Lezioni, Diritto cinese

Novaretti 2014

Cinese - Prof.ssa Diritto Corso

• Appunti materiali diritto cinese
• Febbraio 24.02 Ruskola legal orientalism (R)
• Febbraio 25.02 Slide: il diritto della Cina imperiale William Jones the great king code (R)
• Marzo 3.03 Slide: diritto e lingua cinese Lidia Hu (R)
• Marzo 4.03 Slide: la prima modernizzazione Escarra (R)
• Marzo 10.03 Slide: la codificazione nazionalista The Guomindang civil code (R)
• Marzo 11.03 Slide: Maoismo e diritto Lubmann (R)
• Marzo 17.03 Slide: riforme di Deng China perspectives (R) Socialist legal theory (R)
• Marzo 18.03 Slide: costituzioni RPC Chen Jianfu (R) Cost. 54, Cost 75, Cost 78, Programma comune, Emendamenti 2004
• Marzo 24.03 Slide: Stato e partito nella RPC Terzo plenum 2013
• Marzo 25.03 Slide: Principi generali del diritto civile General provision (R) General principles
• Marzo 31.03 Slide: diritto contrattuale cinese Civil law contracts EROPL Novaretti (R) Contract Law en Cin
• Aprile 1.04 Due file art. c. p. -> SU PC
• Aprile 7.04 Slide: la protezione della proprietà intellettuale in Cina Development in IP, Copyright law, Patent law, Trade mark law
• Aprile 14.04 Miller The narrow road to reform
• Aprile 15.04 Identità europea (R) Internazionalizzazione, dumping (R) European Energy (R) 5 years of China (R)
• Aprile 28.04 Lawyering (R) Lawyers law en cin -> SU PC (R)
• Aprile 29.04 Court delay (R) Court delay 2 (R) Carl Minzner (R) Judicial independence (R)
• Maggio 5.05 White paper 2012 Civil procedure law (R) Rivista diritto civile (R)

Lezione 1 - Lunedì 24 febbraio 2014

Il diritto della Cina imperiale

Il diritto tradizionale cinese. Cartina della Cina durante l'impero Quing, l'ultima dinastia prima dell'avvento della repubblica. Prima di parlare del diritto vediamo cosa ci viene in mente quando si parla di diritto cinese o in generale della Cina.

In Cina non esiste il diritto. Hanno un sistema di pensiero diverso dal nostro, che a noi sembra totalmente illogico. Vedi slide classificazione degli animali - il diritto tradizionale cinese: i pregiudizi. Per loro non esiste il principio di non contraddizione. Per noi un soggetto non può essere bianco e non bianco allo stesso tempo, a e non a; eppure il simbolo yin e yang è bianco e non bianco allo stesso tempo. I cinesi hanno classificazioni folli; come possiamo comparare con una cosa del genere? Sono troppo diversi da noi! E soprattutto i cinesi non hanno diritto.

Caso tratto da 13 piccoli gialli cinesi, pubblicati tra il 16° e 17° secolo, per farvi capire un assaggio di diritto cinese tradizionale. Gli studenti occidentali spesso continuano ad ignorare o non comprendere appieno quale sia l'effetto della legge sulla vita cinese. Questo corso dovrebbe servire a capirla un po' meglio.

Vedi slide grafico: è la distribuzione geografica del PIL mondiale; la Cina è quello più in basso. La Cina non aveva un modo di regolare i rapporti, quanto meno i rapporti commerciali essendo una potenza così importante! Evidentemente qualcosa aveva… il sistema giuridico tradizionale cinese in realtà può essere paragonato addirittura al sistema giuridico romano: in particolare paragonabile al sistema giuridico romano per territorio e numero soggetti della popolazione, perché la Cina fin dal 221 a.C. è stato un paese enorme, con dei confini incredibili per l'epoca, un territorio vastissimo, e una popolazione che non raggiungeva il livello attuale ma era comunque paragonabile e forse superiore rispetto ai soggetti del diritto romano, anche nel momento in cui il diritto romano è diventato il fondamento del diritto europeo.

Per cui popolazione enorme, territorio enorme governato da questo non diritto. Forse perché era recente? Vediamo che la prima legge scritta cinese, il libro delle pene, pene scritte sul tripode, risale al 536 a.C. Grandissimo scandalo, perché non si era tanto contenti, si diceva adesso che le pene sono scritte il popolo ne approfitterà perché sapendo quali sono le pene il popolo cercherà di aggirarle, era meglio prima quando tutti vivevano nel terrore. Una ventina di anni dopo, nello stato di Quin (?), da cui verrà il primo imperatore cinese, scriveranno anche loro le pene, e sembra che Confucio abbia scritto una lettera dicendo siete matti, se il popolo sa le regole è la fine, bisogna che la legge sia ignota.

