• Testimonianza quando vi sia fondato motivo di ritenere sulla base di elementi concreti e specifici, 392.b, che

il testimone sarà esposto a violenza, minaccia, al fine di non deporre o deporre il falso. Rischio è che non

possa essere sentito con le stesse garanzie di attendibilità, potrebbe intervenire questo fattore di turbativa

della sua testimonianza.

Negli stessi due casi può essere assunto anche confronto oltre all'incidente probatorio.

Altra prova che può essere assunta con incidente probatorio sono le dichiarazioni dell'imputato di reato connesso,

persone indicate nell'art. 210. esistono ancora oggi dopo riforma 2001 imputati di reato connesso, i connessi forti,

che ancora oggi sono nelle condizioni di esercitare facoltà di non rispondere a singhiozzo. Allora solo in relazione a

questi soggetti permane un'esigenza di congelare le loro dichiarazioni.

Pentito che sta parlando davanti al PM, siccome è un pentito di quelli che a dibattimento potrebbe lasciarmi

avvalendosi della facoltà di non rispondere, PM può chiedere incidente probatorio.

Incidente probatorio si può chiedere a prescindere da minaccia, morte -> prima era così, adesso no.

Allora trasformiamo subito in prova quelle dichiarazioni.

Quali prove si acquisiscono con incidente probatorio?

• Perizia

• Esperimento giudiziale

Su

• Persone

• Cose

• Oggetti

Lettera f art. 392.

Ricognizione per particolari ragioni di urgenza, mezzo di prova di cui abbiamo parlato, può essere fatto con

incidente probatorio, laddove ci siano particolari ragioni di urgenza.

Si ritiene che il ricordo della persona che si è vista è destinata a scomparire presto -> c'è sempre motivo di urgenza

per trasformare immediatamente in prova la ricognizione.

Esistono accanto a questi casi tradizionali (urgenza, non rinviabilità) altre ipotesi:

• Dettata a tutela del pr di concentrazione del dibattimento. Il dibattimento penale dovrebbe svolgersi in tempi

brevi, concentrati, senza lunghe cause. Può essere disposta con incidente probatorio una perizia che per la

sua complessità comporterebbe una sospensione del dibattimento superiore a 60 giorni. Art. 392 comma 2.

120

• Art. 392.1 bis al di fuori delle ipotesi precedenti si può assumere con incidente probatorio la testimonianza di

persona minorenne o anche di maggiorenne se persona offesa nei procedimenti per una serie di delitti, in

particolare quelli a sfondo sessuale. La ragione per cui si anticipa l'acquisizione della prova testimoniale del

minorenne o dell'offeso è quella di anticipare il più possibile il coinvolgimento dell'offeso, minorenne o

meno, vittima normalmente di un episodio traumatico rispetto al quale bisogna cominciare al più presto ad

avviare processo psicologico di superamento del trauma; lo si esamina in anticipo in maniera da espellerlo il

più in fretta possibile dal circuito processuale. Minorenne sentito anche se non è l'offeso, può essere solo

testimone.

Lezione 25

mercoledì 30 aprile 2014

Incidente probatorio. Quando PM o indagato, i due soggetti autorizzati a formulare questa richiesta, lo chiedono, e

il giudice all'esito di una piccola procedura dispone l'incidente probatorio, le prove vengono acquisite con le forme

proprie del dibattimento. Le prove dichiarative vengono acquisite con la tecnica dell'esame incrociato. Questo

perché si vuole forgiare una autentica prova, assunta nel contraddittorio delle parti, di cui si potrà tenere conto per

la decisione finale. c'è comunque inevitabile sacrificio di uno dei pr cardine del proc accusatorio, del pr di

immediatezza: è vero che la prova si forma nel contraddittorio delle parti e davanti a un giudice, ma non è lo stesso

giudice che deciderà.

Anche il diritto al contraddittorio nel momento di formazione della prova è in realtà tutelato solo in una certa

misura. È vero che le prove si formano nel contraddittorio delle parti, ma si formano in un momento, le indagini

preliminari in particolare, in cui la difesa ha una conoscenza molto limitata degli atti di indagine, e quindi, a

differenza del contraddittorio che si esplica nella fase dibattimentale, la difesa non può contro-esaminare il

testimone avendo il quadro completo delle risultanze investigative probatorie. Questo limita inevitabilmente

l'esercizio del diritto al contraddittorio.

Cioè è un contraddittorio che si deve esercitare al buio, in una certa misura.

Addirittura nella disciplina originaria dell'incidente probatorio era previsto che quando veniva richiesta

l'acquisizione mediante incidente probatorio di una prova dichiarativa, la difesa non fosse messa a conoscenza

neppure delle precedenti dichiarazioni rese nel corso delle indagini da quel testimone -> bandita ogni possibilità di

fare contestazioni, perché la difesa non conosceva le precedenti dichiarazioni e il quadro complessivo

dell'investigazione.

È limitato in concreto l'esercizio del contraddittorio: non so bene quali domande fare al testimone se non so ancora

dove sono arrivate le indagini del PM, anzi rischio che si rivelino controproducenti per la difesa.

Sentenza della corte cost e poi intervento legislatore che hanno condotto all'introduzione di questa norma 398.3

che prevede in caso di acquisizione di prove dichiarative il deposito delle precedenti dichiarazioni rese dal

medesimo soggetto. oggi quanto meno la difesa è posta nelle condizioni di sapere cosa ha detto in precedenza nel

corso delle indagini preliminari quel soggetto.

Resta però un contraddittorio molto limitato: conosco le precedenti dichiarazioni ma non so dove hanno condotto

le altre indagini del PM. Il PM la sa enormemente più lunga del difensore! È molto agevolato nella contesa, nella

partita che si gioca nell'esame di quel testimone.

c'è un sacrificio inevitabile del pr di immediatezza, ma anche del pr del contraddittorio. E questo induce a guardare

con sospetto questo istituto e a suggerirne un'applicazione, se possibile, limitata.

Questa premessa per comprendere la ragione di un'altra norma contenuta nell'art. 393.2 bis. Uno dei casi più

interessanti di incidente probatorio riguarda l'acquisizione delle informazioni del minore coinvolto per reati a

sfondo sessuale, che ha una logica del tutto diversa. Si tratta di acquisire al più presto le dichiarazioni di questi

sogg con valore di prova piena in maniera tale da estromettere al più presto dal circuito processuale questi sogg e

consentire loro di superare il trauma senza dover essere costretti a rievocare quella vicenda.

