Lezioni Diritto Amministrativo

DIRITTO AMMINISTRATIVO

Introduzione del corso.

FINE del corso è individuare le norme speciali rispetto al diritto del lavoro. Il legislatore oscilla tra

l’assimilazione degli impiegati pubblici a quelli privati con la conseguente l’applicazione delle

norme del c.c e il fondamento di diritto pubblico che si basa sull’art 98 cost. che afferma che i

funzionari pubblici sono al servizio della nazione- primo elemento di specialità rispetto al lavoratore

privato. Il lavoratore pubblico ha due principali: uno è l’amministrazione nella qualità di datore di

lavoro, che coincide con l’imprenditore nell’impresa come posizione, l’altro sono i terzi, la

collettività. L’attività amministrativa è sempre funzionalizzata cioè persegue l’interesse

pubblico: non è libera nei fini (Art 97, co 2 cost) e questa dimensione si riflette sul rapporto di

lavoro.

Nel 92’-93’ c’è stata una importante riforma nell’impiego pubblico ( dopo quella dell’83), la cd.

contrattualizzazione del pubblico impiego: oggetto della riforma è che si passa da statuto

unilaterale dei dipendenti pubblici ad un contratto. Si passa dalla nomina ( atto autoritativo e

unilaterale, che produce i suoi effetti a prescindere dal consenso dell’interessato) da parte della P.A

ad un contratto. Ovviamente tranne i casi di precettazione vi è un consenso da parte

dell’interessato all’accettazione della nomina, ma con la nomina vi era l’impossibilità di negoziare

come invece vi è nel contratto in quanto questo postula la parità tra le parti. In realtà vi sono molti

contratti dove le parti non sono in realtà sullo stesso piano, esempi sono il contratto di lavoro ( es

non in svizzera dove la parte debole è il datore di lavoro e non il lavoratore che invece in Italia è

tutelato dalla costituzione in particolare dall’art 36. cost.) e il contratto di consumo dove la parte

debole e tutelata è il consumatore.

La contrattualizzazione viene fatta con il tentativo di raggiungere una maggiore flessibilità, una

maggiore personalizzazione dei rapporti e una amministrazione più orientata al buon andamento e

meno all’imparzialità.

Analisi dei dati sul personale stabile della P.A: sono circa 3 mln di persone con un dato che è

andato calando dal 2010 dopo un d. lgs che sulla scia della crisi economica ha cominciato ad

effettuare dei tagli alla spesa e soprattutto il reclutamento. Per ridurre le consistenze numeriche

non si è proceduti al licenziamento ( che ogni anno si tenta di rendere più semplice ma la P.A

comunque non licenzia quindi gli strumenti non vengono utilizzati. Addirittura la riforma brunetta

trasforma alcune ipotesi di licenziamento per scarso rendimento i licenziamento disciplinare

paradossalmente rendendo più difficile il licenziamento perchè occorre seguire il procedimento

disciplinare per attuare questo istituto) ma al blocco delle assunzioni. I lavoratori flessibli o

precari sono circa 300mila e prevalentemente nella scuola, settore che da più lavoro ai dipendenti

pubblici.

Dato ocse ne panorama sulle P.A mette a paragone grandezze simili dell’amministrazione pubblica:

emerge che il numero dei dipendenti pubblici è inferiore alla media OCSE. La media è molto alta

nei paesi nordici, dove c’è una tradizione di servizio pubblico molto alta. La Francia è altro paese

con elevata tradizione di servizio pubblico dove i dipendenti sono circa 5,5 mln. La privatizzazione

arriva dal Regno Unito a partire degli anni ‘80, ma in realtà ha un numero di dipendenti pubblici più

alto dell’Italia.