Quindi siamo nel VI sec. a.C. Il testo da cui prenderà ispirazione il codice della prima dinastia cinese è del 400 a.C. E a Roma? Le leggi delle XII tavole sono del 451 a.C. E i plebei avevano chiesto che venissero scritte le leggi, per ragioni di giustizia. Fino ad allora non erano state scritte, i magistrati romani un po' interpretavano secondo la loro convenienza. I plebei cominciano a dire allora adesso ce le scrivete, così possiamo controllare un po' la vostra attività, così avete dei limiti.

Quindi territorio e popolazione quasi uguali, e allora perché l'hanno così sminuito per tutto questo tempo il diritto cinese? Uno dei dati che caratterizza la civiltà cinese è la continuità. La continuità presenta alcuni aspetti soggettivi e altri aspetti oggettivi. Oggi vedremo quelli soggettivi.

Aspetti soggettivi della continuità

I cinesi si sentivano immersi in un continuum storico. Secondo l'ideologia dominante in Cina non c'erano mai stati cambiamenti; il processo storico era visto come un continuum, come se non fosse mai cambiato nulla. Cambiano delle cose, eppure i cinesi sostengono sempre che non sia cambiato niente. Addirittura sostengono che quando cambia dinastia, loro non rilevano il cambiamento, non cambia la continuità dello stato. Come se fosse qualcosa che non muta mai, nonostante l'alternarsi delle famiglie regnanti. Questa idea si base sul concetto del mandato dal cielo. È come se le famiglie si passassero il testimone: il primo ha il mandato del cielo, deve governare secondo virtù, quando non è più virtuoso, cambia dinastia. Secondo l'ideologia cinese questa cosa avviene senza interruzioni, senza soluzione di continuità, tutto continua, come una staffetta in cui si passano il testimone.

Questo viene raccontato per tutta la storia cinese. Viene raccontata con tanta convinzione che anche i primi occidentali che studiano la Cina in modo sistematico, i gesuiti, la prendono per buona. Tra il XVII e il XVIII secolo i gesuiti arrivano in Cina e cominciano a studiare la cultura cinese riportando questa idea della continuità in occidente. Per gli occidentali è un sogno! I gesuiti arrivano in Cina, vedono questo impero in cui sembra che ci sia una continuità sociale e istituzionale, ci sono sempre delle cose che ritornano, l'idea è che non cambi niente. In Europa questa continuità non c'era. Per gli occidentali la Cina statica è un modello.

Nel XIX secolo rivoluzione industriale e positivismo. Hegel dice che i cinesi obbediscono alle regole senza capirle, solo perché lo dice l'imperatore. Non hanno interiorizzato la morale, non hanno individualità, non capiscono la reale natura della legge; la Cina tanto quanto era un modello nel XVII-XVIII secolo, così diventa un anti modello nel XIX secolo. Così le critiche di Weber, Marx…

Da tutto questo possiamo dedurre che la Cina è sempre stato un po' il nostro specchio, noi abbiamo trovato in Cina il nostro opposto. Quando noi eravamo disordinati, loro avevano l'ordine; quando abbiamo avuto l'obiettivo del movimento loro erano statici e da allora la staticità cinese è diventata una colpa. Da allora incominciano i contatti con gli occidentali. Se pensiamo al rapporto tra Cina e USA vengono in mente tantissimi esempi: ai lavoratori cinesi in USA non viene riconosciuto diritto di voto perché non hanno coscienza morale, non riescono a fare delle scelte, perché hanno questo sistema statico, non sono capaci ad obbedire… in realtà la costituzione americana è ferma dalla fine del 18 secolo e gli americani sono fierissimi di avere una costituzione a fondamento del loro paese. Il rapporto tra Cina ed occidente è stato caratterizzato da questi pregiudizi.

Lezione 2 - Martedì 25 febbraio 2014

Aspetti oggettivi della continuità

Gli occidentali hanno sempre trovato nella Cina l'altro, il diverso. In particolare a essere considerato come caratterizzante è stato l'elemento della continuità, che ha aspetti sia oggetti che soggettivi (i cinesi percepiscono come una storia che continua, senza rottura. Hanno cercato di dare questa impressione anche all'esterno, ma non sempre questo elemento della continuità è stato considerato positivamente. Sull'orientalismo giuridico materiali online).

