Lezioni, Diritto privato comunitario

Lezione 1 - Diritto della concorrenza

Unificazione, uniformazione e armonizzazione

Unificazione: non solo le regole sono uguali ma anche i soggetti che devono controllare l’applicazione di tali regole e spesso anche intervenire per fare in modo che queste regole vengano effettivamente attuate; stesse regole e stesso giudice.

Uniformazione: processo che porta a una maggiore uguaglianza tra ordinamenti differenti; le regole sono uguali in tutti gli ordinamenti ma i giudici sono diversi (ambito di incidenza del diritto europeo).

Armonizzazione: processo che porta a ravvicinare delle norme in ordinamenti differenti sulla base di principi comuni; le regole specifiche e i giudici sono diversi.

Il diritto della concorrenza si basa meno sull’uniformazione e più sull’unificazione delle regole. Gli articoli fondamentali della concorrenza a livello europeo si trovano dentro ai trattati e sono tre articoli.

Il ruolo della Commissione Europea

La Commissione Europea ha un ruolo sovrano, cioè è un ente regolatore, che interviene a sanzionare tutti quei casi in cui le regole della concorrenza, dettate dai trattati e dai regolamenti, non sono applicati in maniera corretta. Inoltre, ha la possibilità di emanare suoi atti a cui tutte le autorità nazionali e tutti i giudici nazionali devono attenersi.

In Italia, a partire dagli anni ’90, è stata creata l’Autorità Garante della concorrenza del mercato, che si occupa di controllare che le regole sulla concorrenza vengano applicate, venga rispettata la concorrenza tra imprese e che non vi siano distorsioni del mercato.

Inquadramento storico del diritto della concorrenza

Le regole della concorrenza sono nate negli Stati Uniti a partire dalla metà del 1800, in cui si è evoluta la prima normativa sul tema della concorrenza, non a caso si parla di antitrust. Questo periodo è caratterizzato da rapidi mutamenti: vi fu una guerra economica tra diverse imprese per i prezzi, e in seguito vi fu un tentativo di mettersi d’accordo di alcune imprese, soprattutto del Nord industrializzato degli Stati Uniti tramite la tecnica del pooling (strategia volta a mettere diverse imprese d’accordo per orientare il mercato, spartirselo, e il risultato finale è che non c’era la libera concorrenza poiché i prezzi erano determinati dalle strategie e dai margini che queste imprese volevano realizzare) fino a quando è scoppiata la guerra di secessione nel 1861.

Il Sud era meno evoluto e quindi le imprese del Sud subivano molto più fortemente la concorrenza delle imprese del Nord, che avevano anche imprese più industrializzate ed avanzate. La guerra dei prezzi e il tentativo di accordarsi delle imprese diventa un problema fortemente politico nel senso che se le imprese si accordano per distorcere la concorrenza, vengono meno le imprese più deboli.

Gli stati del Sud, composti da latifondisti, non avevano la possibilità di spuntare nei prezzi nella vendita di prodotti agricoli che venivano fatti dalle imprese più forti. Questo problema politico ha portato alcuni parlamentari sia dei repubblicani (partito di Lincoln) sia democratici a portare avanti delle politiche volte a cercare di favorire i piccoli produttori che rischiavano di essere spazzati via. Ciò ha portato all’adozione della primissima normativa in tema di tutela della concorrenza che è lo Sherman Act (1890).

La legge antitrust e gli atti successivi

Lo Sherman Act prende il nome dal parlamentare, senatore degli Stati Uniti John Sherman, che è stato uno dei paladini di questa battaglia di equità, volta a combattere le imprese e gli accordi tra i grossi industriali che impedivano ai piccoli di spuntare nei prezzi vantaggiosi fino ad essere stritolati. John Sherman voleva che gli Stati Uniti fossero una Lendon Force Unity, dove chiunque potesse avere successo e ciò era possibile solo in un mercato in cui tanti soggetti competono alla pari.

La legge di Sherman è stata anche la prima legge antitrust. Uno dei problemi di questa legge è che si trattava di una legge contro, non a favore del mercato perché si occupava solo di tutto ciò che erano i rapporti tra soggetti prima della vendita (cioè che i prodotti arrivassero al consumatore finale) ma non si occupava invece dell’aspetto dei consumatori, dell’interesse dei consumatori di avere a prezzi più bassi prodotti di alta qualità.

