Appunti lezioni di diritto e procedura penale

Elementi di diritto e procedura penale

Diritto penale sostanziale

Il diritto penale moderno è nato sostanzialmente con l'Illuminismo nella seconda metà del 700 come reazione al diritto penale dell'Ancien Régime, caratterizzato dall'incertezza, dall'arbitrarietà, dal particolarismo, dalla disuguaglianza, dalla crudeltà e dalla sovrapposizione tra diritto e morale religiosa. Non vi era dunque omogeneità e la disuguaglianza era anche su base sociale, ossia a seconda del ceto di appartenenza del soggetto, vi era crudeltà nella tipologia di pene inflitte; inoltre, il reato e il peccato non erano distinti ma tendevano a confondersi.

A tutto ciò reagì l'Illuminismo e, in contrapposizione al sistema penale dell'Ancien Régime, si impose il diritto elaborato dal pensiero illuminista e in seguito sviluppato dal pensiero giuridico-liberale ottocentesco. Nell'elaborazione di questo nuovo modello di diritto penale è fondamentale il pensiero di Cesare Beccaria, autore dei “Delitti e delle pene” del 1764. Contro la sovrapposizione tra diritto penale e morale religiosa, Beccaria sosteneva l'utilitarismo sociale e il laicismo del diritto penale; il diritto penale, nel pensiero di Beccaria e in generale nel pensiero illuminista, non ha come scopo quello di tutelare la virtù morale, ma è uno strumento di tutela di quei beni che devono essere protetti affinché possa essere garantita la concreta convivenza civile all'interno della società, tutelando quindi la vita, l'integrità fisica, la proprietà e, laddove questi beni vengano aggrediti, si sgretola la possibilità di una convivenza civile.

L'idea non è quindi quella di un diritto con scopi etici ma un diritto che serva alla società per conservarsi e non sgretolarsi. È forte anche l'idea per cui lo strumento penale deve essere utilizzato solo ed esclusivamente quando sia strettamente necessario per difendere la società e i suoi membri; questo perché la sanzione penale è molto grave e può incidere su un bene fondamentale per l'Illuminismo, ossia sulla libertà personale. Si è così deciso di riservare il diritto penale, la sanzione e il sacrificio della libertà personale solo ai casi in cui è proprio necessario per la difesa dei beni primari che non si possono tutelare se non ricorrendo alla sanzione penale come estrema ratio.

Contro l'incertezza, l'arbitrio, le diseguaglianze che caratterizzavano il sistema penale dell'Ancien Régime, il pensiero di Beccaria sosteneva la certezza e chiarezza del diritto e l'uguaglianza della pena. Certezza e chiarezza del diritto vuol dire che il reato e le pene conseguenti devono essere definiti in modo chiaro e ciascuna persona può essere punita solo se il fatto che ha commesso era previsto come reato nel momento in cui lo ha commesso. Questa è una garanzia molto importante per l'autodeterminazione del soggetto: bisogna sapere se ciò che si fa costituisce reato o meno e bisogna sapere quali sono le conseguenze che la legge attribuisce a tali comportamenti, poiché solo sapendolo può scegliere coscientemente e liberamente se mettere in atto quella condotta o meno.

Uguaglianza delle pena vuol dire innanzitutto che non vi possono essere pene diverse a seconda dello status di appartenenza, come era invece previsto nell'Ancien Régime. L'uomo è un essere dotato del libero arbitrio, sceglie se commettere o meno un reato, se sceglie di commetterlo deve essere punito allo stesso modo sia che si tratti di un nobile o no. Contro la crudeltà delle pene si sosteneva che la pena deve essere proporzionata all'offesa causata dal reato e si riteneva che per essere efficace non dovesse essere terribile ma piuttosto certa, ossia inferita in tempi rapidi ed effettivamente eseguita; ancora oggi si parla di certezza della pena. Si sosteneva inoltre l'abolizione della pena di morte.

Le radici del diritto penale moderno si collocano dunque nel pensiero illuminista del 700 e in particolare fu fondamentale il contributo di Cesare Beccaria. Questi principi iniziarono a realizzarsi negli ultimi decenni del 700 nell'ambito della legislazione penale dei paesi europei, in particolare nella legislazione della Rivoluzione Francese che ha dato una realizzazione più compiuta ai suddetti principi. La legislazione rivoluzionaria ebbe però vita breve, infatti anche il diritto penale risentì del passaggio dal momento rivoluzionario al momento del consolidamento del potere da parte della classe che aveva guidato la rivoluzione, ossia la borghesia.

