Lezioni Diritto Amministrativo

Diritto amministrativo

Introduzione del corso

Fine del corso è individuare le norme speciali rispetto al diritto del lavoro. Il legislatore oscilla tra l’assimilazione degli impiegati pubblici a quelli privati con la conseguente applicazione delle norme del c.c e il fondamento di diritto pubblico che si basa sull’art 98 cost. che afferma che i funzionari pubblici sono al servizio della nazione, primo elemento di specialità rispetto al lavoratore privato.

Il lavoratore pubblico ha due principali: uno è l’amministrazione nella qualità di datore di lavoro, che coincide con l’imprenditore nell’impresa come posizione, l’altro sono i terzi, la collettività. L’attività amministrativa è sempre funzionalizzata cioè persegue l’interesse pubblico: non è libera nei fini (Art 97, co 2 cost) e questa dimensione si riflette sul rapporto di lavoro.

Riforma dell'impiego pubblico

Nel '92-'93 c’è stata una importante riforma nell’impiego pubblico (dopo quella dell’'83), la cd. contrattualizzazione del pubblico impiego: oggetto della riforma è che si passa da statuto unilaterale dei dipendenti pubblici ad un contratto. Si passa dalla nomina (atto autoritativo e unilaterale, che produce i suoi effetti a prescindere dal consenso dell’interessato) da parte della P.A a un contratto. Ovviamente, tranne i casi di precettazione, vi è un consenso da parte dell’interessato all’accettazione della nomina, ma con la nomina vi era l’impossibilità di negoziare come invece vi è nel contratto in quanto questo postula la parità tra le parti.

In realtà vi sono molti contratti dove le parti non sono in realtà sullo stesso piano, esempi sono il contratto di lavoro (es. non in Svizzera dove la parte debole è il datore di lavoro e non il lavoratore che invece in Italia è tutelato dalla costituzione in particolare dall’art 36. cost.) e il contratto di consumo dove la parte debole e tutelata è il consumatore. La contrattualizzazione viene fatta con il tentativo di raggiungere una maggiore flessibilità, una maggiore personalizzazione dei rapporti e una amministrazione più orientata al buon andamento e meno all’imparzialità.

Analisi dei dati sul personale stabile della P.A

Sono circa 3 mln di persone con un dato che è andato calando dal 2010 dopo un d. lgs che sulla scia della crisi economica ha cominciato ad effettuare dei tagli alla spesa e soprattutto il reclutamento. Per ridurre le consistenze numeriche non si è proceduti al licenziamento (che ogni anno si tenta di rendere più semplice ma la P.A comunque non licenzia quindi gli strumenti non vengono utilizzati. Addirittura, la riforma Brunetta trasforma alcune ipotesi di licenziamento per scarso rendimento in licenziamento disciplinare paradossalmente rendendo più difficile il licenziamento perché occorre seguire il procedimento disciplinare per attuare questo istituto) ma al blocco delle assunzioni.

I lavoratori flessibili o precari sono circa 300mila e prevalentemente nella scuola, settore che dà più lavoro ai dipendenti pubblici. Dato OCSE nel panorama sulle P.A mette a paragone grandezze simili dell’amministrazione pubblica: emerge che il numero dei dipendenti pubblici è inferiore alla media OCSE. La media è molto alta nei paesi nordici, dove c’è una tradizione di servizio pubblico molto alta. La Francia è altro paese con elevata tradizione di servizio pubblico dove i dipendenti sono circa 5,5 mln. La privatizzazione arriva dal Regno Unito a partire degli anni ‘80, ma in realtà ha un numero di dipendenti pubblici più alto dell’Italia. In Italia la maggior parte dei dipendenti pubblici è dato dagli insegnanti. Solo il 18% è il personale in regime di diritto pubblico, cioè quello che non è stato contrattualizzato: art 3 TUPI (d.lgs 165/2001) forze di polizia, magistratura, diplomatici, prof. E ricercatori universitari: core business, cioè le attività che non possono essere svolte dai privati. A questi non si applica il TUPI, ma una disciplina speciale.

