Lezioni, Procedura Penale

SECONDA LETTURA.

partiamo dal 195 per ragionare sul pr del contraddittorio e per ragionare soprattutto sul 111. qualcuno dice, e

Ferrua condivide questa impostazione, che di una tutela del pr del contraddittorio nel momento di formazione

della prova ha senso parlare solo con riferimento a dichiarazioni, narrazioni, resoconti testimoniali che stiano

dentro il procedimento penale. cioè rispetto alle dichiarazioni rese fuori, in un contesto privato, come accade per le

testimonianze indirette non avrebbe neppure senso ipotizzare una applicabilità dell’art. 111.4. cioè quando si dice

il proc. .penale è regolato dal pr del contraddittorio nel momento di formazione della prova si intenderebbe dire in

sostanza tutti gli elementi probatori raccolti nel corso del procedimento penale possono valere come prova solo se

è rispettato il contraddittorio, ma per tutto quello che sta fuori il proc penale non è nemmeno ipotizzabile una

applicazione del 111.4. e allora per chi legge in questo modo l’art. 111.4 e quindi dice con la disciplina della

testimonianza indiretta non c’entra niente, come giustifica questo divieto, questa inutilizzabilità della

testimonianza indiretta se non viene consentito alle parti di esaminare il teste diretto quando lo vogliono fare? la

giustifica come un’ipotesi rafforzata di tutela del diritto alla controprova. cioè riconduce il fenomeno della

testimonianza indiretta nell’alveo del diritto alla controprova. parlando dei criteri di ammissione della prova vi ho

detto che le parti hanno sempre diritto all’ammissione delle prove che abbiano ad oggetto circostanze che

costituiscono oggetto di una prova di segno contrario già ammessa. quando ve ne ho parlato forse vi ho fatto

l’esempio del PM che chiede che sia sentito il certo testimone sulla circostanza che l’imputato e la vittima del reato

erano in rapporti di grave inimicizia. su quella circostanza, rapporto di inimicizia, la difesa ha diritto all’ammissione

delle prove di segno contrario. vi ho parlato di questo quando parlavamo del criterio per l’ammissione della prova.

criterio generale: non manifesta superfluità o irrilevanza. nel caso della controprova la legge presume la rilevanza,

mai e poi mai il giudice potrebbe dire per me è irrilevante. nell’ottica di chi ritiene che il 111.4-5 non c’entri niente,

il 195 non farebbe che regolare un’ipotesi speciale, rafforzata, di tutela del diritto alla controprova. pensate al caso

frequente delle dichiarazioni del minore vittima di abusi sessuali che parli con i genitori e maestri, riferisca degli

abusi subiti, viene a testimoniare il maestro che ha raccolto queste confidenze, testimone indiretto rispetto alla

narrazione fatta dal bambino -teste diretto- fuori dal processo, secondo questo modo di vedere, nel momento in

cui la parte chiede l’esame del bambino non fa che esercitare il diritto alla controprova, perché sul fatto che ci

siano stati quegli abusi è stata ammessa la testimonianza indiretta del maestro, e allora dovrebbe essere ammessa

anche la testimonianza di segno contrario nell’ottica difensiva del bambino. non c’entrerebbe niente il pr del

contraddittorio, ma solo una tutela particolarmente rafforzata del diritto alla controprova. 97

c’è questa previsione di inutilizzabilità, perché l’esempio che vi ho fatto prima, rapporti di inimicizia -> la legge dice

che se il giudice ammette la prova del PM sul fatto che ci fossero rapporti di inimicizia, io chiedo difesa

testimonianza sul fatto che questi rapporti non c’erano affatto, e mi viene negata quella prova, la legge mi

consente di impugnare l’ordinanza che mi ha negato la prova e anche di ricorrere per cassazione, art. 606.d per

violazione del diritto alla controprova, ma non mi dice che è inutilizzabile la prova di segno positivo! non è una

causa di inutilizzabilità della prova che ci fossero rapporti di inimicizia. la materia è regolata più debolmente sotto

un certo profilo. qui abbiamo la sanzione di inutilizzabilità della testimonianza indiretta, se viene violato il diritto

alla controprova, cioè se non viene chiamato a deporre il teste diretto. in questo modo quindi una tutela rafforzata

rispetto all’ordinaria disciplina del diritto alla controprova.

cioè io sono la difesa, PM ha ottenuto la testimonianza ed è stata acquisita una testimonianza sull’esistenza di

rapporti di inimicizia. se io formulo la mia richiesta di controprova e mi viene rigettata, l’ordinamento tutela questo

mio diritto alla controprova, perché potrò impugnare l’ordinanza che mi respinge la richiesta probatoria, anche in

cassazione, ma l’ordinamento non arriva a dire che è inutilizzabile la testimonianza richiesta dal PM.

invece qui nel 195, se lo leggiamo dalla visuale del diritto alla controprova, abbiamo una tutela rafforzata perché

addirittura nel momento in cui il giudice mi nega la controprova scatta l’inutilizzabilità della prova.

