Lezioni, Filosofia del diritto

Filosofia del diritto

Fine anni '60: periodo di crisi, ma anche anni di grandi giuristi e grande creatività. Ci si pone la domanda "come insegnare il diritto, in che modo?". La concezione di sapere giuridico è collegata al metodo di insegnamento. Il diritto cambia, quindi bisogna anche cambiare il metodo di insegnamento.

Per la formazione del giurista si faceva ricorso al teatro e poi si studiava diritto. Quando una società si trasforma, cambia anche la capacità di comprendere ed elaborare. Vi è la necessità di un insegnamento più interdisciplinare nella formazione del giurista.

Alcuni eventi storici

• 1956: Corte Costituzionale.
• 1958: Magistratura istituiti tardi rispetto alla costituzione anche per motivi culturali.
• 1970: Regioni e referendum.

Doxa: opinione. Educare dal latino educere, uscire fuori. Per farlo ci vuole la collaborazione di colui il quale dovrebbe uscire dall'infermità. Nel diritto abbiamo una questione ontologica (sull'essere) e una epistemologica giuridica (capire cos'è il sapere giuridico). Epistemologia è la scienza che studia le caratteristiche della conoscenza e i suoi limiti. Si risponde a queste questioni con due paradigmi (esempi o modelli): uno giuridico medievale e l’altro moderno. Il 900 è stato un secolo di crisi per il paradigma medievale, intanto nasce l'altro paradigma, quello moderno.

Il pensiero di Socrate

Socrate: "So di non sapere" è importante per la consapevolezza per intraprendere un viaggio. "Conosci te stesso" questo filosofo pone l'attenzione sull'uomo. Il contributo più importante che egli ha dato consiste nel suo metodo d'indagine: il dialogo che utilizzava lo strumento critico confutazione. Paradossale fondamento del pensiero socratico è il "sapere di non sapere", un'ignoranza intesa come consapevolezza di non conoscenza definitiva, che diventa però movente fondamentale del desiderio di conoscere.

Il diritto: definizione e concezione

Che cos'è il diritto?

In senso soggettivo: pretesa, un'idea che nasce in epoca moderna con la nascita dell'individuo moderno. In senso oggettivo: come insieme di norme sanzionate.

Hobbes: "Auctoritas facit legem", lui separava il diritto dalla morale.

Tommaso d'Aquino: la legge è un ordine della ragione per il bene comune. Inoltre diceva che il diritto è ragione ma non solo, ha bisogno di un'autorità che pone diritto (positivo) con una sanzione. Per lui l'elemento fondamentale non è l'auctoritas ma la ragione. Tutti gli uomini prima di agire devono decidere cosa è bene fare. Quindi prima dell'azione bisogna determinare cosa sia bene e cosa sia male. Si tratta di un atto della ragione: la conoscenza del bene e del male. Per arrivare a questa conoscenza l'uomo ha due possibilità: primo la fede, secondo la ragione.

Definizione di legge per Tommaso: La legge è un ordinamento della ragione con l'obiettivo del bene comune, promulgato da chi ha cura della comunità. Il fine ultimo della vita è la felicità. Oggi una legge è valida se è conforme ai vari valori della costituzione.

La legge e il diritto naturale

Per il paradigma medievale e il common law, la consuetudine è la fonte più evidente, non ha nulla a che fare con il potere politico, è l'uomo e la società che la creano; con la definizione di Hobbes è più difficile invece capire la consuetudine. Diritto e religione erano collegati si era re per diritto divino.

Ratio: ragione in senso premoderno (Tommaso d'Aquino): ragione teleologica che si interroga sui fini di qualcosa, si può intendere come valore e giustizia. In senso moderno è una ragione strumentale che non si preoccupa dei fini ma essi vengono dati dall'esterno. Il diritto è un insieme di norme sanzionate, dire così ci trasmette l'idea che il diritto sia legato ad un'autorità come intendeva Hobbes.

