Lezioni, Diritto privato comunitario

LE CONCENTRAZIONI

Per concentrazione s’intende l’operazione di fusione tra due o più imprese oppure

l’acquisizione da parte di una impresa del controllo di un’altra o di altre imprese. Tali

operazioni non sono di per sé vietate, anzi sono incoraggiate perché permettono il

rafforzamento della posizione economica delle imprese e una loro maggiore capacità

di contrastare la concorrenza che proviene dai grossi gruppi extra-comunitari (come

quelli giapponesi e statunitensi).

Diventano però incompatibili solo qualora portino squilibri nel mercato comune e

mettano in pericolo la concorrenza.

1. Fino al 1989 le concentrazioni non erano espressamente regolate a livello

comunitario e la

Commissione interveniva solo a posteriori, dopo, cioè, che l’accordo fosse stato

stipulato o si fosse verificato l’abuso e non si poteva agire in via preventiva.

2. Con il REGOLAMENTO 4064 del 1989 si stabilisce l’obbligo di un intervento

preventivo dell’autorità

di controllo prima ancora che la concentrazione diventasse efficace.

In questo regolamento sono state inserite la cosiddetta “soglia di interesse

comunitari”

[ A) quando il fatturato totale realizzato a livello mondiale dall’insieme

delle imprese interessate è > a 5 miliardi di Euro;

B) quando il fatturato totale realizzato individualmente da almeno due

delle imprese interessate nel territorio dell’UE è > a 250 milioni di

Euro e non deve essere realizzato per oltre i 2/3 in uno stesso Stato membro.

]

3. Il Regolamento 4064 è stato sostituito dal REGOLAMENTO 139/2004 del

Consiglio oggi in vigore; con esso sono state introdotte alcune revisioni nel

sistema comunitario di controllo delle fusioni.

La Commissione europea può intervenire per decidere se una concentrazione è

favorevole al mercato interno o meno, andando a valutare l’acquisizione di

quote societarie da parte di altre società o la possibilità di acquisire il controllo

societario in maniera indiretta (senza l’acquisizione di quote societarie).

Le imprese che hanno intenzione di procedere ad una concentrazione hanno

l’obbligo di notificare alla Commissione tale operazione. Nel frattempo l’efficacia

dell’operazione rimane sospesa fino a quando la Commissione non abbai

terminato la procedura di esame e autorizzi la concentrazione.

La concentrazione, perché possa operare, deve realizzare degli obiettivi positivi e non

deve creare una distorsione del mercato; infatti la concentrazione è vista come

qualcosa di positivo ma può non essere autorizzata dalla commissione se c’è un

elemento negativo. Con il regolamento dell’1989 l’elemento negativo è quello di

DOMINANZA DEL MERCATO: situazione in cui le imprese si mettono insieme

realizzando una posizione dominante con la possibilità di adottare in seguito

comportamenti abusivi.

Il regolamento del 2004 sposa l’approccio americano, cioè non importa che un impresa

adotti una posizione dominante se si fonde con un’altra, ciò che importa è che non si

crei un venir meno sostanziale della concorrenza (ABUSO).

Lezione 3

REGOLAMENTO 1/2003 - Rapporto tra regole comunitarie e regole nazionali in tema di

concorrenza

Possono sorgere problemi in merito alla divisione di competenze tra Comunità e Stati

membri. Infatti

il comportamento di una o più imprese può provocare l’intervento tanto delle autorità

comunitarie quanto di quelle nazionali, creando problemi di contrasto tra le due

procedure, una della Commissione e l’altra dell’autorità nazionale.

TEORIA DELLA BARRIERA UNICA (visione italiana): quando c’è un dubbio

interpretativo sulla legge italiana bisogna far riferimento ai principi dell’ordinamento

comunitario in materia di concorrenza; il diritto comunitario è sempre prevalente.

TEORIA DELLA DOPPIA BARRIERA (visione altri paesi): quando c’è l’incidenza

comunitaria si applica il diritto comunitario, altrimenti si applica il diritto nazionale. I

due criteri sono coesistenti, l’importante è che non vi siano conflitti.

La corte di giustizia ha elaborato una TERZA TEORIA, come via di mezzo tra le due

precedenti. Se vi è un contrasto tra decisione di uno Stato e decisione della

Commissione, quest’ultima dovrà prevalere nel caso in cui ponga un divieto, in pratica

l’autorità nazionale non potrebbe autorizzare ciò che viene vietato in sede

comunitaria. Al contrario se la Commissione dovesse autorizzare o esentare un

determinato comportamento, nulla vieterebbe alle autorità nazionali di proibirlo al

proprio interno.

L’idea che vi sono tante unità garanti della concorrenza del mercato e la Commissione

europea, crea problemi di procedure, perché non è chiaro quale autorità debba

intervenire.

ARTICOLO 11 – COOPERAZIONE TRA COMMISSIONE E AUTORITA’ GARANTI: si

deve capire come si fa operare in maniera che si arrivi ad un risultato e che non vi

siano differenze di applicazione della giustizia tali per cui le imprese possano mettere

in atto comportamenti opportunistici.

In Europa coesistono due diversi impianti:

1. Autorità garanti della concorrenza e del mercato: organismi che operano

per portare avanti le istruttorie, scoprire comportamenti anticoncorrenziali ed

hanno capacità autorizzativa.