Status del funzionario pubblico

Status: qualità giuridica cui corrispondono dei diritti, quindi un insieme di posizioni giuridiche soggettive che rilevano verso un terzo. Come qualità segna l’appartenenza di un individuo ad un’organizzazione: es cittadinanza (3 diritti: politico di voto, di occupare alcune posizioni, di petizione al parlamento). La P.A disciplina le regole di comportamento per la responsabilità disciplinare (obblighi di correttezza e cortesia verso l’utente): gli obblighi non sono definiti dall’ordinamento ma direttamente dalla P.A. che definisce il comportamento. Il procedimento disciplinare ad oggi non riconosce la legittimazione del terzo, si può solo sollecitare per avviare il procedimento disciplinare. Azione per la qualità del servizio pubblico è azione collettiva e si ottiene solo la condanna ad interrompere il comportamento.

La contrattazione integrativa che si fa a livello di ente definisce le risorse aggiuntive e quindi anche quelle della valutazione della performance, come è entrata in vigore la riforma Brunetta sono stati tagliati i fondi quindi la suddivisione che prevedeva la suddivisione dei dipendenti in 25% bravi, 50% medi, 25% cattivi, ha avuto un seguito scarsissimo.

In Francia hanno le stesse nostre norme ma non sono ancora stati travolti dalla contrattualizzazione. In Germania i dipendenti pubblici non hanno ancora il diritto di sciopero: le norme continentali sono simili. Etica della P.A: fino a prima della 2 GM il dipendente pubblico doveva chiedere il permesso per sposarsi per verificare l’onorabilità della persona e questo a tutela dell’immagine della P.A stessa. Storicamente lo stipendio del dipendente pubblico è un’indennità e non un vero e proprio stipendio, che serve per garantire un tenore di vita consona al lavoro svolto. Le prime pensioni vengono riconosciute ai dipendenti pubblici per garantire un’esistenza consona grazie alla funzione esercitata. Questo si vede molto bene nell’ordinamento francese dove la retribuzione ha nomi diversi per dipendenti pubblici e privati.

Fino anni '20 la nostra tradizione era identica a quella francese ma poi cambia nel secondo dopoguerra perché di pensa di usare l’impiego pubblico come ammortizzatore sociale (Cassese, La meridionalizzazione del pubblico impiego): usato nei posti meno industrializzati, ha un doppio effetto, ha dato lavoro dove lavoro non c’era ma nel contempo ha allontanato chi aveva possibilità di scegliere. Ora non è più così perché il settore privato non è più così ambito: anche i neolaureati brillanti guardano alla P.A e questo rappresenta una possibilità di miglioramento.

Status del funzionario pubblico

Recuperare norme della costituzione che disciplinano le condizioni di questo status. La costituzione non parla sempre di funzionario piuttosto che di dipendenti perché le locuzioni cambiano a seconda delle norme. Status del funzionario: chi esercita una funzione, una parte di essa. In diritto amministrativo si distinguono i funzionari onorari e i funzionari professionali. Onorari politici. Professionali legati alla pubblica amministrazione. Non tutti i dipendenti pubblici hanno la qualità di funzionario.

Funzionario non si intende dipendente (non c’è una piena coincidenza). Quando si parla di attività amministrativa si divide: la funzione amministrativa che si esplica nell'emanazione di atti unilaterali (sanzione amministrativa, permesso di costruire, una concessione) l’emanazione di questi atti viene definita esercizio di funzione, persegue l’interesse pubblico. Dall'altra parte attività di prestazione che coincide con i servizi pubblici (erogazione del servizio pubblico, vere e proprie prestazioni). Quando parliamo di funzionari pensiamo a coloro che concorrono all’esercizio di una funzione.

La parola funzionario in senso stretto identifica chi ha la qualità di organo dell’amministrazione. Organi consentono di operare e produrre effetti giuridici, attività dell’organo produce effetti giuridici all’esterno. Es università, ha la qualità di organo il direttore del dipartimento, ha la capacità di impegnare il dipartimento esternamente, lo stesso non si può dire di molti dei dipendenti es chi lavora alla reception svolge funzione materiale che non impegna l’amministrazione giuridicamente. Gli organi sono funzionari e la parola funzionario ha un significato preciso che non coincide con la contrattazione collettiva (livelli inquadramento personale possono portare alla qualifica di quadro funzionario ecc.). In Francia sono funzionari quelli inquadrati in un regime pubblicistico.