Questa è la logica. Sentiamo il minore, o il maggiorenne persona offesa, in incidente probatorio, nel contraddittorio

delle parti, in modo tale che la prova sia formata. Ma questo non significa che il difensore dell'imputato non possa

poi comunque chiedere anche a dibattimento l'esame di questo soggetto. 121

Legislatore ha semplicemente posto delle condizioni più restrittive per scongiurare il più possibile l'eventualità che

il minore fosse di nuovo interpellato sui fatti.

Di qui due regole:

• Art. 190 bis. Il diritto alla prova è garantito in misura estremamente ampia dall'art. 190. 190 bis: se il minore

è già stato sentito nelle forme dell'incidente probatorio, si può richiedere esame dibattimentale solo quando

ciò appaia necessario. Accorgimento volto a limitare le possibilità che il minore, già sentito in incidente

probatorio, sia costretto nuovamente a deporre su quei fatti così traumatici. Il "setaccio" a disposizione del

giudice per vagliare elementi di prova diventa a maglie più strette.

• Art. 393.2 bis. Questo contraddittorio in incidente probatorio è molto limitato e insoddisfacente per la difesa.

Quindi se io, difensore dell'imputato, potessi partecipare all'incidente probatorio in cui si assumono info del

minore senza conoscere gli atti idi indagine, sarei naturalmente indotto a chiedere di nuovo l'esame in sede

dibattimentale. Proprio per questa ragione il 393.2 bis, con la richiesta di incidente probatorio speciale (che

riguarda il minore) il PM deposita tutti gli atti di indagine compiuti. In questo caso eccezionale l'incidente

probatorio si svolge con un difensore che conosce tutti gli atti di indagine -> ma solo in questo caso! Ragione

di accontentare il più possibile il difensore rispetto alle sue esigenze di esercizio del contraddittorio in modo

che il difensore non avrà bisogno di chiedere ulteriore esame di quel soggetto.

In questo modo ci colleghiamo al tema della DISCOVERY DEGLI ATTI DI INDAGINE PRELIMINARE.

Nel corso dell'indagine progressivamente, attraverso canali di vario genere, indagato e difensore possono venire a

conoscenza di una parte degli atti investigativi (quelli cui partecipano, depositati, allegati a richiesta di misura

cautelare, depositati per richiesta di incidente probatorio, ecc….). Ma la discovery completa si ha soltanto con il

deposito di cui all'art. 415 bis, istituto al quale abbiamo già fatto cenno e che qui richiamiamo brevemente.

Quando il PM è intenzionato a chiedere il rinvio a giudizio (se chiede archiviazione non deve effettuare alcun

deposito), fa notificare alla persona sottoposta alle indagini o a suo difensore AVVISO DI CONCLUSIONE DELLE

INDAGINI.

Con questo avviso si comunica all'indagato e al suo difensore che tutta la documentazione relativa alle indagini

espletate è depositata presso la segreteria del PM. Da questo momento indagato e suo difensore divengono a

conoscenza di tutti gli atti di indagine. Possono prenderne visione, estrarne copia, e hanno tutta una serie di facoltà

la cui finalità e una sola: chiedere al PM di cambiare idea, di disporre archiviazione e non esercitare nemmeno

azione penale! Garantito il diritto dell'indagato di difendersi dall'esercizio dell'azione penale nei suoi confronti.

Istituto che si è rivelato abbastanza fallimentare dal pdv funzionale. Noi lavoriamo con pochi dati statistici, grosso

problema per i processualisti. Significa o che difensori e indagati non sfruttano queste potenzialità, o lo fanno ma i

PM non sono disposti a cambiare idea e poi tutto diventa un circolo vizioso per cui c'è convinzione degli avv

penalisti che non serva molto impegnarsi nell'attività del 415 bis perché tanto PM non cambia idea, e casomai ci si

riserva di spendere quelle armi in udienza preliminare, contenute nel secondo comma 415 bis.

Tutte queste facoltà vengono in realtà usate poco, e quando vengono usate ha scarsa efficacia.

• Produrre documenti

• Chiedere a PM approfondimenti investigativi

• Investigazioni difensive e deposito

Per concludere sul tema delle indagini preliminari, ancora due grandi argomenti: disciplina dei termini delle

indagini preliminari, e archiviazione della notizia di reato. 122

Archiviazione della notizia di reato

È l'alternativa all'esercizio dell'azione penale. Il PM al termine dell'indagine è chiamato a scegliere questa

alternativa: esercizio o no dell'azione penale, instaurazione del processo oppure no; questa alternativa significa, nel

caso in cui PM decida di non formulare imputazione, non instaurare processo -> richiesta di archiviazione della

notizia di reato al giudice delle indagini preliminari.

DOMANDA FREQUENTE, CHE SI SCINDE IN

• PRESUPPOSTI DELLA RICHIESTA DI ARCHIVIAZIONE

• PROCEDURA

Presupposti

Sullo sfondo pr dell'obbligatorietà dell'azione penale: il PM ha l'obbligo di esercitare l'azione penale.

Quando scatta quest'obbligo? Parlando del pr di obbligatorietà: dobbiamo leggere nel 112 cost clausola sottintesa:

"quando si realizzano condizioni stabilite dalla legge ordinaria perché quest'obbligo scatti". Legislatore ordinario

incaricato di dire quando il PM ha l'obbligo e quando può legittimamente astenersi.

Il legislatore stabilisce quando sorge questo obbligo nell'art. 408 cpp che va letto con norma di attuazione, art. 125

(forse la più importante!).

Il PM chiede l'archiviazione quando la notizia di reato è INFONDATA.

Art. 125 norme di attuazione tenta di spiegare che cosa significa infondata, ma con una previsione normativa quasi

tautologica : quando elementi acquisiti nel corso delle indagini preliminari non sono idonei a sostenere l'accusa in

giudizio.

Questa è la regola generale, poi regole particolari art. 411

• Difetto condizioni procedibilità

• Fatto non previsto dalla legge come reato

• Estinzione del reato

Sono ipotesi particolari della infondatezza del reato.

Cosa vuol dire notizia di reato infondata e inidoneità degli elementi raccolti nel corso dell'indagine per sostenere

accusa in giudizio? Una formula come quella dell'art. 125 allude in qualche modo allo scopo del dibattimento.

Idoneità o meno è un concetto di relazione.

Qui si sono fronteggiate due diverse ricostruzioni del significato della norma.

Mettiamola in questi termini, seguendo percorso interpretativo della corte cost degli anni '90.