Il codice napoleonico e i codici ottocenteschi

Si passa da una legislazione rivoluzionaria ad una guidata dalla volontà di costruire un diritto penale utile a difendere l'ordine costituito con la rivoluzione; tale obiettivo ispirò il Codice Napoleonico del 1810, che manifesta la volontà di consolidare il potere acquisito dalla borghesia dopo la rivoluzione. Il Codice Napoleonico del 1810 è molto importante perché costituì il modello dei successivi codici varati nell'800 nei paesi dell'Europa continentale, compresi i codici italiani preunitari, tra cui il codice penale del Regno di Sardegna del 1859; è importante poiché quando l'Italia venne unificata, questo codice penale venne esteso a tutto il regno con l'unica eccezione della Toscana.

Il Codice Napoleonico, così come quelli che si ispirarono a questo, concretizzarono l'indirizzo penale che non aveva tanto lo scopo di tutelare allo stesso modo tutti i membri della società, quanto tutelare gli interessi della classe sociale uscita vittoriosa dalla Rivoluzione, ossia la borghesia: un esempio lo si vede nella parte dedicata alla difesa della proprietà, che diviene anche eccessiva. In questi codici ottocenteschi i principi di matrice illuministico-liberale vengono generalmente ribaditi, ma quando si passa dalla descrizione dei principi alla descrizione dei singoli reati e alla definizione delle relative pene, questi principi tendono ad appannarsi a vantaggio della tutela dell'ordine istituito.

La scuola classica e il codice penale Zanardelli

In Italia, nella seconda metà dell'800 si affermò la Scuola Classica del diritto penale il cui esponente di maggior rilievo fu Francesco Carrara; la Scuola Classica si ispira al pensiero liberale. Nella costruzione del sistema penale propria della Scuola Classica vengono riproposti i capisaldi liberali del diritto penale, quindi innanzitutto nessuno può essere punito se non in forza di una legge entrata in vigore prima della commissione del fatto. Altro principio fondamentale, nessuno può essere punito solo per i propri pensieri o intenzioni e questo principio si lega all'idea generale per cui il diritto penale si basa sui fatti. Altro caposaldo è quello per cui la responsabilità penale può essere affermata solo se il soggetto è capace di intendere e volere, ossia è dotato del libero arbitrio. Sono tutti capisaldi liberali che ritroviamo nella Scuola Classica.

Per quanto riguarda la pena, Carrara sostiene che il fine della pena è il ristabilimento dell'ordine esterno turbato dal reato e affinché questo obiettivo possa essere raggiunto è necessario che vi sia una certa corrispondenza matematica tra il diritto violato e l'entità della pena, ossia la pena deve essere proporzionata rispetto all'entità dell'offesa arrecata. Merito fondamentale di Carrara e della Scuola Classica è stato l'elaborazione di una teoria generale del reato molto salda e ancora oggi il diritto è debitore verso Carrara proprio per questo. In particolare, il merito di Carrara è quello di aver scomposto il reato in elemento oggettivo o materiale ed elemento soggettivo.

La Scuola Classica ebbe però anche un limite piuttosto significativo, ossia ha contribuito ad isolare il diritto penale dalla realtà sociale, si preoccupò infatti di ancorare il diritto penale ad immutabili leggi di ragionamento, ossia finì per nascondere la natura reale e le reali finalità che lo stato ottocentesco attribuiva al diritto penale. Mentre la Scuola Classica andava costruendo un diritto penale astratto che ricavava le sue fondamenta dai principi immutabili della ragione, lo stato ottocentesco produceva un diritto penale completamente funzionale alla conservazione dell'ordine precostituito e il pensiero della Scuola Classica non aiutava a prendere coscienza di ciò perché proprio questa non si occupava dei condizionamenti che la politica esercitava sulla costituzione e applicazione del diritto: la Scuola Classica stava dunque costruendo un sistema di principi astratti e lo stato ottocentesco produceva un diritto fortemente suggestionato dalla realtà storica, sociale e politica del tempo e che conservava l'ordine costituito.