Due articolazioni:

In Italia, vi è l’autorità indipendente dal potere politico (composto da 5

o membri scelti tra persone di grande rilievo ma anche tra i giudici, restano

in carica 7 anni e il loro mandato non è rinnovabile)

In altri ordinamenti, vi è l’autorità amministrativa di derivazione

o governativa

2. Aspetto giurisdizionale: in tutti gli stati dell’UE esistono i giudici nazionali che

hanno una funzione simile a quella della CGE. I giudici nazionali possono

decidere sull’eventuale condanna penale su comportamenti anticoncorrenziali.

Rapporto tra Commissione e Autorità garanti nazionali (ARTICOLO 11)

Alla Commissione viene riconosciuta una posizione nettamente superiore rispetto a

quella degli Stati membri (PRIMAZIA DELLA COMMISSIONE); quando la

Commissione inizia per prima un’istruttoria, le autorità nazionali non possono iniziare

nessun tipo di procedimento che riguardi la stessa fattispecie.

In caso contrario, se inizia prima un’autorità nazionale, l’Autorità garante ha l’obbligo

di sospendere l’istruttoria e di attendere il risultato dell’indagine della Commissione.

Nei casi in cui la Commissione europea non si sia attivata e si sono attivate solo le

autorità nazionali, 30 giorni prima della pubblicazione della decisione bisogna

mandare tutti gli estremi dell’istruttoria e quella che può essere la decisione che

l’autorità nazionale intende adottare, alla Commissione affinché questa ne possa

prendere visione.

Rapporto tra Commissione e Autorità giurisdizionali nazionali (ARTICOLO 15)

La Commissione non ha potere di primazia, cioè non può intervenire nelle decisioni dei

giudici. Resta comunque la possibilità per la Commissione di presentare osservazioni

scritte alle giurisdizioni degli Stati membri e, previa autorizzazione della giurisdizione

competente, può anche presentare osservazioni orali.

EUROPEAN COMPETITION NETWORK (RETE DELLE LE AUTORITA’ GARANTI): la

Commissione e tutte le autorità garanti si scambiano le informazioni relativamente a

tutto ciò che può essere di interesse (elementi da utilizzare come prova).

Limiti: questo meccanismo non deve essere lesivo dei diritti riconosciuti da ciascun

ordinamento alle imprese; un caso rilevante è quello relativo ai programmi di

clemenza.

CREAZIONE DEL COMITATO CONSUNTIVO: non solo le autorità garanti si scambiano

informazioni ma si danno assistenza attraverso la creazione di questo comitato in cui

discutono su come agire e migliorare il diritto della concorrenza.

A seguito di questo comitato sono avvenuti alcuni cambiamenti importanti del diritto

europeo, uno tra tutti quello relativo al programma di clemenza.

PROGRAMMI DI CLEMENZA: la possibilità per cui in determinate situazioni si possa non

applicare la sanzione se l’impresa si autodenuncia. Denunciandosi ottiene dei vantaggi

(viene combinata una sanzione in misura minore, ha meno conseguenze, ecc.).

Negli USA la repressione della concorrenza non corretta si attua tramite:

• Public enforcement (ad opera delle autorità pubbliche: Federal Trade

Commission e Antitrust Division) che agisce tramite vari meccanismi:

- sanzioni di natura pecuniaria (simile a meccanismo europeo)

- sanzioni di natura penale per violazioni più gravi

• Private enforcement cioè la possibilità di ogni cittadino di ottenere il

risarcimento del danno di fronte ad un giudice nazionale. Può essere chiesto un

risarcimento fino a 3 volte il danno subìto.

Dalla metà degli anni ‘90 si è creato il programma di clemenza (diventato operativo

negli anni duemila) per semplificare la scoperta di cartelli difficili da individuare.

Se un'impresa si autodenuncia può avere un regime di favore: non può esserle chiesto

di risarcire il triplo del danno, ma solo il valore del danno effettivo.

Gli USA hanno inoltre creato il meccanismo di amnistia plus: se si denunciano più

cartelli, la pena decresce al crescere del numero delle denunce effettuate.

In Europa vi era la stessa difficoltà nello scoprire le intese. Venne quindi introdotto il

programma di clemenza che riduce del 10% la sanzione pecuniaria. A differenza degli

USA (che hanno un programma di clemenza molto flessibile) il programma non ha

effetti se l'istruttoria è già iniziata.

L'Unione europea ha tratto anche dagli Stati Uniti il principio del private enforcement

per proteggere i cittadini. Non è ancora esistente una regola comune per tutti gli stati

membri, ma varia da ordinamento ad ordinamento. L’autodenuncia di un’impresa

leader di un cartello non è mai valida.

Anche in Italia è stato adottato un regime di clemenza (introdotto dall'articolo 15

della legge 287 del 1990) ancora più rigido di quello europeo.

Le sentenza Courage (2001) e Manfredi (2006) hanno posto un punto fermo: può

esistere un'effettiva applicazione del diritto della concorrenza in Europa solo se ogni

stato riconosce al cittadino il risarcimento del danno.

• Courage - risarcimento tra imprenditori. Una piccola impresa obbligata ad

entrare in un'intesa anti concorrenziale chiede il risarcimento del danno

all'impresa maggiore.

• Manfredi - risarcimento al cittadi