Concetto di base: superfluità del dibattimento. Posso non esercitare azione penale quando ritengo che il

dibattimento sia superfluo. Viene in ballo la funzione del dibattimento.

Quand'è che un dibattimento si può dire superfluo?

• PROBABILITA' DELLA CONDANNA. Se si conclude con il proscioglimento. Il processo penale serve a accertare

responsabilità e infliggere pene. Se è probile che il processo si concluderà con proscioglimento, l'azione

penale è superflua. Se si ragiona così, che il dibattimento è utile solo se si conclude con condanna, idoneità a

sostenere accusa in giudizio significa probabilità della condanna. Io PM e io giudice devo intendere quella

formula idoneità o inidoneità in questa chiave: è probabile o no sulla base di questi elementi che l'imputato

sia condannato? Se non ritengo probabile la condanna chiedo l'archiviazione e GIP accoglierà la richiesta.

• Non è vero che il dibattimento è inutile tutte le volte in cui si concluda con proscioglimento, è utile anche per

le situazioni per cui al termine delle indagini appaiono dubbie. Abbiamo detto che la verità emerge solo dal

contraddittorio tra le parti. Se al termine delle indagini abbiamo una situazione dubbia, bisogna andare a

dibattimento, è tutt'altro che superfluo, perché servirà proprio a sciogliere quei dubbi, anche se si concluderà

con proscioglimento, avremo accertato correttamente i fatti. Il problema nasce quando al termine delle 123

indagini PM mette sul tavolo tutti gli elementi raccolti e dica che non risulta chiara l'innocenza ma neppure

certa la condanna: la situazione è incerta, dubbia, ci sono elementi a carico, ma anche a difesa.

Sentenza 88/91 offre un criterio intermedio tra i due enunciati: bisogna distinguere: ci sono casi di insufficienza o

contraddittorietà della prova degli elementi di prova che impongono il passaggio a dibattimento e casi di

insufficienza o contraddittorietà dei materiali probatori che consentono l'archiviazione. Dipende dal tipo di

materiali probatori che abbiamo a disposizione, perché in alcuni casi il dibattimento può servire a sciogliere le

incertezze -> si va a dibattimento; in altri casi non si ha motivo di ritenere che quelle incertezze verrebbero

dissipate. La superfluità del dibattimento va commisurata alle tecniche dibattimentali di acquisizione della prova.

Al termine delle indagini una testimonianza di accusa apparentemente credibile, precisa, disinteressata, sostenuta

con una certa forza; sull'altro piatto della bilancia un testimone d'alibi altrettanto credibile. Prima situazione di

incertezza probatoria. Insufficiente contraddittorietà.

Oppure una montagna di intercettazioni telefoniche con discorsi dell'indagato ambigui.

Nel primo caso due testimonianze di segno contrario -> uno dei due mente. O il testimone di accusa, o il testimone

d'alibi, o in buona fede o in mala fede! Non c'è modo migliore per scoprire quale dei due testimoni dice il vero che

sottoporlo alle domande del dibattimento: cross examination. In un caso come questo ci mancherebbe che non si

vada a dibattimento! Grazie alle tecniche dibattimentali si trasformerà nella certezza della colpevolezza o nel suo

contrario.

Nell'altro caso invece perché andare a dibattimento? Le tecniche dibattimentali di acquisizione della prova non

attribuiscono alcun esito migliore, perché non si hanno altri elementi.

Non si può dare una risposta categorica alla domanda, si tratta di capire e valutare in chiave prognostica se quelle

incertezze, quelle contraddittorietà sono destinate a sopravvivere al dibattimento -> archiviazione o a scomparire.

Per una decina d'anni siamo andati avanti così, sulla base di questa ricostruzione fatta dalla corte cost., poi è

intervenuto un fattore di novità. Stiamo scavando nel cuore del processo penale!

Allora la corte ha detto bisogna fare valutazione prognostica nel momento in cui PM prende decisione circa esiti

prevedibili del dibattimento. Nel primo caso, anche se la condanna non è probabile!

Fino al 1999; poi il legislatore ha tolto al PM la facoltà di opporsi alla richiesta di giudizio abbreviato (non è solo

possibile sviluppo alternativo del processo, ma incide profondamente sugli equilibri dell'intero proc penale). Cioè

fino al 1999 l'imputato in udienza preliminare chiedeva giudizio abbreviato e PM poteva dire non consento che tu

venga giudicato sulla base degli atti di indagine, voglio che si vada a dibattimento. Poi corte cost ha cominciato a

dire in questo modo PM del tutto arbitrariamente, a secondo del tipo di indagine che ha fatto, decide se quella

persona avrà ergastolo o 30 anni, 30 anni oppure 20; non è tollerabile che sia PM a decidere.

Per cui legislatore nel 99 ha deciso che l'abbreviato diventasse un diritto dell'imputato. Basta che l'imputato lo

chieda e l'udienza preliminare si trasforma nel giudizio di primo grado.

Questo ha modificato le dinamiche dell'indagine preliminare. Detto quando abbiamo parlato del pr di tendenziale

incompletezza dell'indagine: PM deve arrivare all'indagine preliminare con le indagini complete.

Oggi PM deve esercitare azione penale - ma non tutti sono d'accordo - quando ha elementi che trasformati in

prova per effetto della richiesta di giudizio abbreviato per l'imputato comporterebbero la condanna. Deve

esercitare azione penale solo quando è in grado di fronteggiare una richiesta di giudizio abbreviato.

Tornando agli esempi di prima, testimone d'accusa e testimone d'alibi. Prima del 99 PM sulla base dei criteri

individuati dalla corte cost , udienza preliminare, imputato chiedeva giudizio abbreviato, no andiamo a

dibattimento.

Se si presenta in udienza preliminare con azione penale fondata su incertezza probatoria, se imputato è difeso

adeguatamente, richiesta di giudizio abbreviato che congela quella situazione e conduce al proscioglimento.

Quindi art. 125 in fondo usa parola "giudizio" non dibattimento = elementi idonei a sostenere l'accusa nel giudizio

abbreviato prima ancora che nel dibattimento. La soglia di esercitabilità dell'azione penale si è innalzata dopo

riforma concernente il giudizio abbreviato.

Vedremo che il giudice dell'udienza preliminare in sede di giudizio abbreviato può integrare il materiale probatorio.

In questi casi di incertezza potrebbe quindi intervenire il giudice. 124

Per ciò che riguarda i presupposti:

 infondatezza

 Insostenibilità accusa in giudizio -> con riferimento a giudizio abbreviato (prognosi di condanna sulla base

dei dati raccolti nell'eventualità che l'imputato chieda giudizio abbreviato) prima ancora che nel processo

ordinario.

