Lezioni, Filosofia del diritto

IL GIUSNATURALISMO MODENRO è TERRENO PER PREPARARE IL DIRITTO

1) POSITIVO:

in più il passaggio si ha con la codificazione. Codice inteso come ratio scritta e dopo che il

diritto razionale è scritto non resta che fare l’esegesi cioè il commento del diritto razionale.

Scuola dell’esegesi francese 19° secolo. non serve più riferirsi al diritto naturale.

ROMANTICISMO E STORICISMO:

2)

ottocento in Germania c’è uno scontro tra Tibaut che è un giusnaturalista che si

presenta come un filosofo e tra un esponente del romanticismo Savigny che è critico

nei confronti della idea di codificare di Tibaut. Questo filosofo propone di codificare (il

diritto civile). 1804 codifica la Francia poi l’impero Austriaco. Si ritiene sia utile per la

Germania ancora feudale e frammentata con un ordine cetuale con dominio della

scena giuridica da parte dei nobili dove si applica il diritto romano: ius pandectatum

rielaborato dai dottori. Il protagonista della scena giuridica è ancora il

giurista(professore). 500 ricezione formale in Germania del diritto romano. Questo

filosofo Tibaut sostiene la necessità di un codice che unifichi i vari staterelli tra cui inizia

a imporsi la prussia che unificherà la Germania. = in Italia lo stato sabaudo e con

Cavour e in Germania Bismarck. L’impero tedesco sarà rifondato dalla Prussia. Inizio

ottocento manca un fattore politico per codificare e bisogna aspettare il 1896 quando si

codifica con il BGB quando si ha una unificazione con la Prussia Prima di questo

momento in germani no si codifica perché l’idea di codice ricorda troppo la sconfitta

con la Francia per opera di Napoleone. In più c’è una cultura che è incompatibile con

quella razionalistica individualistica del giusnaturalismo che ha fondato il codice:

romanticismo. Il codice considera lo stato come evoluzione dello spirito tedesco. La

fonte principale era x questi giuristi la consuetudine. 19/05/14

Nell’ottocento si afferma il positivismo giuridico e il diritto diventa ad una sola dimensione.

T. : giusrazionalismo tedesco al quale si affiancherà un animo romantico.

- Savigny

: aristocratico, frequenta i circoli romantici, è estraneo alla cultura

- razionalista che vuole la codificazione. Egli appartiene alla scuola storicistica che

considera il diritto come prodotto della storia e come risultato dello spirito del popolo

tedesco e della sua cultura. Il diritto ha come prima manifestazione consuetudine e

poi giurisprudenza (intesa come iuris prudentia, cioè scienza del diritto e poi la fonte

legislativa che per savigny non è necessaria ed è inoltre indice di decadenza di un

popolo. In tal modo fa riferimento anche alla storia del diritto romano. In Germania

tramonta l’idea di diritto naturale ma non la seconda dimensione (auctoritas+ex

parte societatis). La seconda dimensione però viene presentata come prodotto del

popolo tedesco. Nella seconda metà dell’ottocento la seconda dimensione che era

vitale in Germania viene meno anche qui. Ciò avviene in seguito allo sviluppo dello

stato prussiano. Inoltre in tal periodo nasce anche una scienza del diritto

PUBBLICO tedesco che fino ad ora era disinteressato a tale sfera in quanto non

era presente uno stato tedesco di cui occuparsi scientificamente e giuridicamente.

Gerber : giurista civilista intende lo stato come una persona giuridica FONDANTE e

- non fondata, i cui organi sono quelli che consentono di vivere (in particolare è

rilevante quello legislativo) e manifestarsi con le leggi. Lo spirito del popolo viene

assorbito dallo stato (anche x Hegel). Lo stato assorbe quindi il popolo e lo

personifica. I diritti soggettivi sono concessioni statali, non esiste nulla prima dello

stato. È lo stato a riconoscere i diritti in quanto ha la qualifica di stato di diritto

(regolato dal diritto) ma non prevede una subordinazione della legge al diritto. Lo

stato nasce per tutelare i diritti ( che naturalmente non esistono ) e sono considerati

in modo “liberale” (in senso tedesco) come autolimitazione del potere dello stato

che in realtà risulta però quasi autoritario. Se lo stato decidesse di non concedere

diritti nessuno potrebbe oppporvisi. Il potere quindi non è limitato da qualcosa e

questa è la conseguenza dell’esistenza di una sola dimensione del diritto. La legge

è pura manifestazione di un’auctoritas. Con Gerber quindi il popolo (che per

Savigny produce il diritto) è assorbito dallo stato. I giusnaturalisti invece si rifanno al

diritto naturale razionale.

La scuola pandettistica

Seconda metà dell’ottocento questa scuola tedesca influenza anche la cultura giuridica

americana. La pandettistica riguarda la rielaborazione del diritto romano alla luce di quello

tedesco. Questi giuristi si allontanano dalla scuola storica ed elaborano un concetto di

diritto astratto che è simile alla scuola del diritto razionale del settecento ed elabora le

categorie quali il negozio giuridico.

