Lezioni, Diritto costituzionale

Diritto pubblico 1/10/2014

Prof. Toti-Musumeci

Definizione di norma giuridica

La norma giuridica deve essere coercitiva, deve essere suscettibile di applicazione, impone un certo comportamento, deve essere astratta, cioè non deve avere riguardo a un caso completo ma riguardo a tutti quei casi che possono rientrare nell'ambito di quella categoria. Deve rivolgersi a tutti, cioè essere generale.

Studio delle norme giuridiche

In questo corso si andranno a studiare le norme giuridiche, in particolare circa il diritto pubblico.

Diritto pubblico

Attenzione allo stato e alle istituzioni pubbliche che fra è pubblico e privato. Differenza diritto pubblico e diritto privato: come sistema è uguale, il diritto nasce dalle esigenze delle persone, il diritto non è astratto, la norma lo serve a dare delle risposte concrete a delle esigenze concrete.

Il diritto lo viviamo quotidianamente, ad esempio nel quotidiano troviamo casi concreti di ipotesi di fattispecie che hanno una regolamentazione di natura giuridica pubblicistica. Entriamo e valutiamo l'ordinamento giuridico, che è l'insieme di regole che si applicano a certe persone in un certo luogo in un certo tempo.

Diversità degli ordinamenti giuridici

Diversi ordinamenti giuridici da quelli generali ci sono? Sì, ci sono come quello internazionale, quello comunitario, questi sono all'esterno dal nostro paese. All'interno del nostro paese, ci sono quelli particolari es: sportivo, ci sono ordinamenti giuridici speciali. Ordinamenti giuridici speciali che regolano la vita in particolari situazioni, quelli generali regolano tutta la nostra vita.

Ordinamenti giuridici derivati e originari

Ogni ordinamento giuridico può essere derivato o non derivato, detto originario, che è il nostro. Quello derivato ad esempio quello della regione, è ma derivato da quello generale originario, che è quello nazionale.

Common law e civil law

• Civil law: Diritto presente in Italia, derivato dal diritto romano, che può essere francese (code Napoleone 1804) o tedesco. Si prevede la necessità di scrivere le norme.
• Common law: Diritto presente in Gran Bretagna. Le norme sono orali consuetudini, a parte la Magna Carta, era importante la coorte, principio dello "stare decisis", non modificare le decisioni precedenti. Prevale il precedente giurisprudenziale anche se datato, la sentenza vincola i giudici, attenzione non fa legge.

Si possono portare anche casi vecchissimi, come di 90 anni fa, principio consuetudinale. Mancanza di una vera costituzione comporta una conseguenza sostanziale, abbiamo una magistratura detta corte costituzionale, prevista nella costituzione, valuta i vizi di costituzionalità nelle norme. Non avendo questi due organi, abbiamo un problema nel valutare un vizio nei principi. Questa valutazione nella Common law la fa ciascun giudice, il giudizio di costituzionalità è diffuso non accentrato.

Applicazione delle norme

La norma giuridica si applica a tutti, anche se si è turisti si applicano le norme, si applicano a tutti quelli che sono sottoposti alla norma nazionale, es sui voli Alitalia si applica la norma giuridica italiana. Si applica alle persone fisiche e giuridiche, cioè a tutti quelli che hanno una personalità giuridica, capacità giudica, capacità di avere diritti e doveri, capacità di agire: capacità di porre in essere atti giuridici che siano validi. Si acquisisce la capacità giudica alla maggiore età, il concetto si considera come già nato, nel momento in cui nasco sono già titolare di diritti e di doveri.

L'interdetto o inabilitato non può agire, chi è nel pieno delle sue capacità può avere momenti in cui non è in grado di intendere di volere, ad esempio: scuoci, malattia, droghe ecc. Quando si è incapaci di agire si può ottenere l'annullamento per incapacità momentanea di intendere e di volere, bisogna però dimostrare che in un determinato momento non ero in grado di intendere e di volere. La persona giuridica, ente, società ecc., gli enti non sono capaci se firmo un contratto per una società che non rappresento. L’ente è capace, bisogna che il legale rappresentate dell’azienda in quel momento sia capace, ci sono dei momenti in cui non è temporaneamente capace.