Siamo nell'area di specialità del diritto amministrativo. Il dipendente pubblico non ha necessariamente la qualifica di funzionario, è legato da un rapporto di servizi che coincide con il rapporto di lavoro subordinato. Il rapporto di servizio consente all’interessano di presentare la sua attività a servizio dell’amministrazione. Rapporto di servizio non centra nulla con il rapporto organico (che invece consente di impegnare amministrazione all’esterno).

Le norme costituzionali che definiscono lo status

Art 97 comma 2. Nel 2012 è stato introdotto un comma 1 che introduce il principio di pareggio di bilancio. Dal recepimento dei trattati firmati in sede europea (sul cosiddetto Fiscal Compact) è stato introdotto nel nostro ordinato secondo per cui l’azione dell’amministrazione deve tendere al principio di bilancio. La norma che vedremo ora introduce i due principi fondamentali dell’attività dell’amministrazione, sono i due principi che ispirano l’organizzazione dell’amministrazione. Principio di buon andamento e di imparzialità. A questi se ne aggiunge un terzo, la riserva di legge. Art 97 stabilisce che i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizione di legge. Quella locuzione “secondo disposizioni di legge” esprime riserva di legge. Riserva di legge assoluta: legislazione (parlamento) è tenuto a disciplinare tutta quella materia.

Sia i suoi principi fondamentali che la norme di dettaglio. Se la riserva di legge invece è relativa: l’obbligo per il legislatore investe soltanto i principi, ma nello spazio lasciato libero da quei principi si può esplicare l’autonomia parlamentare dell’amministrazione pubblica. Tendenzialmente in costituzione tutti i diritti della persona fondamentali sono coperte da riserve di tipo assoluto. Il parlamento ha una legittimazione democratica. Anche il governo ha legittimazione democratica, la differenza infatti è un’altra, perché sui diritti fondamentali c’è una riserva assoluta? Si vogliono garantire così forte i diritti fondamentali? Perché la riserva assoluta è più garantistica. Nel parlamento ci sono anche le minoranze. Riserva assoluta strumento di garanzia forte.

Questa riserva ha carattere relativo. Dire che la riserva di legge è a carattere relativo significa che c’è l’obbligo del parlamento di dettare i principi fondamentali e che il governo li può svolgere con norme regolamentari di attuazione di dettaglio. La teoria che si sono sviluppate dall’art 97 è che la riserva di legge di per se non ha effetto un riparto di competenza, cosa vuol dire questo? Fissa un obbligo in capo al parlamento ma non garantisce l’intervento dell’esecutivo. L’intervento può anche essere evitato con una disciplina esaustiva da parte del parlamento. La riserva di legge non significa decidere cosa aspetta al parlamento o cosa aspetta all’esecutivo, non è un riparto di competenza, è una norma che fissa un obbligo per il parlamento: tu parlamento devi intervenire almeno con i principi fondamentali. Ove il parlamento ritenesse di disciplinare tutta quella materia, non solo i principi fondamentali ma anche le norme di attuazione di dettaglio potrebbe tranquillamente farlo.

Questo tipo non soddisfa l’art 97 della Costituzione, non basta. Tant’è che la dottrina ha elaborato la teoria aggiungendone un pezzo. Bisogna capire cosa significa per buon andamento e per imparzialità. I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizione di legge (per capire se una riserva di legge è assoluta o relativa bisogna capire come l’ha qualificata la corte costituzionale). Tendenzialmente in tutti i casi in cui la norma riguarda diritti della persona (ad eccezione del diritto alla salute) tutte le riserve sono assolute. Invece per quanto riguarda diritti a contenuto patrimoniale o organizzazione degli enti pubblici le riserve sono relative.

Riserva di legge esprime il principio di legalità, quest’ultimo impone che qualsiasi potere della pubblica amministrazione abbia un fondamento legislativo. Qualunque potere pubblico deve avere un fondamento legislativo. Fondamento che va necessariamente a circoscriverlo. Le accezioni che vengono date al principio di legalità sono diverse, ricordiamo che ce ne una più semplice che è quella per cui il principio di legalità significa non contraddizione di fronte alla legge (fonti secondarie non devono contraddire quelle primarie), inoltre abbiamo anche un principio che viene detto in senso formale e sostanziale. Principio di legalità in senso formale significa che qualsiasi potere deve trovare un fondamento espresso in una previsione di fonte di rango primario.