L’Interstate Commerce Act, atto del 1887, era volto ad evitare la tecnica del pooling. Tuttavia, l’idea del pooling era già stata abbandonata dalle imprese perché non era un meccanismo vantaggioso in quanto non essendoci un impegno formalizzato non si poteva mai avere la certezza che i soggetti che cooperavano in questo raggruppamento avrebbero mantenuto la parola.

Strategie di mercato e la nascita del diritto della concorrenza in Europa

Così è stata inventata una nuova modalità strategica da parte di John Rockefeller per cui le imprese si accordavano di fatto per frodare la legge ma al tempo stesso un meccanismo che pur non potendo essere manifestato con un contratto, perché contrario alla legge, permetteva un controllo effettivo che non passava attraverso gli strumenti del contratto o altri strumenti che potevano essere portati davanti al tribunale.

Con la legge antitrust non si combatte il trust, ma è una legge di tutela della concorrenza per chi combatteva quell’utilizzo del trust inventato da John Rockefeller, cioè la creazione di un patto fiduciario tra diverse imprese (beneficiarie) all’interno del quale i trustee erano i consiglieri di amministrazione (o amministratori delegati) delle varie imprese che entravano a far parte del trust.

Lo Sherman Act quindi vuole smantellare questo meccanismo che apparentemente non fa nulla di contrario alla legge ma utilizza strumenti perfettamente legali per realizzare un obiettivo che danneggiava il mercato. Lo Sherman Act è stato via via integrato da altri atti successivi che hanno corretto alcuni aspetti di questa legge cercando di creare dei meccanismi più flessibili e meno rigidi.

• Clayton Act (1914), atto che prende il nome da un deputato americano, che cerca di togliere il potere ai giudici di decidere su una “any combination” o “conspiracy”; cioè ogni tipo di accordo che le imprese potevano mettere insieme per realizzare la distorsione della concorrenza o il tentativo di monopolizzare un settore del mercato americano.
• Questa “any combination” poteva portare a diverse opinioni da parte dei giudici; nella valutazione bisogna comunque sempre attenersi al principio di ragionevolezza nell’interpretazione, rule of reason.
• Il Clayton Act, inoltre, cerca di tipizzare alcune situazioni che tendevano a ricorrere maggiormente: i giudici non avevano più potere illimitato ma avevano delle griglie entro cui far rientrare i comportamenti tipici di distorsione della concorrenza.
• Il Clayton Act, inoltre, ha spazzato via ciò che poteva essere un’interpretazione troppo rigida dello Sherman Act tale per cui alcuni giudici tendevano a vedere la libertà di sciopero e il mettersi d’accordo tra i lavoratori nella creazione di associazioni sindacali come una distorsione della concorrenza.

Nel 1914 è stato adottato un altro atto che ha creato la Federal Trade Commission, un organismo indipendente, composto da 5 membri di cui non più di 3 potevano essere della stessa parte politica, di nomina presidenziale dietro ratifica o approvazione del Senato. L’obiettivo era quindi quello di creare un organismo terzo che non dipendesse dal potere politico. Stesso meccanismo di nomina dei giudici della Corte Suprema con la differenza che in quest’ultima i giudici sono nominati a vita.

Si sviluppa una divaricazione tra la tutela che viene fatta dai giudici e il potere ispettivo della FTC.

La nascita del diritto della concorrenza in Europa

Molte situazioni giuridiche sono arrivate dagli Stati Uniti. Gli USA erano la potenza che dopo la 2^a guerra mondiale aveva un surplus di produzione e i beni e servizi americani volevano essere esportati in tutto il mondo. Per fare ciò era necessario che i paesi fondatori della CEE si dotassero di norme in materia di tutela della concorrenza sul modello americano, modello volto a evitare accordi tra imprese che potevano distorcere la libera concorrenza e l’ingresso di nuovi competitor.