Posizioni giuridiche

La norma giuridica si rivolge a tutto il mondo a enti e persone che hanno facoltà di intendere e di volere. Crea situazioni di vantaggio e svantaggio, la casa mia vantaggio per voi e svantaggio perché non entrate senza il mio permesso, ad esempio: la proprietà giuridicamente protetta.

Nei confronti della pubblica amministrazione ho un interesse legittimo, es: c'è un concorso cui partecipano 12 persone, ci sono 2 posti, ci sono 2 vincitori e io sono il primo degli esclusi. Posso fare causa alla pubblica amministrazione, i vincitori devono avere i seguenti requisiti a, b e c e il vincitore non ce l'ha, io sì, purché abbia un interesse concreto perché avvenga qualcosa. Ho un interesse che è tutelato dalla pubblica amministrazione, conseguenza: si rifà la graduatoria, lei esce e io entro, un qualcosa di indiretto.

La differenza tra diritto soggettivo si ottiene attraverso il tribunale ordinario, diritto pieno ineliminabile del soggetto, riconosciuto al soggetto in modo diretto e immediato. L’interesse legittimo è un interesse tutelato in modo indiretto, mediato, si tutela quindi lo stato, lo ottengo grazie al TAR.

Diritto pubblico 2/10/2014

Analisi della norma giuridica

Come si forma la norma giuridica. Le norme giuridiche hanno delle fonti, fonti di produzioni, fonti sulla produzione e di cognizioni o notiziari.

• Fonti di produzione: soggetti che costituiscono l'ente legittimato a produrre una norma.
• Fonti sulla produzione: fonti che regolamentano le modalità per produrre la norma giuridica.
• Fonti di cognizione: la norma risultato, la legge, la norma giuridica.
• Fonte notizia: dove trovo la notizia, cioè la Gazzetta Ufficiale.

Le fonti sono interne ed esterne. Interne: derivano dallo stato, dalla regione, enti territorialmente compresi dallo stato italiano. La fonte esterna proviene fuori dallo stato, es ONU, Comunità Europea ecc.

Fonti atto e fonti fatto: la fonte atto è una legge, una legge decreto ecc, una fonte fatto è la consuetudine perché dà luogo al sorgere di una norma giuridica ma dietro non c'è niente di scritto, cioè usi prassi e consuetudini. La consuetudine ha un valore vincolante, una norma giuridica, ha valore coercitivo.

Principio gerarchico delle norme

La costituzione è la legge prima in ordine gerarchico, sopra la costituzione non c'è alcuna norma giuridica. La costituzione è modificabile (tranne articolo 139), con procedura detta aggravata, con doppia votazione per camera e senato con intervallo di tre mesi tra una votazione e l'altra e eventuale referendum, articolo 138 della costituzione. La costituzione ha rispecchiato esigenze innate e contingenti, le ultime soprattutto nell'ultima parte della costituzione, ci sono previsioni che fanno sì che non si possa tornare al fascismo ecc.

I principi superiori sono così radicati che il sentimento popolare non consente quindi di fare modifiche alla costituzione. La costituzione ha sopra di sé principi informatori radicati che sono orali e sono sopra di essa, i principi popolari impediscono la modifica della costituzione, i principi fondamentali sono al di sopra della costituzione. Tutte le nostre norme sono in linea con il vivere onestamente correttamente.

Al primo posto mettiamo dei principi che informano il nostro impianto costituzionale, sono sempre validi. Un retaggio circoscritto ad un qui ed ora. La legge non legittima se contro il sentimento di tutti quanti, prevale sulla legge un sentimento che è radicato. Se una legge va bene ma va contro un diritto radicato è illegittima.

Dissensione tra lex, norma giuridica positiva che trovo scritta, la ius è un qualcosa di non scritto ma che necessariamente informa la lex. Come capisco se la costituzione che è scritta da uomini è giusta? I principi fondamentali hanno varie caratteristiche, non sono scritti ma sono così forti che li seguiamo, sono innati, sono caratterizzanti, fondanti la nostra cultura, la seconda che i principi sono pochissimi. Le leggi sono tante e sono difficilmente comprensibili perché fanno riferimento a diversi articoli.