Quella sostanziale, deve esserci un fondamento e la fonte primaria deve limitare e circoscrivere dando informazioni sostanziali l’esercizio del potere. Art 97 riguarda l’organizzazione dell’amministrazione, non l’attività. I pubblici uffici sono organizzati secondo norma di legge. L’organizzazione all’inizio dell’attività (riguarda quindi anche l’attività). Primo adempimento per l’esercizio dell’attività amministrativa è definire chi fa cosa. Il 97 è la norma fondamentale di tutto il diritto amministrativo sia di organizzazione sia di attività.

La legge 241/90 sul procedimento amministrativo

La legge 241/90 ha un articolo 1 (legge sul procedimento amministrativo) forma dell’attività amministrativa, cioè che il procedimento definisce tutti gli adempimenti necessari per l’emanazione di un atto amministrativo. Garantisce la partecipazione dell’interessato, l’avvio o accesso ai documenti, ecc. Questa legge ci dà la forma del procedimento. La forma è sempre funzionale alla garanzia di un diritto, ha un significato di tipo sostanziale. La norma generale sull’attività dell’amministrazione ha un art 1 che detta principi generali dell’attività amministrativa che servono a dare contenuto all’art 97, cioè ci dice cosa si intende per imparzialità e buon andamento.

Il buon andamento in diritto amministrativo significa le cosiddette tre “E”:

• Efficienza: misura il rapporto tra risultati conseguiti e risorse impiegate. Se io spendo tantissimo per un risultato di scarsa rilevanza, sarà efficace ma non efficiente.
• Efficacia: è il rapporto tra il risultato e gli obiettivi. L’azione dell’amministrazione è tanto più efficace quanto più ce relazione efficiente tra obiettivi e risultati.
• Economicità: non è rapporto, ma è un valore assoluto, significa spendere il meno possibile per cui l’azione sia economica.

Queste tre “E” danno contenuto al buon andamento dell’amministrazione. L’imparzialità: l’attività è imparziale quando l’amministrazione non discrimina irragionevolmente i destinatari della sua attività. Ci sono una serie di istituti che servono ad assicurare pubblicità e trasparenza (garanzia dell’imparzialità). Le due espressioni hanno il loro medesimo significativo. Pubblicità rapporto tra i singoli; trasparenza rapporto tra la collettività. D.lgs. 33/2013 rende l’obbligo di pubblicare sul sito web tutta una serie di dati sui compensi erogati ai dirigenti, organi politici, consulenti. Dati di tipo organizzativo che si vogliono rendere conoscibili all’esterno per garantire trasparenza all’amministrazione. L’amministrazione deve essere pienamente visibile all’esterno (come una casa di vetro). L’individuo deve essere messo in condizione di conoscere tutto ciò che riguarda la P.A. La pubblicità è una garanzia (es voglio costruire, devo andare in comune e accedere a tutti i documenti della P.A).

Se devo fare esame di stato per consulente del lavoro: vediamo che ci saranno degli scritti e l’orale. Poniamo il caso che si è stati bocciati allo scritto, se si vuole vedere il compito (dunque accedere ad un ricorso non serve a niente). La procedura non ha valore comparativo. Se volessi vedere il compito, la pubblica amministrazione mi autorizza a vederlo, in questo modo si offrono garanzia al principio di imparzialità.

Il diritto amministrativo di imparzialità significa che l’amministrazione deve svolgere un istruttoria al massimo grado completa. Le decisioni dell’amministrazione nel suo provvedimento attua un indirizzo pubblico, hanno un carattere parziale (perché sono prese dalla maggioranza del governo), il comportamento deve essere al max grado parziale per quanto si persegue un indirizzo politico, non deve essere condizionata. La prima fase del procedimento amministrativo (istruttoria) nel quale si acquisiscono le informazioni, si verificano determinate condizioni.

Se si dice che può essere concessa una provvidenza economica per sostenere progetti meritevoli e degni di interessi (progetti finanziati dagli studenti) in questo caso si parla di valutazione di tipo discrezionale. Se chi si occupa dell’istruttoria trasmette al decisore un’istruttoria parziale, se seleziona i fatti rilevanti condiziona le decisioni, in questo caso c’è una violazione del diritto di imparzialità.