Procedura

Abbiamo detto quando il PM deve esercitare l'azione penale e quando può non esercitarla. Questo perché obbligo

di esercitare azione penale scatta quando sussistono i presupposti di legge perché l'azione penale debba essere

esercitata.

Ma dall'art. 112 cost non possiamo ricavare pr contrario, che PM abbia dovere di non esercitare azione penale

quando quei presupposti mancano. l'azione penale esercitata quando mancano i presupposti per il suo esercizio

non è un'eventualità autenticamente patologica dal pdv del processo penale, non c'è nulla di invalido, di illegittimo.

È semplicemente un'azione infondata, che però spiega per intero la sua efficacia tipica, di provocare una decisione.

l'unica sanzione che possiamo immaginare per un'azione penale avventata è il proscioglimento.

Quando troviamo scritto nel codice formule di proscioglimento, una di queste recita "non doversi procedere

perché l'azione penale non doveva essere esercitata". Questa formula si riferisce al caso della mancanza di

condizioni di procedibilità. Es reato procedibile a querela senza querela. Non vuol dire che PM ha esercitato azione

penale pur essendoci solo testimoni a difesa e non d'accusa.

Questo perchè azione penale avventata non appartiene alla patologia! l'ordinamento non reagisce con declaratoria

di nullità. Se sussistono i presupposti per esercizio azione penale, PM deve esercitare-> se non lo fa procedura

archiviazione e ordinamento fa fare al PM quello che non ha fatto; rovescia quello.

Ma se PM agisce anche quando non aveva presupposti, non è che ordinamento replica trasformando quell'azione

in inazione (?).

Procedura. PM fino al 1948 poteva di sua iniziativa mandare all'archivio notizie di reato che riteneva infondate.

Consentiva elusione del pr di obbligatorietà dell'azione penale, che era da ritenersi sussistente anche prima

dell'entrata in vigore della cost. PM non era assoggettato a nessun tipo di controllo sul rispetto del pr

dell'obbligatorietà.

Si è pensato a partire dal 48, scelta confermata nel nuovo codice, di sottoporre la scelta del PM di non esercitare

l'azione penale a un controllo di tipo giurisdizionale. Si è detto predisponiamo un meccanismo di verifica del fatto

che il PM sta veramente rinunciando a esercitare azione penale perché mancano i presupposti di legge che fanno

sorgere l'obbligo.

Effettivamente un controllo serve, altrimenti pr di obbligatorietà rimarrebbe sulla carta, affidato alla buona volontà

del PM.

Ma è implicito nell'art. 112 l'esistenza di qualche forma di controllo sul rispetto obbligo di agire penalmente.

Ma questo controllo non necessariamente deve essere di tipo giurisdizionale. Scelta del legislatore che sia giudice a

controllare operato del PM.

Altre forme di controllo, es. in via gerarchica o para-gerarchica. Invece il legislatore dell'88 ha ribadito questa scelta

tradizionale di affidare a un giudice il controllo. Ma è una cosa che altera gli equilibri: giudice chiamato a una

funzione di controllo anziché di giudizio. Un giudice chiamato in sostanza a sostituirsi al PM, non un giudice che

valuta l'operato del PM e decide. Questo disequilibrio ha creato molta incertezza sulla natura della richiesta del

provv di archiviazione.

Era un modo per dire nel momento in cui diamo al giudice compito di decidere sull'archiviazione in realtà

snaturiamo quella stessa richiesta, perché non esercitare azione penale significa che il PM non ritiene che ci sia

motivo per non stimolare giurisdizione.

Qui abbiamo un giudice chiamato a una funzione di non controllo, non giurisdizionale.

PM chiede al giudice per le indagini preliminari un avallo a questa sua scelta, autorizzazione a non agire. Allora il

giudice per le indagini preliminari riceve la richiesta del PM, può fare due cose

• Ritiene di accoglierla

o Non deve far altro che emanare de plano, senza altra formalità, il relativo decreto di archiviazione, che

alle volte sono 4 righe scritte in calce alla richiesta! 125

• Non condivide, non ritiene di accogliere immediatamente la richiesta, vuole vederci più chiaro

 Fissa un udienza in camera di consiglio. Cioè instaura una forma di contraddittorio, udienza in cui

potranno partecipare PM e indagato (ma non c'è obbligo), e persona offesa. Quindi si celebra

un'udienza a questo punto, dopodichè il giudice decide sulla richiesta di archiviazione. Questa è una

udienza strana! Indagato e PM stanno dalla stessa parte. Indagato insiste per l'accoglimento della

richiesta del PM. All'esito di questa udienza il giudice può prendere 3 decisioni:

• Si è convinto -> ordinanza di archiviazione (non più decreto). NB: i provv del giudice sono decreti

- ordinanza - sentenza. Sentenza è il provv che si pronuncia sull'imputazione. Decreto e ordinanza

si distinguono perché normalmente il decreto è un provv che il giudice adotta senza

contraddittorio, inaudita altera parte; se c'è un contraddittorio è un'ordinanza.

• Decisione di natura interlocutoria: il giudice dell'archiviazione può dire è vero non ci sono gli

elementi idonei a sostenere l'accusa in giudizio, la notizia di reato è certamente infondata, ma

non ci sono questi elementi perché il PM ha indagato male, o poco: non sono state sfruttate

tutte le potenzialità investigative. Art. 409.4 il giudice se ritiene necessarie ulteriori indagini le

indica con ordinanza al PM. Viola pr dell'obbligatorietà dell'azione penale se non esercita azione

penale quando non sussistano condizioni per farlo, ma anche quando non realizza lui quelle

condizioni, quando non investiga a sufficienza!

• Indagini complete, continua a ritenere che la richiesta di archiviazione debba essere rigettata.

Siamo in quell'udienza perché alla prima lettura della richiesta non era convinto; non è servita

neanche l'udienza. Giudice rimane convinto che ci siano tutti gli elementi per esercitare azione

penale. Qui la soluzione più ovvia sarebbe: il giudice formula l'imputazione ed esercita l'azione

penale, è quello il suo scopo. Ma qui il legislatore si è spaventato all'idea di un giudice che

esercita l'azione penale. Per uscire da questo imbarazzo, legislatore ha escogitato una sorta di

minuetto da instaurare con PM: giudice se non condivide richiesta di archiviazione, ordina al PM

di formulare imputazione. La titolarità dell'azione penale rimane così formalmente nelle mani del

PM, ma con tasso di ipocrisia elevatissimo! Ordinanza!