La tradizione degli uomini deve essere coerente con i principi fondamentali, i principi fondamentali danno un indirizzo, la norma di legge non deve violare quell'indirizzo.

Gerarchia normativa

• Primo posto: Principi fondamentali che informano l'ordinamento giuridico, lo trovo nel mio animo, nella mia tradizione, quelle modalità di comportamento dalle quali non posso derogare.
• Secondo posto: La costituzione, essa con il metodo aggravato può fare leggi di rango costituzionale che hanno stessa forza della costituzione.
• Terzo posto: I trattati internazionali, vengono dopo la costituzione, hanno una forza superiore alla legge ma minore della costituzione e viene recepito in forza dell'articolo 11 della costituzione.
• Quarto posto: Legge ordinaria del parlamento, cioè decreto legge e decreto legislativo.
• Quinto posto: I regolamenti, cioè i regolamenti governativi, cioè le fonti secondarie. Nel codice civile vediamo che la gerarchia delle fonti è così descritta: Costituzione, le leggi, i regolamenti, le norme corporative, gli usi (gerarchia delle fonti, codice civile articolo 1: 1. Indicazione delle fonti - Sono fonti del diritto: 1) le leggi; 2) i regolamenti; 3) le (norme corporative); 4) gli usi.)

Le norme corporative sono state abrogate nel 1944. Non c'è la costituzione nel codice civile perché stato promulgato in epoca fascista e non più modificato, quindi un problema cronologico. Regolamenti di altri enti detti regioni, le leggi e i regolamenti possono essere dello stato e della regione, i regolamenti possono essere anche dell’Unione Europea e degli organi costituzionali, questi regolamenti dell’Europa si collocano tra la costituzione e la legge, i regolamenti degli organi costituzionali hanno una forza e autonomia totale e perciò anche questi sono al di sopra delle leggi, ma hanno uno spettro d'azione molto limitato.

Referendum

Altra norma giuridica, che può essere abrogativo o costituzionale. Il referendum lo si colloca al livello della legge ordinaria.

Analisi delle norme e consuetudine

Partiamo dalla consuetudine, che è una fonte fatto. La fonte fatto è la consuetudine, cioè comportamento continuo e costante nel tempo. Questo è l'elemento oggettivo della consuetudine, la persona che si comporta in quel modo deve pensare che sia una legge, convincimento dell'obbligatorietà della legge. Questo è l'elemento soggettivo e psicologico di quell'azione.

Pur non essendoci un contratto, se non riconoscessi a un mediatore un compenso che mi ha aiutato in un affare può portarmi in giudizio che verrebbe paramentrato alle consuetudini di quel luogo. Come si cambia la consuetudine? O con la legge o aspettando che con il tempo si cambi tale consuetudine. La consuetudine è così forte che è difendibile davanti a un giudice, il concetto stesso di consuetudine ha di per sé una forza molto elevata.

Di regola i comportamenti nascono dalle esigenze del mercato, dalle proprie esigenze, faccio così perché è giusto così, attraverso il legislatore potrebbe diventare legge. Si parte da un'assenza di regolamentazione, devo far riferimento al buon senso ed essere corretto, ad esempio il leasing nasce da un contratto da sempre, all'inizio non c'era una regolamentazione specifica. Il concetto di consuetudine è un principio generale pacifico, nessuno dice manca la regolamentazione, non posso fare nulla, devo agire non violando nessuna legge e secondo buon senso.

La costituzione della repubblica italiana è un atto formale scritto, lungo e rigido ed non concesso dal sovrano ma emanato da un'assemblea costituente ed approvato con referendum. Essere lunga associata al fatto che ha parte prima e seconda e altre parti iniziali, la parte seconda poteva non far parte della costituzione, dal 55 al 37, poteva essere sintetizzata in 5 articoli, parla del funzionamento degli organi. Si è fatta questa scelta perché è rigida, cioè perché per modificarla bisogna usare una procedura lunga e complessa, lunga nel tempo. La rigidità costituisce garanzia che la costituzione rimarrà così com'è stata scritta. Si è voluto creare un sistema di bilanciamento di poteri perché ognuno si sorvegliasse l'un l'altro e che nessuno prevaricasse l'altro, non c'è possibilità che i poteri vengano raggruppati in un unico organo. Dobbiamo renderci conto che la seconda parte della costituzione è giustificata dal fatto che contenendo questo bilanciamento di poteri deve essere difficile da modificare.