l’importante è sapere che esistono due possibili letture di questa norma, ed è importante che questa norma aiuti a

ragionare su queste grandi categorie. io resto dell’opinione che sia preferibile estendere la portata del pr del

contraddittorio anche alle dichiarazioni stragiudiziali, extra-procedimentali. consente di risolvere nel modo migliore

un altro problema che si pone in tema di testimonianza indiretta: ammettiamo che sia ascoltato il teste diretto, che

venga chiamato a deporre e che renda la sua dichiarazione. che rapporto c’è a quel punto tra la testimonianza

diretta, dibattimentale, passata attraverso la cross examination, e quella dichiarazione resa fuori dal processo,

veicolata attraverso la testimonianza indiretta? potrebbe il giudice condannare sulla base della ricostruzione dei

fatti che risulta dalla testimonianza indiretta, seppur smentita poi a dibattimento dallo stesso teste diretto? grosso

problema! che rapporto c’è a quel punto tra le due dichiarazioni? secondo me se la si inquadra nell’ottica del

contraddittorio c’è esattamente lo stesso rapporto che c’è tra il verbale d’indagine usato per la contestazione e la

deposizione dibattimentale -> solo la deposizione dibattimentale è una vera prova. tutto il resto può servire

casomai, regola d’oro, a screditare la dichiarazione dibattimentale.

è importante quindi ricordare le due letture del 195, ciascuna delle quali fa riferimento a un grande principio delle

prove penali, da un lato il contraddittorio e dall’altro il diritto alla prova, e in particolare alla controprova. quindi da

un lato una tematica che attiene più al momento acquisitivo, dall’altro una che attiene più al momento

dell’ammissione della prova.

vi ho detto che la testimonianza indiretta è un mezzo per introdurre nel processo una dichiarazione resa fuori dal

processo. ora questo compito di dare conto nel processo di una dichiarazione resa fuori del processo è a ben

vedere un compito che alle volte è svolto dalla prova documentale. cercate di cogliere l’analogia. pensate alla solita

cartella clinica, esempio tipico di prova documentale. non è che un oggetto che riporta una dichiarazione fatta fuori

dal processo, con cui il medico ha detto caio è stato ricoverato in questo ospedale dal giorno x al gg y. dal momento

in cui produciamo quel documento non stiamo che veicolando nel processo una dichiarazione resa fuori. il

documento qui ha la stessa funzione della testimonianza indiretta! invece che riferirlo a parole attraverso la

testimonianza indiretta, lo riferiamo per iscritto attraverso un documento.

supponiamo che il teste indiretto, quando ha sentito tizio raccontare quella certa cosa fuori dal processo avesse in

tasca un registratore, e oggi si volesse addurre come prova nel processo quella registrazione. anche qui

documento, ma documento che in fondo svolge la stessa funzione che svolgerebbe il testimone indiretto, cioè

porta nel processo una dichiarazione, una narrazione resa fuori dal processo. come per la testimonianza indiretta,

anche per i documenti tutto questo vale solo se quelle parole pronunciate fuori dal processo hanno un contenuto

narrativo, quindi stiamo parlando di quella che la dottrina chiama documenti dichiarativi, documenti che

contengono una dichiarazione! il documento che contenga un enunciato performativo (=un invito, una preghiera,

un’esortazione..) non è di natura dichiarativa. ma la cartella clinica è chiaramente dichiarativa.

ragionando su questa analogia tra documenti dichiarativi e testimonianze indirette, si può ritenere che la disciplina

della testimonianza indiretta si estenda anche al documento dichiarativo. 98

Per cui nel momento in cui il PM chiedesse l’acquisizione come prova documentale di un documento di contenuto

dichiarativo, la difesa potrebbe chiedere l’esame dell’autore di quella dichiarazione e il giudice non potrebbe

esimersi dall’accogliere quella richiesta pena l’inutilizzabilità del documento.

vi ho parlato di inutilizzabilità della testimonianza indiretta. inutilizzabilità che è legata con la tutela del pr del

contraddittorio. qui è importante che sappiate che esistono due tipi di inutilizzabilità:

patologica: di cui abbiamo parlato commentando l’art. 191

fisiologica: (definizione della dottrina) ricorre in tutti i casi in cui non si possa tenere conto di una prova per ragioni

legate al pr di formazione dibattimentale della prova. cioè quando noi diciamo “gli atti di indagine preliminare non

possono essere utilizzati a dibattimento, se non in determinati casi”, non rilevano, non hanno valore probatorio,

non possono essere posti a fondamento della sentenza di condanna -> stiamo alludendo ad una inutilizzabilità che

non ha niente a che fare con quella che abbiamo imparato a conoscere “prove che non possono in alcun modo

essere acquisite”, prove acquisite in violazione di divieti stabiliti dalla legge, ma è una inutilizzabilità fisiologica, cioè

salve eccezioni, la sentenza dibattimentale non può che fondarsi sulle prove formate a dibattimento. la violazione

di questa regola dà luogo ad inutilizzabilità fisiologica dei materiali probatori non formati a dibattimento che

venissero posti a fondamento della sentenza. es. la dichiarazione della persona informata sui fatti che prima del

dibattimento muore, non può essere usata come prova se la morte era prevedibile nel momento, art. 712 -> non

alludo all’inutilizzabilità del 191, ma all’inutilizzabilità fisiologica. anche quando vi parlo dell’inutilizzabilità ex 195.3

come norma posta a fondamento del pr del contraddittorio alludo a questo stesso tipo di inutilizzabilità.

art. 195.4. fa divieto in ogni caso ai funzionari di polizia di deporre sul contenuto delle dichiarazioni acquisite da

testimoni. un