Lezioni, Diritto dell'economia

Transizione dallo stato liberale a quello democratico

Elemento fondamentale del passaggio all'interno del sistema statunitense

Al contrario dei sistemi continentali (es: in Francia c'era l'ancièn régime, da cui ci si è liberati con una rivoluzione) nel sistema statunitense non c'era un sistema da scardinare, e quindi non c'è un equilibrio monoclasse da superare: in tale sistema si impianta automaticamente un modello liberale-democratico. Legislativo ed esecutivo sono entrambi direttamente legittimati dal popolo (sistema dualista).

I sistemi europei sono invece in una sfera in cui la sovranità parlamentare ha schiacciato quella della sovranità regia. In questo passaggio ritorna il problema fondamentale della tutela dei diritti fondamentali. La legge nel sistema precedente aveva le caratteristiche di essere generale, astratto ed aveva una funzione difensiva. Tutti coloro che votavano le leggi avevano un interesse naturale al contenuto della spesa; tale passaggio fa venir meno tale propensione naturale. Per ritrovare l'equilibrio, è importante l'azione di un giudice istituzionale che garantisca che lo statuto garantisca la condizione di costituzionalità. Il presidente della Repubblica, nel nostro sistema, svolge questo ruolo di garanzia.

La legge diventa anche strumento di attuazione del potere politico, quindi perde progressivamente quelle caratteristiche che la contraddistinguevano nel sistema precedente (sopra citate), ed entrano nel sistema nuove "leggi e direttive", ovvero alterazioni della funzione della legge che sono degli strumenti con il provvedimento, quali il potere legislativo in alcuni casi perde di generalità ed astrattezza, e risolve direttamente una situazione problematica.

Leggi provvedimento e diritti dei cittadini

In questo schema, qual è l'elemento potenzialmente in grado di incidere negativamente sui diritti dei cittadini? Le leggi provvedimento riducono la tutela dei cittadini in quanto rendono l'atto tendenzialmente inoppugnabile, essendo un provvedimento ad opera dell'apparato amministrativo: ampliando l'inoppugnabilità della legge, si mette a rischio la certezza del diritto.

Come conseguenza, aumentano le richieste di intervento legislativo, e perciò aumentano anche gli ambiti di intervento in cui il potere legislativo mira e questo determina delle conseguenze diverse a seconda delle forze di resistenza che hanno alcuni contesti all'invadenza della legge.

Ragion per cui, alcune materie sono dedicate alla competenza regolamentare; in questi contesti, la tendenza naturale della legge ad espandersi è in qualche modo contenuta da questa capacità di resistenza. Negli altri ambiti tende ad essere utilizzata per la regolamentazione dei rapporti, in particolare economici. Ci sono prospettive di riforma per semplificare al massimo i tempi di formulazione di tali leggi.

Uso della legge e nuovi diritti

Lo strumento della forza viene usato non solo per difendere, ma anche per creare nuovi diritti. L'uso della legge è più ricercato come strumento perché è con la legge stessa che si dà attuazione al perseguimento di certe finalità.

Cosa cambia dallo stato liberale ottocentesco allo stato democratico-liberale del '900

Vediamo i punti fondamentali:

• Attualizzazione delle limitazioni possibili al diritto di iniziativa economica. È necessario garantire la tutela dei diritti economici non solo a livello microeconomico, ma anche a livello macroeconomico. È l'attualizzazione moderna del principio nuove limitazioni di carattere sia soggettivo che oggettivo (e.g.: neminem ledere. Forme di limitazione di accesso al mercato che tengono conto di limitazioni soggettive come il fatto di avere una forma giuridica determinata, o limitazioni oggettive che riguardano le modalità dell'esercizio dell'attività).
• Novità nel diritto di proprietà: Prima, nel sistema liberale, la cosa fondamentale riguardo a tale diritto era che l'interesse principale dello stato liberale era una riduzione dei vincoli di circolazione al diritto di proprietà, che doveva essere immesso nel circuito economico; nello stato democratico-liberale, accanto a questo elemento, che rimane, c'è un nuovo interesse sul diritto di proprietà: la garanzia dell'apertura e dell'accesso alla proprietà per il maggior numero possibile di cittadini. Questo perché ha una funzione automatica di stabilizzazione della nuova costituzione economica, e dunque in un certo senso va a limitare quella problematica che si era generata formando un nuovo status quo con un maggior numero di persone pronte a difenderlo.
• Dal punto di vista macroeconomico, ci sono tre elementi di tutela garantire il risparmio privato ed evitare potenziali aggressioni ad esso:
  • Norme che limitino il prelievo fiscale, prevedendo una limitazione solo in riferimento alla capacità di produzione del reddito del tassato e del patrimonio accumulato, e questo fa tendere il sistema ad una forma di meritocrazia (l'unica eccezione che tali forme prevedono alla possibilità di incisione del patrimonio è quella sulla successione testamentaria, perfettamente in linea con la meritocrazia in quanto essa è frutto del merito del predecessore, non dell'erede; le tasse non possono incidere sul patrimonio, ma solo sulla capacità contributiva).
  • Vincoli all'indebitamento: Il debito pubblico è un'ipoteca sulle generazioni future, che dovranno pagarne gli interessi, dunque mettere vincoli all'indebitamento è fondamentale.
  • Leggi che limitino l'eccessiva immissione di moneta, ovvero l'inflazione: ciò è volto a garantire tendenzialmente l'autonomia dell'economia monetaria dalla volontà del governo e del circuito politico.

Questi sono strumenti volti a proteggere l'economia dall'aggressione del risparmio privato da parte dello Stato. Ma lo Stato è l'unico predatore del risparmio privato? Se pensiamo all'Art.47 della Cost. ("la Repubblica incoraggia chi risparmia e lo tutela in tutte le sue forme") vediamo che la protezione ha una copertura costituzionale. Il risparmio può essere investito in tre macro-settori: sistema bancario, sistema assicurativo, sistema finanziario.

Protezione del risparmio e settori di investimento

La protezione costituzionale consente di declinare la tutela diversamente in questi tre ambiti:

• Sistema bancario: Se si deposita qualcosa in banca, non ci aspettiamo che la banca fallisca e non ci aspettiamo che ci sia una grande remunerazione del capitale: in altre parole, ci aspettiamo di poter riscuotere le somme depositate in qualsiasi momento. Nell'ambito bancario, sono tutelate soprattutto la stabilità e la solvibilità del capitale. Si può legittimare l'imposizione di alcune norme volte a garantire tali caratteristiche.
• Settore assicurativo: Si vuole garantire, attraverso il pagamento di un premio, la possibilità di indennizzare un eventuale avvenimento futuro. Qui devono essere garantite la stabilità e la corretta gestione dei rischi da parte dell'istituto assicurativo.
• Canale finanziario-azionario: Ciò che spinge a partecipare al mercato finanziario è la prospettiva di guadagno, perciò viene meno la certezza di avere indietro il capitale conferito. Sia in un modo che nell'altro, in azioni od obbligazioni si partecipa alla rischiosità dell'attività. Si diventa proprietari di una parte di azienda, partecipando così al rischio, ed aspettandosi una quota in cambio in caso di successo. La copertura costituzionale del risparmio non può garantire il ritorno né del guadagno né tantomeno del capitale iniziale: ciò che assicura è una limitazione dei rischi derivanti dalle asimmetrie informative e dei conflitti di interesse che si creano in seno all'ambito di investimento. Come dare queste due garanzie? Con norme che favoriscano la trasparenza della condotta e la circolazione di informazioni.

Conflitto di interessi e trasparenza

Esempio: situazione tipica di conflitto di interessi: un investitore presta dei soldi ad una società; viene a sapere che tale società non è esattamente sulla cresta dell'onda, e sa che se essa va male egli perderà la prospettiva di veder restituito il prestito che aveva fatto. Immaginiamo che si affidi ad un collocatore di investimenti, come ad esempio una banca: chi chiede una prestazione di servizio finanziario si aspetta che tale prestazione si svolga nel suo interesse, e che la banca quindi agisca tenendo conto dell'interesse del proprietario dell'investimento, ma la banca non fa necessariamente ciò; potrebbe collocare l'investimento in un ambito che non è necessariamente il migliore per l'investitore. A questo problema fa fronte l'obbligo di divulgazione e trasparenza riguardo alle possibilità di investimento.