La Scuola Classica e Carrara influenzarono significativamente il Codice penale Zanardelli entrato in vigore il 1 gennaio 1890 e primo codice penale unitario. Dopo l'unificazione d'Italia e prima dell'entrata in vigore del codice Zanardelli, si era progressivamente esteso a tutto il regno il Codice Sardo che prevedeva la pena di morte. Il codice Zanardelli eliminò la pena di morte, è un codice marcatamente liberale che fece proprie le garanzie illuministico-liberarie. Si avvantaggiò anche dell'elaborazione sistematica e dogmatica della Scuola Classica: l'influenza la si vede soprattutto nella parte generale del diritto penale che si dedicava agli elementi costitutivi del reato. La parte speciale del codice si occupava invece dei singoli reati ed era condizionata dall'assetto politico dell'epoca: anche qui emerge la volontà di costruire un diritto penale funzionale alla conservazione dell'ordine costituito, ad esempio nei delitti contro lo stato e l'ordine pubblico o nei delitti contro la proprietà.

Critiche e alternative al diritto penale dell'800

Gli aspetti del diritto penale che erano più chiaramente ispirati alla tutela delle esigenze della classe sociale dominante furono oggetto di critiche da parte del socialismo giuridico, un indirizzo di pensiero che si sviluppò tra il 1880 e il 1910; il merito di questo indirizzo fu quello di denunciare gli scopi del diritto penale dell'epoca e che la Scuola Classica aveva trascurato, in particolare alcuni esponenti criticarono anche l'applicazione del diritto da parte della magistratura, che appariva più di altre di matrice classista, venne denunciata la strumentalizzazione dei reati come l'associazione a delinquere per andare a colpire le organizzazioni legali del movimento operaio. Anche il socialismo ebbe tuttavia un forte limite, ossia si limitò al piano della denuncia e non ebbe una significativa capacità propositiva.

Fu invece la Scuola Positiva a proporre un'alternativa radicale al sistema del diritto penale elaborato dalla Scuola Classica; questa scuola si sviluppò a partire dalla metà degli anni 90 del 1800 e i massimi esponenti furono Enrico Ferri e Cesare Lombroso. La Scuola Positiva non si concentra tanto sul reato e sulla pena conseguente ma sul reo e sulla sua pericolosità per la società. Lombroso aveva una concezione antropologica del diritto penale e si concentrò sull'autore del reato considerandolo dal punto di vista antropologico e utilizzando un approccio empirico, approccio che differenzia la scuola positiva dalla scuola classica. Lombroso credeva di aver individuato le cause biologiche del diritto e andò a classificare i delinquenti sulla base dei criteri che facevano riferimento essenzialmente ad anomalie fisiche e/o psichiche. Le teorie di Lombroso sono state smentite sul terreno scientifico.

Ferri sottolineò anche le cause sociali del delitto, ossia l'ambiente sociale di provenienza del reo; Ferri però non lo fece per denunciare gli aspetti politici, economici e sociali dell'epoca che potevano creare delle spinte criminose, mise semplicemente in luce anche le cause sociali del delitto a fini classificatori della delinquenza. L'oggetto di interesse della scuola positiva diviene dunque l'autore del reato con uno sguardo anche agli aspetti sociali e all'ambiente sociale di provenienza del reo. Il modo di considerare la responsabilità penale è un altro aspetto che allontanò la scuola positiva dalla scuola classica: la scuola classica riteneva che la responsabilità penale presupponesse il libero arbitrio, tipico pensiero di derivazione illuministico-liberale, ossia se l'uomo è capace di intendere e volere e sceglie liberamente come agire può essere considerato penalmente responsabile delle sue azioni e capace di autodeterminazione, di scegliere con coscienza e volontà; per la scuola positiva invece il reato non è tanto il frutto di una libera scelta del soggetto, ma è piuttosto la manifestazione di una sua devianza, la responsabilità penale del soggetto dipende dal fatto che quel soggetto ha materialmente commesso il reato, a prescindere dalla sua capacità di intendere e volere.

Questa diversa concezione dei presupposti della responsabilità penale porta a concepire diversamente anche le conseguenze della commissione di un reato: per la scuola classica al reato segue una sanzione che ha lo scopo di punire l'autore del reato per avere scelto di delinquere e tale sanzione deve essere proporzionata alla gravità del reato commesso; per la scuola positiva al reato devono far seguito delle misure volte a recuperare il reo in quanto soggetto deviante e a difendere così la società e le misure da seguire devono avere una funzione preventiva, devono impedirgli di tornare nuovamente a delinquere. Nell'ottica della scuola positiva non si ritiene l'applicazione di una sanzione come proporzionata alla gravità dell'illecito commesso, ma si ritiene l'applicazione di una misura idonea alla difesa della società dalla durata indeterminata, in quanto determinata dalla pericolosità sociale del reo.