La democrazia e la legge

Ma che cos'è che fa il diritto? Per un positivista, la legge è ciò che il demos riunito in assemblea fa mettere per iscritto. La democrazia ateniese era diretta e non era un governo di tutti ma del demos, la legge non era espressione della volontà di tutti. La democrazia ha sconfitto i regimi e diventa la forma di governo universale. Ma in Grecia Platone e Aristotele la criticano in quanto è per Aristotele il governo dei poveri sui ricchi, consiste comunque nell'imposizione da parte di un soggetto di un potere nei confronti dell'altro. Per Platone la democrazia assume in maniera del tutto ingiustificata l'uguaglianza degli uomini e rinuncia programmaticamente al principio di competenza. Inoltre essa è destinata inevitabilmente a degenerare nella più terribile delle forme di governo: la tirannide. Nell'uomo democratico non esiste un orientamento psichico prevalente, dal momento che ogni desiderio (perfino quello di sapere) si colloca sullo stesso piano degli altri: la sua anima è dominata dal principio di libertà, la quale sconfina inevitabilmente nella licenza.

La legge deve possedere un certo contenuto di valori si deve anche avvicinare al diritto naturale per essere tale, la legge deve essere ragionevole e ci deve essere un confronto tra maggioranza e minoranza (ratio procedurale).

Ordine e giustizia

Il diritto è anche e soprattutto ordine, ordinamento, e può esistere anche senza un'autorità politica statutale come ad esempio nel caso della consuetudine. Infatti, il diritto è legato alla società, le due componenti che qualificano un fenomeno come giuridico sono organizzazione e osservanza spontanea, non per timore di un male ma perché persuasi del bene. Il diritto ha due dimensioni e non è solo una norma che proviene da un'auctoritas come pensava Hobbes e il positivismo giuridico che si impone nell'Europa continentale nell'Ottocento.

Auctoritas: Ratio intesa come ragione che si interroga sui valori, un volto che guarda all'aspetto persuasivo. Una norma per essere valida deve essere persuasiva e fondata su buone ragioni. Il diritto dalla cultura giuridica dal medioevo è stato percepito bidimensionalmente e anche nel "pianeta del common law" in Europa continentale poi verrà ridotto in Francia e paesi vicini alla sola dimensione potestativa alla fine del '700 con le grandi codificazioni (Codice Napoleonico 1804) —> monumento giuridico più venerato ancora oggi. In Germania, una sola dimensione dall'Ottocento.

Il sapere giuridico non porta alla verità ma è persuasivo e deve essere per tale motivo sorretto da giuste e solide ragioni. Con una sola dimensione ciò che conta è la forma: validità in senso formale.

La tragedia di Antigone

Antigone: è una tragedia di Sofocle, genere letterario praticato ad Atene con funzione pedagogica ed educazione della cittadinanza. Sofocle vuole mandare un messaggio alla giovane democrazia ateniese. Scelta tragica quando scegliere in un modo o in un altro porta comunque a conseguenze negative. Questa scelta è affrontata da Antigone perché i suoi due fratelli si combattono fuori Tebe. Uno dei due è cacciato dall'altro da Tebe e in battaglia muoiono entrambi. Creonte, loro zio (fratello di Giocasta, mamma e moglie di Edipo), era signore di Tebe ed emana un editto in cui si vieta la sepoltura di coloro che hanno combattuto contro la patria, quindi il corpo del fratello di Antigone secondo tale diritto positivo deve rimanere insepolto.

La sepoltura era necessaria per un diritto ex parte societatis, quindi la non sepoltura viola la legge della famiglia, la legge divina, quella non scritta (diritto naturale) diritto comune da tutti osservato da sempre che impone di seppellire un cadavere, se no sarebbe condannato a vagare senza pace nell'Ade. È una legge non scritta legata all'auctoritas che esprime qualcosa legato alla società.

Quando Antigone si presenta di fronte a Creonte che la accusa di avere infranto la legge, lei gli risponde che sì, perché quelle leggi che lui ha imposto sono in contrapposizione a quelle di Zeus. Quindi si contrappone alla lex umana quella divina. Secondo lei, un mortale non può sovvertire le leggi eterne degli dei, inalterabili e fisse. Scelta tragica perché si contrappongono due leggi che sono entrambe legittime.

Legalità: è il titolo di esercizio di un potere o il titolo di validità di una legge. Quindi qui le due leggi o ordinamenti giuridici (positivo e naturale/divino) sono entrambi legittimi e quindi Antigone sa che se osserva l'editto di Creonte viola l'altra legge e viceversa se osserva la legge della famiglia (del genos o stirpe).