Legislatore ha preferito una scelta che salvasse formalmente la ripartizione dei luoghi, con PM titolare dell'azione

penale anche se obbligato: formulazione coatta dell'imputazione.

Fino a un certo momento il legislatore aveva pensato che il giudice per l'udienza preliminare non poteva essere

giudice che aveva ordinato la formulazione dell'imputazione; oggi incompatibilità tra giudice per le indagini

preliminari e giudice per l'udienza preliminare.

Ruolo della persona offesa -> controinteressato all'archiviazione, normalmente. Può formulare OPPOSIZIONE ALLA

RICHIESTA DI ARCHIVIAZIONE. (non al decreto o all'ordinanza!). Cioè il PM chiede archiviazione al giudice, ma

contemporaneamente la notifica alla persona offesa che ha 10 gg di tempo per presentare opposizione alla

richiesta. Giudice che riceve quella richiesta di archiviazione per 10 gg non decide, deve aspettare che cosa fa

l'offeso. Se l'offeso presenta opposizione, indicando le indagini che avrebbero dovuto essere svolte e non sono

state svolte, (nella prassi offeso non può semplicemente contestare, ma deve contestare incompletezza delle

indagini e indicare le ulteriori indagini da compiere). Effetto dell'opposizione della persona offesa: il giudice per le

indagini preliminari se c'è opposizione dell'offeso deve sempre e comunque fissare udienza di archiviazione. La sola

esistenza di un'opposizione ammissibile dell'offeso impedisce emanazione del decreto di archiviazione -> non può

più seguire via più semplice, ma se c'è opposizione dell'offeso, quale che sia convincimento del giudice in ordine

alla richiesta, deve fissare udienza. Punto che a volte sfugge!

Effetto dell'opposizione -> giudice non ha alternative, deve fissare udienza. 126

Quand'è che giudice fissa udienza di archiviazione?

ritiene personalmente inaccoglibile

comunque la pensi quando c'è opposizione dell'offeso.

Nell'udienza di archiviazione ci sarà offeso e spesso si instaura contraddittorio acceso: da un lato PM e indagato,

dall'altro offeso -> contraddittorio atipico!

PM trasmette richiesta al giudice e la notifica all'offeso -> ma offeso non ha sempre diritto a ricevere notifica della

richiesta di archiviazione, ma solo quando ne abbia fatto richiesta. Gioco di oneri e facoltà. Quindi l'offeso deve

nell'atto di querela o atto successivo del procedimento avere chiesto di essere avvisati della richiesta di

archiviazione. Solo se lo ha richiesto, il PM nel momento in cui trasmette la sua richiesta al GIP deve anche

notificare all'offeso la richiesta -> solo se c'è richiesta preventiva dell'offeso.

Se è mancata questa indicazione specifica, ci sono reati per cui il novero degli offesi è molto elevato.

Aggiornamento: legge agosto 2013 introdotto comma 3 bis del 408 che prevede che invece questo avviso della

richiesta di archiviazione all'offeso del reato vada notificata sempre, a prescindere da una richiesta preventiva per i

delitti commessi con violenza alla persona. Categoria abbastanza inedita descritta in questi termini.

Lezione 26

lunedì 5 maggio 2014

CONCLUDIAMO discorso relativo alle indagini preliminari.

TERMINI DI DURATA DELLE INDAGINI.

Passiamo poi all'analisi della disciplina dell'udienza preliminare. Pubblicata ieri in GU legge 67/2014 che ha

apportato modifiche di grande rilevanza alla disciplina dell'udienza preliminare, che non troverete in nessun

manuale!

Materiale ON LINE: quello che sarà il paragrafo del conso grevi che sostituirà quello attuale dando conto delle

modifiche, in un paio di giorni.

Termini investigativi

Una delle più grosse novità idea che la fase preparatoria del dibattimento fosse sottoposta a termini di durata,

decorsi i quali gli atti investigativi diventano inutilizzabili. Previsione speciale di inutilizzabilità soggetta a un regime

particolare, in particolare per ciò che riguarda la possibile rilevabilità di ufficio; patologia che secondo

giurisprudenza sarebbe rilevabile solo su istanza di parte.

Previsione dei termini risponde a duplice logica:

• Contenimento del processo entro confini ragionevoli. Tutelare l'interesse della persona sottoposta alle

indagini a una durata ragionevole dell'indagine; interesse a non essere sottoposto troppo a lungo a una

indagine penale. In questa parte la previsione dei temrini investigativi può essere intesa come una sorta di

prefigurazione del pr della durata ragionevole del processo (inserito nell'art. 111 cost solo con la riforma del

2000!).

• Predisposizione condizioni per esercitare controllo sull'operato del PM. Garantire il rispetto del pr di

obbligatorietà. Scaduti i termini investigativi senza che il PM abbia preso alcuna determinazione in ordine

all'esercizio dell'azione penale scattano meccanismi di controllo di tipo gerarchico affidati al procuratore

generale; scatta la avocazione delle indagini. Pm deve indagare, ma se tra 6mesi, 1 anno (…) decorso il

termine non avrai deciso, non solo non potrai continuare a investigare, ma controllo su qll che hai fatto e

procuratore generale potrà assumere direzione degli indagini perché tu inadempiente.

RICORDA: i termini investigativi decorrono dall'iscrizione della notizia nel registro, art. 335 (?) e spesso si discute

sulla tempestività di questa iscrizione. Spesso prolungano indagine ritardando iscrizione nell'apposito registro. 127

Sezioni unite cassazione: il giudice non ha comunque possibilità di sindacare la data di iscrizione. Non può

dichiarare inutilizzabile un atto di indagine ritenendo che il termine sia stato formalmente rispettato, ma

sostanzialmente violato per iscrizione tardiva.

Altra cosa: anche la previsione di termini investigativi rispondeva a quella logica originaria del codice 88 all'interno

della quale la fase dell'indagine avrebbe dovuto essere molto rapida, molto sbrigativa, e governata dal pr di

tendenziale incompletezza per avvicinare il più possibile il dibattimento al fatto di reato; consentire rapida

acquisizione delle prove.

Durata tendenzialmente breve dell'indagine ispirata non solo a logica di tutela dell'indagato, ma del processo: più si

avvicina al momento in cui i fatti si sono verificati, più si hanno garanzie di attendibilità.