Il tecnicismo giuridico e il codice Rocco

Nella prima metà del 900 in Italia cominciò ad emergere un nuovo indirizzo che si presentava come una reazione sia alla scuola classica che a quella positiva, ossia il tecnicismo giuridico, ed ebbe tra i suoi esponenti più significativi Mazzini e Arturo Rocco. Il tecnicismo giuridico rimproverava la scuola classica di aver preteso di studiare il diritto penale in quanto assoluto, immutabile e universale, quando invece per il tecnicismo giuridico l'unico oggetto possibile della scienza giuridica penale è il diritto vigente, ossia l'insieme delle disposizioni in vigore in un determinato momento storico in un determinato luogo. Il tecnicismo giuridico accusava anche la scuola positiva di aver sovrapposto al diritto altre scienze come l'antropologia, la psicologia e la sociologia in quanto sosteneva una netta separazione tra scienza giuridica da un lato e scienza politica dall'altro; il giurista doveva semplicemente occuparsi di interpretare le leggi vigenti.

Se analizziamo i risultati delle 3 scuole, classica, positiva e tecnicismo giuridico, vediamo che vi è una convergenza, ossia hanno evitato la critica verso il sistema penale funzionale alla conservazione dell'ordine costituito e la difesa prioritaria degli interessi delle classi dominanti: la scuola classica finiva per nascondere la realtà del diritto penale dell'epoca dietro lo studio di un diritto penale universale sganciato dalle contingenze politiche; la scuola positiva privilegiava le istanze di difesa sociale, la sua priorità era difendere la società dal reo in quanto soggetto deviante e quindi privilegiava anch'essa la salvaguardia dell'ordine costituito; il tecnicismo giuridico escludeva dai compiti del giurista ogni attività di critica nei confronti delle scelte di politica criminale del legislatore.

L'indirizzo tecnico-giuridico divenne dominante nel periodo fascista. Nel 1930 fu approvato il nuovo codice penale, il Codice Rocco, dal nome del guardasigilli Alfredo Rocco, ed è quello attualmente vigente, anche se è stato oggetto di diverse modifiche nel corso del tempo. Questo codice penale riproduce alcuni dei principi garantistici liberali fondamentali, un esempio è proprio l'Art. 1 “Reati e pene: nessuno può essere punito per un fatto che non sia espressamente previsto come reato dalla legge, né con pene che non siano da essa stabilite”; è un'enunciazione del principio di legalità.

Però questo codice in più punti rompe con le garanzie tipiche dei sistemi liberali e nella sua versione originaria si sentiva un'impostazione autoritaria dei rapporti tra stato e cittadino e l'affermazione di una forte volontà repressiva. L'interesse dello stato si affermava dominante rispetto alle esigenze di tutela dei diritti individuali dei cittadini. Tra le varie caratteristiche del Codice Rocco che sono indice di una matrice autoritaria vi è l'inasprimento del sistema sanzionatorio che lo caratterizzò già dalla sua entrata in vigore, ad esempio venne reintrodotta la pena di morte, oltre ad un inasprimento generalizzato delle altre pene. Significativa fu l'introduzione del sistema del doppio binario, che abbiamo ancora oggi: è un sistema caratterizzato da pene commisurate alla gravità del fatto commesso, e in aggiunta alle pene troviamo anche delle misure di sicurezza commisurate alla pericolosità sociale del reo e dalla durata potenzialmente indeterminata. Doppio binario significa dunque che vi sono sia le pene che le misure di sicurezza commisurate alla pericolosità sociale del reo; le pene sono riprese dalla scuola classica mentre le misure di sicurezza dalla scuola positiva.

Dopo la caduta del fascismo, nel 1944 venne abolita definitivamente la pena di morte. La Costituzione Italiana è successiva al Codice Penale ed è molto avanzata, democratica e liberale; è rigida e ciò implica che le sue norme sono gerarchicamente sovraordinate rispetto alle leggi ordinarie, compresi i codici: ciò significa che se una legge ordinaria...