Intervento diretto dello stato nell'economia

Nello stato liberale, l'intervento diretto dello stato era visto con disfavore, mentre nello stato democratico si riconosce lo stato di fatto che lo Stato è un soggetto attivo, un imprenditore, e quindi si tollera tale fenomeno. L'intervento diretto dello stato nell'economia si è consolidato soprattutto nel periodo tra le due guerre mondiali. Non c'è un atteggiamento di disfavore nei confronti dell'intervento pubblico, esso è tollerato purché sia svolto in condizioni di tendenziale parità con gli operatori privati. Non si prevedono misure di favore nei confronti dell'intervento pubblico: si può svolgere, creando il minor numero possibile di disfunzioni al mercato finanziario.

Diritti economici e sociali nella costituzione economica

La costituzione economica democratico-liberale vede i diritti economici come superiori a quelli sociali, ma i diritti sociali sono previsti in quanto situazioni giuridiche, per il soddisfacimento delle quali può essere prevista una prestazione in capo allo stato (cosa che non era affatto prevista nello stato liberale ottocentesco). I diritti sociali sono dunque una variabile dipendente dalle risorse a disposizione. I diritti sociali non sono quindi considerati come tendenzialmente universali. Si prevede dunque una sorta di gerarchia etica dei diritti sociali: essa serve a stabilire le priorità, quali siano i diritti sociali per i quali c'è un obbligo di prestazioni tale che lo stato debba recuperare i mezzi per far loro fronte. Uno stato liberal-democratico impone delle limitazioni di diritti economici in capo ad alcuni soggetti per garantire il soddisfacimento di alcuni diritti sociali (esempio: ferie retribuite).

Modelli di costituzione economica

Un terzo modello, oltre a quello liberale e quello democratico-liberale, è il modello democratico-sociale: un modello che si ricava "in negativo", "ex-post", sulla base della situazione materiale, una situazione di stallo in cui non è prevista né una tutela dei diritti economici né una garanzia dei diritti sociali come essenzialmente universali. L'elemento caratterizzante di una costituzione social-democratica è anche esso comprensibile in negativo: non sono previste delle norme di tutela macroeconomica dei diritti economici, volte dunque a limitare imposizione fiscale, indebitamento ed autonomia delle politiche monetarie. C'è però una forte e rigida tutela del lavoro: tutti questi elementi ci conducono a dire che il punto debole di questi sistemi è il fatto che in essi è tendenzialmente presente una dicotomia tra il sistema di produzione e distribuzione delle merci e quello dei servizi sociali alla persona. Il rischio che queste costituzioni subiscono è che tutto funziona se c'è un elemento che garantisce l'equilibrio. L'equilibrio di queste istituzioni è preservato finché tale ordinamento economico non entra a far parte del processo di apertura ai mercati internazionali. Occorre soddisfare sia la domanda interna, sia la componente pubblica.

Costruzione teorica dei modelli di costituzione

Continuiamo a costruire in via teorica i modelli di costituzione. Abbiamo visto quella democratico-liberale: monista, prevede la supremazia parlamentare, è la costituzione economica stabilita sulla base di:

• Supremazia dei diritti economici su quelli sociali
• Leggi volte alla tutela dell'equilibrio macroeconomico

E quella social-democratica:

• Prevalenza diritti sociali su quelli economici
• Niente organi di carattere macroeconomico volti alla tutela dei diritti macroeconomici

Una certa prevalenza dell'intervento dello stato (tramite azienda, mentre quella privata si chiama impresa) ad alti costi, per mantenere tale equilibrio. Ciò comporta un molto alto costo del lavoro ed una potenziale messa fuori gioco delle imprese.

Per poter rimanere in equilibrio, i modelli social-democratici hanno bisogno storicamente di una protezione dall'esterno, dunque dovevano essere piuttosto chiusi: alti tassi doganali, flussi di capitale controllati. Questi i due modelli con classificazione specifica. Poi c'è il non-modello (situazione di stallo), residuale. Nella costituzione democratico-sociale non c'è una prevalenza né dei diritti economici né di quelli sociali. A questo modello sono stati ricondotti alcuni periodi della storia della costituzione economica italiana. Quando fallirono questi due modelli, rimasero i modelli democratico-liberale, monista e liberal-democratico, dualista.