Questa logica della tendenziale incompletezza dell'indagine completamente sovvertita con il tempo, sostituita dal

suo contrario: pr di tendenziale completezza dell'investigazione, per quelle dinamiche legate in particolare alla

nuova disciplina del giudizio abbreviato.

Oggi c'è questo pr immanente all'indagine preliminare che è contro-tendenziale rispetto alla previsione dei termini

minimi, che si spiegava bene nell'impianto originario del codice e oggi si fa fatica a comprenderne il senso.

Termine ordinario di 6 mesi, per alcuni 1 anno. Decorso -> si possono chiedere proroghe al GIP di 6 mesi, per una

durata max di non più di 18 mesi di regola (salvo per alcuni 2 anni).

Comunque se a un certo punto c'è un conflitto tra la non tempestività dell'indagine (mancato rispetto tempi

investigativi) e pr obbligatorietà azione penale, il legislatore risolve a favore del pr di obbligatorietà. Il PM se sfora i

termini investigativi, chiede proroga e non gli viene concessa da GIP -> (proroga può essere concessa in prima

battuta solo per giusta causa) PM è costretto chiedere rinvio a giudizio o archiviazione. In sede di archiviazione

meccanismo di integrazione delle indagini, 409.4. giudice può dire non ci sono elementi per esercitare azione

penale -> ti obbligo a indagare ulteriormente. c'è questa contraddizione interna. A un certo punto operato PM

deve essere rimasto inerte, sottoposto a controllo del giudice o procuratore generale, ma prevale comunque

esigenza di investigare anche oltre i termini. Prima che questa cosa fosse chiarita, si era addirittura pensato che il

giudice dell'archiviazione non potesse ordinare ulteriori indagini quando i termini investigativi erano esauriti. Ma in

questo modo si sarebbero sacrificati i valori dell'obbligatorietà dell'azione penale. Contraddizione!

Nel conflitto tra i due interessi, la legge fa prevalere il rispetto del pr di obbligatorietà, tutto deve avvenire sotto il

controllo del giudice. Vale anche per la riapertura delle indagini dopo l'archiviazione.

Se viene archiviata notizia di reato, ma PM decide di indagare nuovamente su quel fatto (nuovi elementi

sopraggiunti o PM o altro magistrato ha deciso di riprendere a investigare) -> si può riprendere a indagare, ma

previa riapertura delle indagini disposta dal GIP. Art. 414 prevede che PM dopo archiviazione non possa di sua

iniziativa riaprire indagini, ma debba chiedere autorizzazione al giudice. La legge tace sui presupposti; questa

esigenza, secondo interpretazione preferibile, è una esigenza oggettiva, non può il giudice bloccare questa ripresa

dell'indagine dicendo si è già indagato troppo a lungo!

Il pr di durata ragionevole dell'indagine non può porsi in conflitto con il pr di obbligatorietà dell'azione penale.

Pr di durata ragionevole del processo -> ragionevole, non necessariamente breve! Norma cost che consente anche

di ritenere illegittime certe norme che rendano il processo irragionevolmente troppo breve! Uno di questi: istituto

della prescrizione del reato, in virtù del quale se ho commesso reato il 1 dicembre 2000, e scatta 1 dicembre 2010,

se la notizia di reato emerge a gennaio 2010, fino a quel momento nessuno si era accorto di quel reato, devo

iniziare a indagare nel 2010 sapendo che ha pochi mesi ho prescrizione del reato-> rende il processo

irragionevolmente breve. Per ottenere condanna bisognerebbe bruciare le tappe!

Bisognerebbe introdurre la "prescrizione del processo", meccanismo per cui dalla data di commissione del reato a

una certa data, stabilita convenzionalmente, può cominciare un processo. Se si supera quella data, non si può

esercitare validamente.

Ma se il processo comincia in tempo utile, poi va avanti fino alla fine regolato dal suo orologio, che non èpiù quello

del reato. La prescrizione processuale regolata sul pr della durata ragionevole del processo. Se la logica è non

procediamo più quando è passato troppo tempo, bisognerebbe dire va bene, ma nel momento in cui siamo ancora

in tempo per iniziare il proc, e l'ordinamento mostra ancora interesse, l'accertamento deve essere compiuto fino

alla fine. 128

Grossa discussione in atto da anni, senza portare in porto questa riforma che cambierebbe tutti gli equilibri del

processo. Molti istituti nella loro concreta applicazione risentono delle manovre dilatorie della difesa per

raggiungere prescrizione.

Fattore causale: data in cui emerge notizia di reato, dal cui diverso dislocarsi dipende che il processo risulti

costretto in tempi irragionevolmente brevi o dislocato in un periodo di tempo persino troppo ampio.

Anche i termini investigativi sono per certi versi legati al pr di durata ragionevole del processo e in particolare

dell'indagine.

Durata ragionevole= non deve subire rallentamenti o prolungamenti ingiustificati. È giusto che il pr di

obbligatorietà prevalga sul pr della durata ragionevole (che non significa durata breve!)

Altra cosa di cui abbiamo già parlato che riguarda indagini preliminari, indagini collegate, COLLEGAMENTO

INVESTIGATIVO (connessione, rinuone dei processi) -> acquisita. Ricordate in alcuni casi, per garantire visione di

insieme si chiede ai PM che stanno svolgendo indagini su fattispecie in qualche modo legate, di collaborare.

Udienza preliminare

La chiusura dell'indagine

• Richiesta di archiviazione

• Richiesta di rinvio a giudizio.

Processo nel suo svolgimento ordinario. ci sono poi procedimenti a citazione diretta, perché atto di esercizio

dell'azione penale non è richiesta di rinvio a giudizio dell'imputato rivolto a giudice udienza preliminare, ma

decreto di citazione a giudizio dell'imputato, che è chiamato a comparire davanti al giudice del dibattimento in

forza di un provv dello stesso PM.

Questa scelta del PM di esercitare l'azione penale (Richiesta o decreto di citazione) deve essere preceduta da

deposito degli atti 415 bis, avviso conclusione indagini preliminari, perché indagato possa esperire ultimo tentativo

di ottenere dal PM richiesta di archiviazione.

LA RICHIESTA DI RINVIO A GIUDIZIO è nulla se non è preceduta dalla notifica dell'avviso di conclusione delle

indagini preliminari.

Se nell'ambito della procedura aperta dall'avviso di conclusione delle indagini indagato chiede di essere sentito da

PM, la richiesta di rinvio a giudizio è nulla se PM non ha invitato a presentarsi la persona per consentirgli di rendere

le sue dichiarazioni.