3) POSITIVISMO FILOSOFICO IN FRANCIA (COMTE, SPENCER…):

Orientamento filosofico sviluppatosi in Francia. Prevede un metodo di tipo positivo

applicato anche alla società, è infatti con Comte che nasce la sociologia. In questo clima

filosofico l’idea di diritto naturale è screditata perché ci si basa prevalentemente su dati

empirici e scientifici. Il metodo del positivismo filosofico è come quello delle scienze

teoretiche che applicato al diritto da alla luce appunto il positivismo filosofico. Con questo

metodo applicato al diritto si può avere:

Posivitismo normativista (Kelsen): se il metodo è applicato al diritto inteso come

- insieme di norme.

Positivismo realista o sociologico: come accade all’inizio del novecento se il metodo

- è applicato al diritto inteso come un insieme di fatti, di sostanze empiriche. Il diritto

valido è quello effettivamente applicato.

4) FATTORI SOCIO POLITICI (NON IDEALI) CHE INDUCO ALLA SCOMPARSA DEL

DIRITTO NATURALE:

La borghesia trae vantaggio da ciò in quanto aveva l’aspirazione di scardinare l’assetto

socio-economico e la carica rivoluzionaria del diritto naturale. In questa epoca alla

borghesia conservatrice si contrappone al quarto stato. Nell’ottocento matura il paradigma

giuridico moderno e la fase solida della modernità con l’ottimismo GNOSEOLOGICO

(della conoscenza). Questo periodo è caratterizzato da monismo giuridico, non si cita più

la lex alii loci. C’è una semplificazione della scena giuridica lo stato è il macro soggetto

con attorno dei micro soggetti. In Francia è stata importante la LE CHAPELIER che abolì i

corpi intermediari tra stato e individui. La categoria della sovranità diventa forte e invisibile

e il popolo diventa un’entità monolitica e solida la cui volontà è rappresentata dallo stato.

Questa fase solida della modernità però entra in crisi per diversi motivi alla fine

dell’ottocento. Le cause sono di tipi strutturale e sovrastrutturale (ideologiche e culturali…).

Questi due fattori diversamente da ciò che riteneva Marx si influenzano reciprocamente in

questa situazione. Una delle cause è stata sicuramente la rivoluzione industriale che con il

suo sviluppo economico scientifico ha contribuito alla crisi dei valori borghesi e alla presa

di coscienza da parte del quarto stato dei propri interessi, essi infatti si riuniscono in grandi

masse di lavoratori nelle fabbriche dove nascono le prime forme di associazionismo. C’è

l’esigenza di una tutela del quarto stato e si percepiscono le lacune dei codici nella loro

idea di completezza e quindi essendo che questa viene a mancare si ha la necessità di

intervenire con leggi speciali fuori dal codice: nasce il diritto del lavoro.

La rivoluzione induce trasformazioni. Crisi della sovrastruttura ed erosione dei vari corpi

solidi e del codice. Acquisizione di una coscienza di classe. Nasce il diritto del lavoro,

sintomo significativo della crisi di fine secolo. il lavoro non è più una merce ma un fatto

etico sociale perché nel codice napoleone e nel diritto ottocentesco è proposta la

locazione di opere (fa parte del contratto di locazione presente nel codice napoleone). Il

lavoro viene considerato come qualcosa che viene dato in locazione ad un altro e alla fine

dell’ottocento la visione muta e il lavoro diventa parte della vita (come effetto della

rivendicazione del 4° stato che vuole protezione sicurezza e orari). Il lavoro diventa quindi

un fatto tipico non riducibile a merce. Alcune delle leggi speciali concesse ai lavoratori dal

legislatore. Si afferma il contratto collettivo di lavoro: con ciò ritorna un diritto EX PARTE

POTESTATIS (che era reciso nella prima parte della modernità e con la rivoluzione

francese) che cioè viene dal basso. Questi contratti collettivi mostrano di nuovo il legame

diritto società, ma si impongono a tutti con la forza giuridica.

Nell’Ottocento il paradigma giuridico moderno entra in crisi alla fine del secolo. c’è anche

una crisi dei valori della cultura borghese e coincide con la crisi della filosofia occidentale

si mette in discussione l’unitarietà del soggetto (Pirandello, Freud), manca quindi un

fondamento solido e la realtà si frammenta.

Max Weber: con la sua tesi del 900 dei POLITEISMO DEI VALORI afferma che la società

è attraversata da un pluralismo di valori la società monoclasse dominata dalla borghesia è

messa in discussione da nuove classi. Non si può applicare una scelta tra questo

politeismo di valori. In ambito giuridico viene meno il progetto coltivato dal

giusrazionalismo; i valori non possono essere conosciuti razionalmente (l’unico metodo

che assicura la conoscenza è quella delle scienze empiriche sono veri solo i fenomeni

verificabili empiricamente infatti i valori non sono oggettivi e universali come per i

giusnaturalisti moderni, ma sono soggettivi). È possibile conoscere solo ciò che non è

contaminato dai valori. Weber teorizza il metodo di avalutatività della scienza che si deve

basare solo su cose oggettive: non può dare i giudizi di valore, si afferma l’emotivismo

etico o non cognitivismo etico. Quello dell’autovalutatività è nella modernità 1 metodo

aggiornato sul metodo delle scienze teoretiche.

Cognitivisti: ritengono che i valori possono essere conosciuti razionalmente (Locke)

Questa impossibilità di conoscere i valori fa venire meno l’idea di codice se la ragione non

può conoscere i valori il codice è solo espressione della forza del ceto dominante non è

più espressione di ragione ma di volontà. Il codice è desacrali