Differenze tra modelli dualista e monista

Dualista è la costituzione liberal-democratica. Per analizzarla dobbiamo analizzare delle dicotomie rilevanti con la costituzione democratico-liberale, monista. Da ora ci riferiremo alla costituzione democratico-liberale come semplicemente monista, mentre a quella liberal-democratica, anglo-americana, come dualista; procediamo ad elencare le dicotomie:

• Il primo è un gruppo di tre dicotomie, legate all'ampiezza dello spazio destinato all'iniziativa economica. Possiamo vedere come si contrappongano tre coppie di caratteristiche (monisti prima, dualisti dopo):
  • Dualista: a basso tasso di legislazione e orientata al giudice, ci si chiede se l’attività economica è lecita o no;
  • Monista: ad alto tasso di legislazione e orientata al legislatore, ci si chiede se l’attività economica è lecita o no e se le modalità con cui la svolgo sono legittime o illegittime.

Il sistema dualista è a basso tasso di legislazione e questo significa che ci sono meno leggi e che si è più propensi all’attività economica, cioè della libera impresa, lo sviluppo privilegiato è il contratto. Lecita o no significa non se è vietata o no, ma se posso creare un danno per il quale io posso essere chiamato a risarcire qualcuno, cioè che si può far ricorso al giudice. Per questo devo vedere i casi precedenti. Questo garantisce una maggiore certezza del diritto basata sulla prevedibilità dell’ordinamento precedente alla mia attività.

Poi ci sono i sistemi monisti: chi vuole avviare un'attività economica si fa due domande: oltre alla domanda lecito/illecito si aggiunge: "L'iniziativa che voglio intraprendere nel modo in cui voglio intraprenderla, è legittima o illegittima?". Dunque nei sistemi monisti non basta prevedere se l'attività desiderata rischia di creare danni a qualcuno, ma oltre a questo bisogna chiedersi se le modalità scelte siano legittime, ovvero conformi allo schema che la legge prevede sia seguito, per questo è rivolto al legislatore. Inoltre siccome è ad alto tasso di legislazione, c’è una maggiore ingerenza da parte del legislatore.

Sistema italiano e autorizzazioni

Una volta nel sistema italiano c'erano limitazioni che prevedevano un'autorizzazione singolare o puntuale, ovvero un sistema di controllo dell'accesso ex-ante, necessario per svolgere l'attività economica. Oggi invece la maggior parte dei controlli sull'accesso al mercato non sono più basati su autorizzazioni puntuali. Se si richiede un permesso, occorre assicurarsi di avere le caratteristiche soggettive ed oggettive richieste dal quadro legale: le caratteristiche sostanziali. Tuttavia, oltre a questo, occorre richiedere un permesso di avvio dell’attività alle autorità, cosa che se non faccio, anche se ho tutti i requisiti soggettivi ed oggettivi per avviarla, mi porterà a ricevere sanzioni. Quindi si può parlare di autorizzazioni generali, come nel nostro sistema. Pertanto nel nostro moderno sistema monista: se si vuole intraprendere un'attività, non si richiede una autorizzazione, ma si comunica l'inizio dell'attività, ed il controllo da parte dell'amministrazione è ex-post rispetto all'inizio della stessa. In termini di costo, c'è un notevole risparmio di tempo, anche senza contare i lenti e farraginosi procedimenti burocratici. Questo tipo di autorizzazioni è stato introdotto in Italia grazie all’influenza dell’Unione europea, in quanto si vogliono ridurre i limiti all’esercizio dell’attività economica.

Interessi opposti e concorrenza

Ragionando sempre per problematiche di carattere generale, un sistema di autorizzazione è posto in essere per tutelare un interesse opposto al diritto di iniziativa economica, ovvero (a prescindere da considerazioni ovvie quali sanità pubblica, igiene e limiti urbanistici) quello della concorrenza: si riteneva ci fosse un bisogno di salvaguardare alcune attività, sicché ad esprimersi sull'apertura di una nuova attività fossero anche coloro che già esercitavano quella attività.

Requisiti per l'autorizzazione

I requisiti devono essere:

• Oggettivi;
• Trasparenti;
• Proporzionali.

Questo serve a ridurre al massimo l’elemento della discrezionalità dell’amministrazione a valutare la tua richiesta, ma allo stesso tempo ci deve essere una certezza dei tempi di risposta e la possibilità di fare ricorso all’autorità.