La continuità degli aspetti oggettivi. Esistono elementi di continuità veri. Es. la continuità storica non è reale, ci sono stati grandi cambiamenti in Cina in 3 millenni di storia. Ma ci sono elementi che effettivamente sono di continuità. Da una parte la lingua, ne parleremo la settimana prossima, e il diritto, che è stato considerato non esistere dagli occidentali, in realtà è un elemento di continuità. Oggi vedremo i codici imperiali. Prima di vedere il diritto vediamo la storia della Cina. La storia cinese comincia con i 3 Huang e i 5 Di, imperatori, che hanno posto le basi della storia cinese.

Huan Ti ha introdotto le istituzioni di governo. I Miao sono anche il popolo secondo Confucio che ha inventato le leggi. I cinesi non avevano bisogno delle leggi; i Miao che erano popolo barbaro sì invece. Sovrani mitici che hanno posto le basi della cultura cinese. Al termine di questo periodo considerato un'età dell'oro, in cui le persone vivevano in armonia, cominciano le dinastie storiche, che vengono considerate dai cinesi l'epoca schiavista, comincia con la dinastia Xia, poi Shang, Zhou (letta Giou). Questo periodo viene considerato feudale perché il territorio cinese è diviso tra vari signori che riconoscono un unico sovrano.

A un certo punto però questo sovrano comincia a perdere potere, periodo degli stati combattenti. Il sovrano di uno di questi stati prenderà il potere e unificherà tutta la Cina. La storia della Cina la si trova facilmente su vari testi, non è necessario conoscerla approfonditamente. Per il momento siamo nel 221 a.C.; la Cina è uno stato unitario, ma in realtà non è proprio così. Ci saranno dei momenti in cui la Cina non è più unita. 400 anni in cui non regna in Cina nessuna dinastia, poi di nuovo periodo di divisione, ma grossomodo a partire dal 221 a.C. lo stato cinese è uno stato unitario; nel momento in cui non sarà più stato unitario non perderà mai il sogno di tornare ad essere una Cina unita; ci saranno repentini cambi di potere, ma le istituzioni continueranno a lavorare. Magari cambiano le funzioni delle cariche e la composizione della società, ma il guscio sarà sempre lo stesso.

La dinastia degli Yuan (?) non sarà cinese, sono mongoli, ma terranno in vigore buona parte delle leggi cinesi. Nel 1911 l'impero cade e viene fondata la repubblica di Cina, nel 1912 viene fondata la repubblica popolare cinese. A vedere questa storia sembra che ci sia un continuo, in realtà cambiano tante cose. Nel V secolo entra in Cina il buddismo, che influenzerà la cultura cinese; ci saranno dinastie straniere che apporteranno cambiamenti; verrà stabilito un sistema di esami. Ci saranno dei cambiamenti sociali, ma senza cambiare l'apparenza.

Zhou

La dinastia dei Zhou occidentali, XII sec a.C., secondo qualcuno sono i Zhou a parlare per primi della teoria del mandato celeste, per giustificare sé stessi. Loro hanno preso potere dopo l'ultimo sovrano Shang, e di questo dicono qualsiasi cosa, che era violento, crudele, ingiusto e per questo aveva perso il mandato del cielo. Noi siamo venuti per instaurare il governo della virtù attraverso l'esempio. Noi siamo i figli del cielo, abbiamo preso il testimone da questo sovrano empio che non si guadagnava più di rappresentare il cielo sulla terra e governeremo secondo la virtù.

Il controllo sul territorio era basato su delle procedure che è basato su linee di discendenza patrilineare: al figlio primogenito spettava la successione; agli altri figli venivano dati dei feudi più piccoli. All'interno di queste porzioni di territorio più piccole, la successione spettava al primo figlio maschio del "feudatario" e gli altri figli avrebbero avuto porzioni di territorio ancora più piccole. La differenza con il nostro sistema feudale e questo, quella più evidente è che era familiare: il signore non era solo signore, ma era anche il nonno. C'erano legami non solo gerarchici ma familiari.

Ovviamente la discendenza era solo maschile. In questo periodo l'istruzione viene considerata uno dei beni più grandi. Essere nobili significava essere istruiti. Erano figli dei signori, istruiti, parte di questo sistema che si distingueva dalla gente comune perché conoscevano e praticavano i riti. Erano delle pratiche funebri, delle cerimonie per propiziarsi degli antenati, per propiziare un buon raccolto; offerte a questo scopo. In questo periodo seguire l'etichetta significava portare armonia nell'universo. Solo se questi riti fossero stati compiuti nel modo corretto, l'universo sarebbe stato ben governato e l'aristocrazia poteva continuare a dominare. Erano anche codici di comportamenti, propri dei figli dei signori. Erano anche principi etici.