In Italia la maggior parte dei dipendenti pubblici è dato dagli insegnanti. Solo il 18% è il personale

in regime di diritto pubblico, cioè quello che non è stato contrattualizzato: art 3 TUPI ( d.lgs

165/2001) forze di polizia, magistratura, diplomatici, prof. E ricercatori universitari: core businnes,

cioè le attività che non possono essere svolte dai privati. A questi non si applica il TUPI, ma una

disciplina speciale.

Status: qualità giuridica cui corrispondono dei diritti, quindi un insieme di posizioni giuridiche

soggettive che rilevano verso un terzo. Come qualità segna l’appartenenza di un individuo ad

un’organizzazione: es cittadinanza( 3 diritti: politico di voto, di occupare alcune posizioni, di

petizione al parlamento). la p.a disciplina le regole di comportamento per la responsabilità

disciplinare ( obblighi di correttezza e cortesia verso l’utente): gli obblighi non sono definiti

dall’ordinamento ma direttamente dalla p.a. che definisce il comportamento. Il procedimento

disciplinare ad oggi non riconosce la legittimazione del terzo, si può solo sollecitare per avviare il

procedimento disciplinare. Azione per la qualità del servizio pubblico è azione collettiva e si ottiene

solo la condanna ad interrompere il comportamento.

La contrattazione integrativa che si fa a livello di ente definisce le risorse aggiuntive e quindi anche

quelle della valutazione della performance, come è entrata in vigore la riforma brunetta sono stati

tagliati i fondi quindi la suddivisione che prevedeva la suddivisione dei dipendenti in 25%bravi,

50% medi, 25% cattivi, ha avuto un seguito scarsissimo.

In Francia hanno le stesse nostre norme ma non sono ancora stati travolti dalla

contrattualizzazione. In Germania i dipendenti pubblici non hanno ancora il diritto di sciopero: le

norme continentali sono simili. Etica della p.a: fino a prima della 2 GM il dipendente pubblico

doveva chiedere il permesso per sposarsi per verificare l’onorabilità della persona e questo a tutela

dell’immagine della p.a stessa. Storicamente lo stipendio del dipendente pubblico è un’indennità e

non un vero e proprio stipendio, che serve per garantire un tenore di vita consona al lavoro svolto.

Le prime pensioni vengono riconosciute ai dipendenti pubblici per garantire un’esistenza consona

grazie alla funzione esercitata. Questo si vede molto bene nell’ordinamento francese dove la

retribuzione ha nomi diversi per dipendenti pubblici e privati.

Fino anni 20 la nostra tradizione era identica a quella francese ma poi cambia nel secondo

dopoguerra perchè di pensa di usare l’impiego pubblico come ammortizzatore sociale ( Cassese, La

meridionalizzazione del pubblico impiego): usato nei posti meno industrializzati, ha un doppio

effetto, ha dato lavoro dove lavoro non c’era ma nel contempo ha allontanato chi aveva possibilità

di scegliere. Ora non è più così perchè il settore privato non è più così ambito: anche i neolaureati

brillanti guardano alla p.a e questo rappresenta una possibilità di miglioramento.

STATUS DEL FUNZIONARIO PUBBLICO

Recuperare norme della costituzione che disciplinano le condizioni di questo status. La costituzione

non parla sempre di funzionario piuttosto che di dipendenti perché le locuzioni cambiano a seconda

delle norme.

Status del funzionario: chi esercita una funzione, una parte di essa. In diritto amministrativo si

distinguono i funzionari onorari e i funzionari professionali. Onorari [Simbolo]politici. Professionali

legati alla pubblica amministrazione. Non tutti i dipendenti pubblici hanno la qualità di funzionario.