Richiesta di rinvio a giudizio=atto di esercizio dell'azione penale che instaura l'udienza preliminare. Atto che in

quanto atto di esercizio dell'azione penale, contiene al formulazione dell'imputazione (per la prima volta nel corso

del procedimento). In realtà nel corso delle indagini preliminari nella sostanza una imputazione già ce l'abbiamo,

addebito che si manifesta in varie forme. In particolare nella richiesta di applicazione di misura cautelare.

Formalmente è solo questo il momento in cui l'imputazione viene cristallizzata in un atto del processo.

Art. 417 viene descritta come enunciazione in forma chiara e precisa del fatto.

Contenuti:

• generalità imputazione,

• violazione norme di legge,

• indicazione delle fonti di prova (non è motivazione vera e propria),

• domanda rivolta al giudice di emanare decreto di rinvio a giudizio dell'imputato. 129

Spesso l'imputazione è descritta in termini troppo generici. GENERICITA' DELL'IMPUTAZIONE spesso dibattuta. In

realtà si traduce in un pregiudizio per l'esercizio del diritto di difesa e si dovrebbe semplicemente ritenere la

richiesta di rinvio a giudizio nulla per nullità di ordine generale perché concernente violazione di una norma.

Imputazione generica dovrebbe condurre alla nullità di richiesta di rinvio a giudizio. Cassazione sentenza sezioni

unite ha suggerito una soluzione estemporanea: ha detto quando il giudice dell'udienza preliminare ritiene

imputazione generica, deve invitare PM a precisare imputazione. Se PM non raccoglie questo invito, il giudice è

tenuto a ritrasmettere gli atti al PM per nuovo esercizio azione penale. Si è detto il giudice ha quest'obbligo di

chiedere al pM di precisare imputazione. regressione del processo a fase pre- imputativa consentita solo dopo che

PM invitato dal giudice a precisare imputazione.

Presentata a cancelleria del giudice, depositata con tutti gli atti di indagine. Questo era il momento in cui difesa per

la prima volta veniva a conoscenza di tutti gli atti di indagine -> dal 99 anticipato all'avviso di conclusione delle

indagini.

Entro 5 giorni giudice fissa con decreto udienza preliminare. Questo avviso di fissazione dell'udienza viene

notificato insieme alla richiesta di rinvio a giudizio all'imputato, nonché alla persona offesa di cui risulti agli atti

l'identità e il domicilio.

Questo avviso inoltre comunicato al PM e notificato al difensore dell'imputato con avvertimento facoltà di

prendere visione atti, presentare memorie e produrre documenti.

Sulla base di questo avviso le parti si presentano all'udienza preliminare.

l'udienza preliminare non è pubblica, è in camera di consiglio, è prevista come necessaria la partecipazione del PM

e del difensore dell'imputato. Rispetto all'ordinario schema dei proc in camera di consiglio, art. 127, l'udienza

preliminare presenta questa notevole differenza. Negli ordinari proc in camera di consiglio vengono sentiti solo se

compaiono.

Non è necessaria presenza dell'imputato, che può liberamente scegliere di non presenziare all'udienza preliminare

(e anche al dibattimento), con una scelta di strategia difensiva perfettamente legittima che la legge processuale

non ritiene in alcun modo riprovevole e da cui non possono discendere conseguenze di alcun tipo dell'imputato.

È un diritto, non un dovere -> indispensabile verificare se l'imputato che non si presenti all'udienza non si sia

presentato per sua scelta oppure per non avere avuto effettiva conoscenza del processo a suo carico o a causa di

un legittimo impedimento.

Nasce il problema cui dopo un faticosissimo percorso normativo, ripetute condanne corte europea al nostro paese,

che ha condotto alla legge pubblicata l'altro giorno, 67/2014, che ha profondamente modificato la disciplina degli

art. 420 bis e seguenti del cpp che regolavano questa materia.

Giudice intanto deve verificare se imputato ha avuto conoscenza legale dell'udienza, cioè se sono state rispettate le

regole concernenti la notifica dell'avviso di fissazione dell'udienza. Se giudice ravvisa nullità dell'atto di citazione in

giudizio o della sua notificazione, deve non solo dichiarare nullità ma ordinare rinnovazione dell'avviso della sua

notificazione. Terreno della conoscenza legale: rispetto delle regole della notificazione. Altro piano è quello della

conoscenza effettiva. È validamente notificato avviso di fissazione udienza preliminare se a riceverlo è il coniuge

dell'imputato. Scarto tra conoscenza legale e conoscenza effettiva!

Perfino nel caso di notificazione a mano dell'imputato!

Fino a qualche tempo fa: il nostro ordinamento accettava il rischio in misura molto elevata, che l'udienza si

celebrasse a carico di una persona che non aveva avuto conoscenza effettiva del processo, e in molti casi accettava

anche il rischio di celebrare processo nei cfr di un processo che neppure aveva mai avuto notizia del procedimento

a suo carico -> soggetto totalmente inconsapevole.

Tutto ruotava intorno a una disciplina della CONTUMACIA DELL'IMPUTATO. Contumace = refrattario a qualche

cosa, ritroso.

Istituto che conteneva in sé un elemento di riprovevolezza della scelta: imputato che sdegnosamente rifiuta di

venire al processo. Questa disciplina consentiva di procedere in contumacia dell'imputato in situazioni di

sostanziale incertezza circa il fatto che l'imputato fosse venuto o meno a conoscenza del processo a suo carico e

addirittura del procedimento! 130

In alcuni casi in cui l'indagato era già stato cercato per notificazioni nel corso delle indagini preliminari ed era

risultato irreperibile, si procedeva praticamente con la certezza che l'imputato non fosse mai stato raggiunto dalla

notizia del fatto che un certo procedimento si stava celebrando a suo carico.

Per questo la corte europea ci aveva condannato! Più volte ha detto processate soggetti totalmente ignari del

processo a proprio carico. Non solo senza garanzie, ma con conseguenze negative: si celebravano processi a carico

di autentici fantasmi, soggetti che risultavano arrestati immediatamente rilasciati, che magari tornavano al suo

paese. Processi a carico di soggetti ormai irreperibili, di cui si aveva solo il nome, ma che andavano celebrati. Per

cui da sempre si dice smettiamo di celebrare processi a carico degli irreperibili.

Una serie di proposte.

Intitolazione è SOSPENSIONE DEL PROCEDIMENTO NEI CFR DEGLI IRREPERIBILI, ma la disciplina non riguarda solo

loro.