Dobbiamo evitare questa interpretazione secondo cui (che non appartiene alla cultura greca ma è un falso storico suggerito dal romantico Hegel del '800) secondo cui Antigone rappresenta la legge della coscienza individuale. No, perché l'individuo fabbro della propria sorte nasce nell'umanesimo nel rinascimento, quindi è una concezione moderna della persona che si oppone a un tiranno, infatti, Creonte non è un tiranno ma ha preso il potere legittimamente. Quindi la tragedia di Antigone nasce dal contrasto tra queste due leggi. Le due leggi non raggiungono un compromesso, non dialogano tra loro. Entrambi i personaggi sono negativi perché assolutizzano il proprio punto di vista e sono sordi alle ragioni dell'altro. Lei si suicida e anche Creonte e si abbattono sventure su Tebe.

Creonte è un personaggio negativo che si affida solo alla legge positiva, il figlio di Creonte cerca anche di persuadere il padre e gli dice di non portare nell'animo l'idea che la verità sia sua. È mancata la disputatio, il confronto con l'altro. Creonte pensa di avere la verità non ascolta le ragioni di nessuno nemmeno del popolo, non ascolta la voce della seconda dimensione del diritto di cui Antigone è rappresentante. Anche Antigone è negativa poiché ha un atteggiamento non dialogante, sordo alle ragioni dell'altro. Quando va da Creonte non va da lui con un tono che si addice ad un suddito e tanto meno ad una donna. E proprio il ricordo della condizione di suddito e di quella femminile, la critica o meglio il tentativo di persuasione della sorella, Ismene.

Tracotanza o Hýbris: comportamento di colui che oltrepassa i propri limiti, questo è il male dei greci. Così essendo tanto l'affronto, Creonte dice che se ascolta il popolo non è lui a governare e per lo più non può piegarsi al volere di una donna, verrebbe meno l'autorità. Il messaggio di Sofocle è che queste due dimensioni devono convivere, il diritto deve possedere queste due dimensioni di auctoritas e ratio.

Interprete da interpres: mediatore, colui che media. La scienza dell'interpretazione è l'ermeneutica, si ricollega al Dio Ermes, colui che collega gli dei agli uomini o lex divina e lex umana, è colui che cerca di persuadere. Alla fine Creonte si persuade e dice che bisogna essere prudenti e rispettare la seconda dimensione del diritto. Il diritto è auctoritas e ratio.

La costituzione e il pensiero di Kelsen

La costituzione: è l'incarnazione del tempo presente della seconda dimensione del diritto. Non è una super legge, non è sovrana ma viene dalla società, non dall'altro come la legge. È espressione dei valori fondamentali della società, è la legge del genos. Da cosa dipende la sua validità? La validità è il modo di esistere di una norma; se non è valida, non esiste giuridicamente.

Per rispondere a questa domanda seguiamo la concezione della validità di uno dei più grandi giuristi del secolo scorso, Kelsen, rappresentante della versione positivistica del paradigma giuridico moderno. Il diritto per lui ha una sola dimensione. Il diritto naturale resiste solo fino al Novecento con i giuristi cattolici. Kelsen dà una nozione formale di validità: una norma è valida non per il suo contenuto ma per la sua forma quando è posta da un'autorità seguendo una procedura legale. Quando si parla di nozione formale si può anche dire procedurale: una norma è valida se posta da un'autorità seguendo procedure legittime. Kelsen ha una concezione del diritto gerarchica e piramidale, norme subordinate e ordinate alle altre. Una sentenza è valida se conforme a una norma superiore. La norma superiore della sentenza è la legge ordinaria.

Kelsen vuole formare il diritto su se stesso. È un anti-giusnaturalista e fa una dottrina pura del diritto. Vuole respingere le minacce che all'inizio del Novecento si facevano sempre maggiori di argomenti di tipo realista, sociologico dagli approcci sociologici e realisti, cioè l'idea che il vero diritto sta nei comportamenti nei fatti (law in action) e quindi la scienza del diritto dovrebbe trasformarsi in sociologia del diritto e questo Kelsen non lo vuole. Lui vuole riadattare la concezione del diritto cercando di parare i colpi della sociologia e dirà che la vera scienza del diritto è quella dei giuristi che si occupano del dover essere e invece la sociologia si occupa dell'essere cioè del diritto com'è e come è applicato. La sociologia riduce il diritto a fatto e il diritto è valido se effettivamente applicato dalle autorità. Se una norma è pur valida sulla carta, se non è applicata, non è valida. Per Kelsen, che vuole mantenere pura la sua scienza giuridica, vuole che il diritto non si fondi sul fatto. La costituzione per essere valida deve essere conforme.