Ma la concezione Europea era, invece, fortemente statalista, cioè le imprese dovevano essere controllate con l’intervento diretto dello Stato nell’economia. Questo modello era totalmente differente da quello americano. Tra gli stati fondatori della CEE, la Francia e l’Italia erano paesi che vedevano molto bene l’aspetto statalistico e quindi pensavano che se nel trattato di Roma si fossero dovute adottare delle norme di protezione della libera concorrenza, queste norme dovevano essere molto lasche, cioè dei principi volti a realizzare un futuro, un mondo migliore; erano più delle norme di tipo programmatico.

In Germania la situazione era differente poiché nella Repubblica Federale Tedesca era stata adottata una legislazione che vedeva la libertà di concorrenza sul modello americano come un obiettivo fondamentale per realizzare un’economia in cui non vi fossero accordi tra imprese.

Ha prevalso la Germania; nel trattato di Roma, Francia e Italia non riescono a imporre la loro visione e concedono alla Repubblica Federale Tedesca un’inserzione del trattato di Roma di tre articoli (che oggi sono gli artt. 101, 102, 107 del TFUE).

Il diritto della concorrenza in Europa si è via via unificato sulla base dell’attività della Commissione, del Consiglio e della CGE che sono partite dall’interpretazione di questi tre articoli. I tre articoli del trattato sono stati interpretati e ancora oggi hanno importanza fondamentale ma via via si sono aggiunte altre norme.

Norme del diritto della concorrenza

• Diritto secondario, composto da:
  • Regolamenti del Consiglio, parificati agli atti legislativi che sono intervenuti completando quello che mancava nei trattati; uno dei regolamenti più importanti è quello volto a disciplinare la materia delle concentrazioni.
  • Regolamenti della Commissione, delegati o attuativi che hanno una portata differente (non hanno mai portata legislativa); ad esempio quelli che introducono i regimi di esenzione relativamente a divieti di accordi tra imprese che se rientrano nel regime delle esenzioni possono essere permessi.
• Atti di soft law, composti da:
  • Comunicazioni della Commissione, dove quest’ultima, avendo un potere di autorità di regolazione, dice come si comporterà di fronte ad una serie di fattispecie che potrebbero presentarsi; non hanno nessuna portata normativa.
  • Sentenze della CGE.

L’Italia è sempre andata a ruota di quello che è successo in Europa; fino al 1990 non si è dotata di una sua legislazione in materia di tutela della concorrenza oltre a disciplinare quei casi che non hanno una rilevanza comunitaria e quindi non rientrano sotto la lente della Commissione Europea. Questa legge del 1990 è molto importante perché è la copia di ciò che l’UE aveva fatto fino a quel momento e addirittura in tale legge c’è scritto che quando non si sa come interpretare le norme della legge italiana si deve far riferimento alla giurisprudenza europea. Il cuore e ispirazione di questa legge è stato Giuliano Amato.

Lezione 2 - Mattino

Il diritto della concorrenza è disciplinato dagli articoli 101, 102, 107 del TFUE

Articolo 101

È dedicato alle intese.

Intese

Le intese sono accordi tra imprese volti a ridurre la possibilità che altri soggetti possano competere al pari dei soggetti che si mettono d’accordo; fare in modo che altri soggetti non possano entrare e competere sul mercato dei prodotti su cui insistono le intese che si mettono d’accordo.

Intese orizzontali

Si sono affermati prima della nascita del diritto della concorrenza e la forma più conosciuta è quella dei cartelli. Sono tutte imprese che operano nello stesso ambito o hanno la stessa tipologia di mercato e si mettono d’accordo per spartirsi il mercato e i clienti.

Le tipologia di intese sono quelle relative:

• Ai prezzi: le imprese si mettono d’accordo per decidere quali sono le politiche dei prezzi, concordando il prezzo a svantaggio di altre imprese e a loro vantaggio.
• Ad imprese che si mettono d’accordo per discriminare alcune categorie di soggetti (clienti finali, fornitori, altri concorrenti) per fare in modo che un soggetto non possa essere concorrenziale; un soggetto può lavorare con il cartello solo se accetta determinate condizioni delle imprese che si sono messe d’accordo.
• Allo scambio di informazioni: le imprese si scambiano delle informazioni significative per poter lavorare meglio sul mercato a vantaggio di quei soggetti che non hanno quelle informazioni strategiche.