Filastrocca (slide): amore per gli agnati, i parenti più prossimi maschi, zunzun è rispettare, l'inferiore deve rispettare il superiore. Anche questo si riconnette al principio sopra, ma vale anche per i non parenti, vale a rafforzare il principio gerarchico. Poi il giovane deve rispettare l'anziano, principio che va al di là delle garanzie. E poi l'ultimo, l'uomo e la donna: la donna deve rispettare l'uomo. Si tratta di regole che erano il cuore dei riti dei Zhou, ma che sono serviti come modello per tutta la grande tradizione confuciana. Questi rapporti, questo modo di intendere le relazioni interpersonali e sociali sono caratterizzanti della cultura cinese. Il rispetto per i congiunti, per gli anziani, il rispetto per una società maschilista, è una caratteristica della cultura cinese. Questa è la base su cui si è fondato anche l'impero cinese.

Visione confuciana

Foto di Confucio. Confucio riteneva che attraverso i riti si potesse diventare junzi, che non era solo il figlio degli aristocratici. Durante gli esami di stato si veniva testati sulla conoscenza dei riti. Al termine del periodo delle primavere e degli autunni, ma prima degli stati combattenti. È un momento travagliato della storia cinese, stati che lottano per il potere, e i filosofi pensano a quale può essere la strada migliore per riportare la Cina all'unità.

Cosa può fare il sovrano per governare bene? Secondo Confucio bisogna guardarsi indietro, tornare ai riti dei Zhou, perché quella per Confucio è l'età dell'oro, momento in cui veramente c'era l'armonia. Restaurare l'ordine sulla base etica. Chiunque può diventare Zhou se segue i riti. Sono dei codici di comportamento. Secondo Confucio il primo dovere del sovrano è rettificare i nomi =restituire ai nomi il loro significato. Ma che nomi bisogna dare? "Che il sovrano agisca da sovrano, che il padre da padre…" per Confucio la prima cosa che deve fare il sovrano deve dare il giusto nome alle cose, solo una volta che le cose saranno classificate nel modo giusto, siccome ad ognuno corrisponde un determinato comportamento, questa persona saprà come comportarsi. Come se suddividesse tutto in tante caselline. Bisognerà collegare ogni persona a uno status cui corrisponde un codice di comportamento, e allora il paese sarà ben regolato.

La legge è un di più, secondo Confucio addirittura non è cinese, ai cinesi bastano i riti. Se si riscoprono i riti, non ci sarà bisogno della legge. Certo che la legge deve esistere, ma ha un valore residuale. Prima di tutto devo educare il popolo. Un altro passo di Confucio dice non puoi punire se non hai prima educato. Sono leggi severissime che si applicano agli irriducibili in qualche modo. Esiste quindi uno stretto legame tra educazione - etica - politica. Solo l'educazione può dare il potere politico. Il potere politico è riservato all'élite intellettuale.

Fine dei Zhou la terra comincia a potersi vendere, le terre non vengono più assegnate soltanto con queste procedure di pseudo infeudamento e quindi interne alla famiglia, quindi compare una nuova classe di proprietari terrieri, che non è aristocratica, e ha uno status inferiore. In questa gerarchia non ci sta dentro, sta dentro a un livello troppo basso. Un'altra delle idee fondamentali del confucianesimo era la differenziazione secondo le classi sociali. Esisteva tutta una gerarchia. I nuovi proprietari terrieri non stanno molto in alto in questa gerarchia e vogliono delle norme che siano uguali per tutti, vogliono rovesciare questo sistema.

Visione legista

Comincia a prendere piede questa nuova ideologia, il legismo. I pensatori legisti ritengono che gli uomini sono fondamentalmente cattivi, capiscono solo le punizioni, devono essere governati attraverso delle leggi severe, devono essere molto dure, devono essere uguali per tutti, tutti sono uguali davanti alla legge, non deve esistere differenziazione tra le classi, deve esistere un sistema di premi e punizioni; l'uomo agisce soltanto per il suo interesse personale. E non devono essere conoscibili. Se il popolo conosce le leggi finirà per essere corrotto. Se tu sai le cose che non puoi fare, finirai per aggirare la norma. È meglio che il popolo non conosca la legge; soltanto così ne avrà paura e penserà ai riti. Da questo punto di vista i legisti avevano