Funzionario non si intende dipendente (non c’è una piena coincidenza). Quando si parla di attività

amministrativa si divide: la funzione amministrativa che si esplica nell emanazione di atti

unilaterali (sanzione amministrativa, permesso di costruire, una concessione) l’emanazione di

questi atti viene definita esercizio di funzione, persegue l’interesse pubblico. Dall altra parte

attività di prestazione che coincide con i servizi pubblici (erogazione del servizio pubblico, vere e

proprie prestazioni). Quando parliamo di funzionari pensiamo a coloro che concorrono all’esercizio

di una funzione. La parola funzionario in senso stretto identifica chi ha la qualità di organo

dell’amministrazione. Organi consentono di operare e produrre effetti giuridici, attività dell’organo

produce effetti giuridici all’esterno. Es università, ha la qualità di organo il direttore del

dipartimento, ha la capacita di impegnare il dipartimento esternamente, lo stesso non si può dire di

molti dei dipendenti es chi lavora alla reception svolge funzione materiale che non impegna

l’amministrazione giuridicamente. Gli organi sono funzionari e la parola funzionario ha un

significato preciso che non coincide con la contrattazione collettiva (livelli inquadramento

personale possono portare alla qualifica di quadro funzionario ecc.). In Francia sono funzionari

quelli inquadrati in un regime pubblicistico. Siamo nell area di specialità del diritto amministrativo.

Il dipendente pubblico non ha necessariamente la qualifica di funzionario, è legato da un rapporto

di servizi che coincide con il rapporto di lavoro subordinato. Il rapporto di servizio consente

all’interessano di presentare la sua attività a servizio dell’amministrazione. Rapporto di servizio non

centra nulla con il rapporto organico (Che invece consente di impegnare amministrazione

all’esterno)

Le norme costituzionali che definiscono lo status.

Art 97 comma 2. Nel 2012 è stato introdotto un comma 1 che introduce il principio di pareggio di

bilancio. Dal recepimento dei trattati firmati in sede europea (sul cosiddetto Fiscal Compact) è stato

introdotto nel nostro ordinato secondo per cui l’azione dell’amministrazione deve tendere al

principio di bilancio. La norma che vedremo ora introduce i due principi fondamentali dell’attività

dell’amministrazione, sono i due principi che ispirano l’organizzazione

dell’amministrazione. Principio di buon andamento e di imparzialità. A questi se ne aggiunge un

terzo, la riserva di legge. Art 97 stabilisce che i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizione

di legge. Quella locuzione “secondo disposizioni di legge” esprime riserva di legge. Riserva di legge

assoluta: legislazione (parlamento) è tenuto a disciplinare tutta quella materia. Sia i suoi principi

fondamentali che la norme di dettaglio. Se la riserva di legge invece è relativa: l obbligo per il

legislatore investe soltanto i principi, ma nello spazio lasciato libero da quei principi si può esplicare

l’autonomia parlamentare dell’amministrazione pubblica.

Tendenzialmente in costituzione tutti i diritti della persona fondamentali sono coperte da riserve di

tipo assoluto. Il parlamento ha una legittimazione democratica. Anche il governo ha legittimazione

democratica, la differenza infatti è un’altra, perché sui diritti fondamentali c’è una riserva assoluta?

Si vogliono garantire così forte i diritti fondamentali? Perché la riserva assoluta è più garantistica.

Nel parlamento ci sono anche le minoranze. Riserva assoluta strumento di garanzia forte. Questa

riserva ha carattere relativo. Dire che la riserva di legge è a carattere relativo significa che c’è

l’obbligo del parlamento di dettare i principi fondamentali e che il governo li può svolgere con

norme regolamentari di attuazione di dettaglio.

La teorie che si sono sviluppate dall’art 97 è che la riserva di legge di per se non ha effetto un

riparto di competenza, cosa vuol dire questo? Fissa un obbligo in capo al parlamento ma non

garantisce l’intervento dell’esecutivo. L’intervento può anche essere evitato con una disciplina

esaustiva da parte del parlamento. La riserva di legge non significa decidere cosa aspetta al

parlamento o cosa aspetta all’esecutivo, non è un riparto di competenza, è una norma che fissa un

obbligo per il parlamento: tu parlamento devi intervenire almeno con i principi fondamentali. Ove il

parlamento ritenesse di disciplinare tutta quella materia, non solo i principi fondamentali ma anche

le norme di attuazione di dettaglio potrebbe tranquillamente farlo. Questo tipo non soddisfa l’art 97

della Costituzione, non basta. Tantè che la dottrina hanno elaborato la teoria aggiungendone un

pezzo. Bisogna capire cosa significa per buon andamento e per imparzialità.