Intese verticali

Le imprese si mettono d’accordo ma si trovano in punti diversi della catena di valore o di distribuzione di prodotti e di servizi (fornitore e grossista). Le intese verticali non sono però viste sempre con lo stesso sfavore delle intese orizzontali, perché in certi casi possono rendere più efficiente il mercato stesso creando delle razionalizzazioni, sinergie utili (a costi più bassi si riesce a vendere di più).

Esse creano, al pari di quelle orizzontali, delle distorsioni della concorrenza che si hanno in tutti quei casi in cui si impedisce ad altri soggetti di entrare nel mercato; un esempio sono le importazioni parallele.

La Corte di Giustizia Europea è intervenuta nell’ambito delle importazioni parallele ma decidendo su un piano differente, sul piano cioè della proprietà intellettuale. È stato sviluppato un principio cosiddetto principio di esaurimento del diritto comunitario.

Il potere di privativa industriale (brevetti, marchi, ecc) che può avere un soggetto relativamente a una sua creazione protetta dal diritto industriale viene meno se quel soggetto ha già operato in un certo mercato nazionale. Se un soggetto decide di non far entrare un prodotto in un certo paese (es. produttore tedesco decide di non vendere in Francia) il soggetto che compra in Germania e poi rivende in Francia senza essere autorizzato (importatore parallelo) violerà il diritto comunitario (in particolare la parte della proprietà industriale) e quindi non può operare.

Se il soggetto decide di vendere quel prodotto in Francia non può poi far valere i suoi diritti di protezione della sua creazione nel momento in cui un importatore parallelo decida di vendere anche lui, perché il soggetto nel momento in cui decide di entrare in un certo mercato nazionale ha esaurito il suo diritto di privativa.

Articolo 101 - Paragrafo 1

“Sono incompatibili con il mercato interno e vietati tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all'interno del mercato interno…”.

L’intesa, nell’ambito della concorrenza, è una parola ampia e il diritto comunitario specifica meglio che cosa si deve intendere per intesa:

• Qualsiasi accordo o categoria di accordi fra imprese
• Qualsiasi decisione o categoria di decisioni di associazioni di imprese
• Qualsiasi pratica concordata o categoria di pratiche concordate

Nozione di impresa

La nozione di impresa nel diritto europeo non è la stessa del codice civile; per il diritto europeo l’impresa è qualcosa di più ampio (undertakings), cioè entità che prende decisioni. L’impresa è qualcosa che ha a che fare con un’attività economica ma che nella nozione europea non ha scopo di lucro; inoltre, può anche essere che i soggetti non abbiano uno statuto giuridico (es. liberi professionisti) perché ciò che conta è essere un centro di imputazione di un’attività economica e mettere in atto strategie per distorcere la possibilità che altri soggetti che operano economicamente nello stesso ambito possano entrare a competere.

Distinzione tra accordi, decisioni e pratiche concordate

Accordi tra imprese

Accordo scritto, formalizzato tra due o più imprese dove specificano che cosa vogliono fare per distorcere la concorrenza; la Commissione Europea ha portato avanti l’idea che l’accordo potesse anche essere non formalizzato per iscritto (es. sentenza contro la Bayer dove la CGE ha riconosciuto che può esserci un accordo tra imprese anche se questo è puramente verbale).

Siamo in presenza di accordo anche quando più imprese si mettano d’accordo ma non si obbligano a vicenda. Un altro caso è quello in cui un soggetto facente parte dell’accordo decide di non portare avanti fino in fondo l’accordo.

Decisioni di associazioni di imprese

Meccanismo con cui un soggetto può controllare il mercato e creare intese orizzontali; l’associazione dà le indicazioni vincolanti ai vari associati i quali devono aderire alle decisioni dell’associazione per poterne far parte.

Pratiche concordate

Norma di chiusura, cioè le imprese, a prescindere dal fatto che vi sia un accordo scritto od orale, si mettono d’accordo nel fatto che se una cambia i prezzi li cambia anche l’altra per la stessa tipologia di prodotti, un’impresa decide di adottare un disciplinare tecnico che guarda caso adotta anche un’altra impresa. Attraverso le pratiche concordate, la Commissione europea capisce se le imprese si sono accordate o meno e quindi provvede a sanzionarle poiché si tratta di intese vietate.

Commercio tra gli stati membri

Perché la Commissione Europea possa intervenire...