La costituzione è formata da due parti più principi fondamentali e disposizioni transitorie e finali. È stata modificata soprattutto nella seconda parte, ha 66 anni e resiste in modo adeguato, passando da maggioranze di destra di sinistra, a diversi sistemi di elezioni, a sistemi diversi di governo. La costituzione è elastica, di per sé è stata scritta con estrema attenzione, partecipano alla sua formazione tutti quei partiti che fino al giorno prima non esistevano perché c'era il partito fascista, tutti i partiti hanno collaborato e cooperato creando una costituzione capace di attraversare 66 anni di evoluzioni tecniche, sociali e politiche. La costituzione è tutta modificabile tranne l'articolo 139 (Art. 139, la forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale), cioè se si dovesse cambiare forma di governo devo fare un colpo di stato, rottura istituzionale.

La costituzione si adatta e consente l'adattamento politico sociale tecnologico ecc. Trattati internazionali, sono riconosciuti in forza della previsione dell'articolo 10 (Art. 10 L'ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute. La condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali. Lo straniero, al quale sia impedito nel suo paese l'effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana, ha diritto d'asilo nel territorio della Repubblica, secondo le condizioni stabilite dalla legge. Non è ammessa l'estradizione dello straniero per reati politici.)

Il parlamento italiano può ratificare trattati internazionali, che possono diventare legge attraverso ratifica dei trattati. I trattati internazionali sono importanti, hanno delle valenze e hanno degli ambiti di operatività diversificati, ad esempio sulla vendita internazionale, sulle sentenze estere ecc. Nel 1953 si cercò di fare la comunità europea per la difesa che saltò per la politica de Gaulle, 8 anni dopo la fine della guerra paesi avversari hanno studiato come fare una politica comune di difesa. Il sentimento europeista era forte in quel momento, l'Europa era la speranza di condividere con paesi un percorso comune. L'Europa nasce con uno spirito diverso da quello attuale, i trattati internazionali vengono sottoscritti dagli Stati e devono essere ratificati con legge del parlamento. Il trattato internazionale non lo posso modificare, devo avere l'accordo di tutti e riportarlo nei diversi parlamenti per la modifica, altrimenti posso uscire dal trattato internazionale. Se metto a fiducia un prendere o lasciare, non posso discutere, devo solo decidere.

Il trattato internazionale è una fonte primaria a livello comunitario, la partecipazione all'ONU fa sì che ci si attenga all'ONU. Adesione a organismi sovranazionali, che hanno potere di emanare norme giudiche, i trattati internazionali sono solamente delle norme giuridiche.

Diritto Pubblico 8/10/2014

Interpretazione della norma

Oltre al principio gerarchico abbiamo il principio di competenza e quello cronologico: quello di competenza è quando vi è una norma speciale che regola una particolare fattispecie, alcuni casi speciali vengono regolamentati attraverso norme speciali, la norma generale quindi non vale per una specifica fattispecie, hanno prevalenza quindi rispetto alla norma normale in casi speciali.

Principio cronologico

La legge successiva deroga la precedente, ciò lo andiamo a vedere nel codice civile.

Articolo 11 codice civile: la legge non dispone che per l'avvenire, essa non ha effetto retroattivo, la legge inizia oggi per il futuro, tale norma la posso leggere attraverso il capoverso dell’articolo 25 della costituzione:

• Art. 25: Nessuno può essere distolto dal giudice naturale precostituito per legge. Nessuno può essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso. Nessuno può essere sottoposto a misure di sicurezza se non nei casi previsti dalla legge.

Principio di legalità, prima ci deve essere la legge poi la violazione di essa, ciò avviene in ambito penale. Le leggi disciplinano il comportamento futuro non quello passato.