Come si è cercato di dare risposta a questo problema? Oggi giudice dell'udienza preliminare può procedere in

assenza dell'imputato (non si dice più contumacia) solo se ha la certezza della conoscenza del procedimento da

parte dell'imputato.

Il giudice può procedere previa emanazione dell'ordinanza in cui si procede in assenza.

Casi in cui si ha conoscenza? -> art. 420 bis.

• Indagato nel corso del procedimento ha eletto o dichiarato domicilio

• Arrestato o fermato o sottoposto a misura cautelare

• Nominato un difensore di fiducia

• Risulti comunque con certezza che indagato è a conoscenza del procedimento

Inedito assoluto che il legislatore parli di decisione da prendere sulla base di "certezza"! A fortiori si può procedere

in assenza se ci sono circostanze da cui risulta che non solo è a conoscenza del procedimento, ma del

procedimento preliminare:

• Ricevuto personalmente notificazione dell'avviso (anche se si potrebbe obiettare che neppure in questo caso

si può avere certezza assoluta, es se la persona è analfabeta)

• Espressamente rinunciato a presenziare, mandando dichiarazione.

NB: Questa disciplina si applica poi identica a dibattimento!

Solo in questi casi oggi si può procedere in assenza dell'imputato. Non c'è più quella situazione di incertezza che

caratterizzava il procedimento in contumacia.

Se manca una di queste prove certe che l'imputato ha avuto conoscenza del procedimento, giudice è tenuto a fare

ultimo tentativo di garantire questa prova della conoscenza effettiva. Deve, art. 420 quater.1 ,se

• Imputato non compare in udienza, giudice verifica che conoscenza legale ci sia

• Non abbiamo elementi che abbia avuto certezza conoscenza

• Giudice deve fare ultimo tentativo, deve rinviare udienza e disporre che l'avviso sia notificato all'imputato

personalmente!

Se neanche questo è possibile, se abbiamo udienza che è partita, ma non abbiamo imputato e nessuna prova che

fosse a conoscenza del procedimento a suo carico, il giudice sospende l'udienza. -> dispone con ordinanza

sospensione del processo nei cfr dell'imputato assente. Il processo non si fa, non riprende fino a che non si abbia la

prova della certezza della conoscenza del procedimento da parte dell'imputato. Come si potrà ottenere questa

prova? 131

Legge prevede che in questi casi, almeno dopo 1 anno, giudice può disporre nuove ricerche. Se queste ricerche

danno esito positivo, viene revocata ordinanza di sospensione del processo e può andare avanti.

Art. 420 quinquies comma 2: giudice revoca ordinanza di sospensione del processo se

• queste ricerche hanno avuto esito positivo,

• se imputato nel frattempo si è fatto vivo nominando difensore di fiducia,

• in ogni altro caso in cui sopravvenga prova certa.

Processi che in teoria potrebbero rimanere sospesi in eterno! Anche se a un certo punto calerà la scure della

prescrizione. Da qualche parte sta scritto che durante la sospensione del processo rimangono sospesi anche i

termini prescrizionali. -> modificato art. 159 cp in materia di prescrizione.

Rimane sospesa ma non si possono superare termini massimi di prescrizione. A un certo punto quel processo se

non si trova mai l'imputato viene concluso con sentenza di proscioglimento per intervenuta prescrizione del reato.

NB: si deve intendere conoscenza del procedimento e dell'addebito.

Per potere procedere in assenza, equivalente alla conoscenza del procedimento, alla certezza della conoscenza del

procedimento da parte dell'imputato è la circostanza che l'imputato risulti essersi volontariamente sottratto a tale

conoscenza. Se effettivamente imputato non sa che il procedimento è stato avviato nei suoi confronti perché è

scappato, quel suo comportamento viene considerato equivalente alla conoscenza effettiva.

Cosa succede se il processo si celebra a carico dell'assente, con sentenza divenuta irrevocabile? Introdotta nuova

figura 625 ter di rescissione del giudicato, cioè il condannato o il prosciolto sottoposto a misure di sicurezza, può

chiedere rescissione del giudicato qualora provi che l'assenza sia stata dovuta a incolpevole o mancata conoscenza

del processo.

La cosa interessante è che se la cassazione accoglie questa richiesta, dicendo effettivamente giudicato senza che

conoscesse il processo a suo carico -> revoca sentenza e si rifà il processo da capo, almeno dal dibattimento di

primo grado. Rimedio di natura restitutoria!

l'ordinamento si preoccupa di prevenire il rischio di giudicare il sogg inconsapevole. Ma poi si preoccupa di

predisporre un rimedio successivo, di tipo restitutorio. Se è successo che abbiamo condannato una persona che

non era consapevole, consentiamo di ottenere rescissione del giudicato e rifacciamo il processo. Due rimedi per

evitare ingiusta celebrazione del processo a carico dell'inconsapevole.

l'area di questi due rimedi non coincide, nel senso che per procedere in assenza basta la certezza della conoscenza

del procedimento. Il legislatore continua ad assumere il rischio che il proc si celebri a carico di un sogg che non ha

avuto conoscenza del processo; ha avuto conoscenza del procedimento, ma non nel processo.

Per ottenere rescissione del giudicato, invece, basta dimostrare che non si era a conoscenza del processo.

Extracomunitario arrestato in italia, immediatamente rilasciato, sparisce, torna al suo paese ->soggetto che oggi

noi processiamo, nei cui cfr non sospenderemo il processo, perché ha avuto conoscenza del procedimento, quindi

lo processiamo. Se questo viene condannato, torna in italia e scopre di essere condannato senza aver avuto

conoscenza del processo, può chiedere la rescissione del giudicato! In qualche misura con questa legge corriamo il

rischio di celebrare dei processi inutili. Chi ottiene la rescissione del giudicato non deve dimostrare una patologia, si

è proceduto in sua assenza del tutto legittimamente; non avendo avuto conoscenza del processo può ottenere

rescissione!

La rescissione del giudicato si può ottenere anche in casi in cui si è proceduto del tutto legittimamente in mia

assenza!

Sarebbe stato più ragionevole far coincidere le due cose.

Una soluzione più coerente, coraggiosa, sarebbe stata quella di consentire di procedere in assenza soltanto in quei

due casi menzionati in cui si ha la certezza della conoscenza del processo:

• Avviso notificato personalmente

• Rinuncia espressa a comparire 132


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unam92

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Corso di laurea: Corso di laurea in giurisprudenza
SSD:
Università: Torino - Unito
A.A.: 2015-2016

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher unam92 di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Procedura penale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Torino - Unito o del prof Caprioli Francesco.

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