Kelsen —> normativista: diritto come insieme di norme sanzionate, la coercizione è l'elemento essenziale. Il diritto ha una funzione ordinante, l'osservanza non è per paura di incorrere in una sanzione. Il diritto non è solo auctoritas ma anche ratio; proviene dalla società e ratio e auctoritas devono convivere. La costituzione non si comprende solo con il concetto di auctoritas ma viene dal basso, anche la legittimazione la costituzione è espressione della seconda dimensione del diritto. La costituzione si deve fondare su qualcosa di diverso dal diritto positivo ma poggia sul fatto dell'accettazione spontanea perché si è persuasi sulla bontà dei suoi principi fondamentali. La costituzione italiana nasce da un'auctoritas che è l'assemblea costituente ma viene solo se c'è un consenso diffuso, nasce da un compromesso delle varie ideologie che hanno sconfitto il fascismo.

Performativo: è un dire che vuol dire fare. Il diritto è rappresentato da due dimensioni, una incarnata dal legislatore e l'altra dai giuristi. La legge prevede necessariamente la forma scritta, il diritto no. Austin scrisse un libro in cui distingue due tipi di funzioni del linguaggio:

• 1. Constatativa o descrittiva.
• 2. Performativa.

Il linguaggio non serve solo a constatare qualcosa ma con il linguaggio si fanno delle cose tipo sposarsi, si creano fatti istituzionali.

Costituzioni rigide e i contro limiti

Costituzioni rigide sono soggette a un procedimento aggravato per modificare le norme in essa contenute, sono norme legittime che nemmeno un auctoritas può modificare per difendere i valori fondamentali; anche davanti a un'autorità europea che è al di sopra della costituzione e infatti sono stati creati i cosiddetti contro limiti e infatti non può limitarli, questi contro limiti sono principi supremi, diritti che neanche le fonti europee possono modificare. La costituzione in sé non bastava, questa è fondata sull'accettazione perché si è persuasi dalla sua utilità, questa rappresenta la seconda dimensione del diritto. Il recupero della seconda dimensione del diritto è la conseguenza del recupero della natura pratica del diritto.

L'illusione del giurista moderno è la certezza.

La corte costituzionale e il caso Welbi

Corte costituzionale: organo di controllo nasce nel 1956, creata tardi per ragioni politiche, questi giudici avevano una concezione del diritto come auctoritas in cui il diritto è dominato dal legislatore che è il vero padrone del diritto e non ha limiti, c'era una cultura giuridica che vede il diritto come prodotto del legislatore. Questi giudici quindi culturalmente impreparati al giudizio di legittimità, in più nella magistratura e nella corte c'erano giudici fascisti ancora, come anche professori universitari che avevano quindi una cultura diversa da quella richiesta nella costituzione. Quindi si considera solo la costituzione come un programma che doveva aiutare il legislatore, non i giudici, essa era considerata un insieme di norme programmatiche e si è avuta questa visione fino alla metà degli anni sessanta.

Le sezioni unite e la dottrina distinguono due tipi di norme:

• Precettive: a cui i giudici erano abituati da sempre, cioè norme che prevedevano una cosa e la sua sanzione, art. 13 ad esempio comma 3. Le norme precettive possono essere applicate dal giudice immediatamente.
• Programmatiche: non immediatamente precettive cioè non immediatamente applicabili dai giudici, tipo all'art. 14 che il domicilio è inviolabile.

Con la prima sentenza della corte costituzionale viene sancito che tutte le norme nella costituzione sono giuridiche cioè precettive ed ecco che la costituzione consente l'adeguamento della legge alla costituzione. Ciò si afferma bene però solo nella metà degli anni sessanta, ma il controllo della corte consentì alla cultura giuridica italiana di mutare.

Il caso Welbi: 2006, affetto da distrofia muscolare. Con questo caso si guardò alla costituzione in modo moderno e alla dimensione prima del diritto, come unica. Questo caso suscitò una forte battaglia ideologica. Quest'uomo chiese al giudice civile l'interruzione della respirazione artificiale e prima la somministrazione di un sedativo per non soffrire. Si crearono due schieramenti: alcuni, tipo i radicali e i laici, erano con lui, altri invece erano contrari.