I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizione di legge (per capire se una riserva di legge è

assoluta o relativa bisogna capire come l’ha qualificata la corte costituzionale). Tendenzialmente in

tutti i casi in cui la norma riguarda diritti della persona (ad eccezione del diritto alla salute) tutte le

riserve sono assolute. Invece per quanto riguarda diritti a contenuto patrimoniali o organizzazione

degli enti pubblici le riserve sono relative.

Riserva di legge esprime il principio di legalità, quest’ultimo impone che qualsiasi potere della

pubblica amministrazione abbia un fondamento legislativo. Qualunque potere pubblico deve avere

un fondamento legislativo. Fondamento che va necessariamente a circoscriverlo. Le accezioni che

vengono date al principio di legalità sono diverse, ricordiamo che ce ne una più semplice che è

quella per cui il principio di legalità significa non contraddizione di fronte alla legge (fonte

secondarie non devono contraddire quelle primarie), inoltre abbiamo anche un principio che viene

detto in senso formale e sostanziale. Principio di legalità in senso formale significa che qualsiasi

potere deve trovare un fondamento espresso in una previsione di fonte di rango primario. Quella

sostanziale, deve esserci un fondamento e la fonte primaria deve limitare e circoscrivere dando

informazioni sostanziali l’esercizio del potere.

Art 97 riguarda l’organizzazione dell’amministrazione, non l’attività. I pubblici uffici sono

organizzati secondo norma di legge. L’organizzazione all’inizio dell’attività (riguarda quindi anche

l’attività). Primo adempimento per l’esercizio dell’attività amministrativa è definire chi fa cosa. Il 97

è la norma fondamentale di tutto il diritto amministrativo sia di organizzazione sia di attività.

La legge 241/90 ha un articolo 1 (legge sul procedimento amministrativo) [Simbolo]forma

dell’attività amministrativa, cioè che il procedimento definisce tutti gli adempimenti necessari per

l’emanazione di un atto amministrativo. Garantisce la partecipazione dell’interessato, l’avvio o

accesso ai documenti, ecc.

Questa legge ci dà la forma del procedimento. La forma è sempre funzionale alla garanzia di un

diritto, ha un significato di tipo sostanziale. La norma generale sull’attività dell’amministrazione ha

un art 1 che detta principi generale dell’attività amministrativa che servono a dare contenuto

all’art 97, cioè ci dice cosa si intende per imparzialità e buon andamento.

Il buon andamento in diritto amministrativo significa le cosiddette tre “E”.

-efficienza: misura il rapporto tra risultati conseguiti e risorse impiegate. Se io spendo tantissimo

per un risultato di scarsa rilevanza, sarà efficace ma non efficiente.

-efficacia: è il rapporto tra il risultato e gli obiettivi. L’azione dell’amministrazione è tanto + efficace

quanto + ce relazione efficiente tra obiettivi e risultati.

-economicità: non è rapporto, ma è un valore assoluto, significa spendere il meno possibile per cui

l’azione sia economica.

Queste tre “E” danno contenuto al buon andamento dell’amministrazione.

L’imparzialità: l’attività è imparziale quando l’amministrazione non discrimina irragionevolmente i

destinatari della sua attività. Ci sono una seria di istituto che servono ad assicurare pubblicità e

trasparenza (garanzia dell’imparzialità). Le due espressioni hanno il loro medesimo significativo.

Pubblicità rapporto tra i singoli; trasparenza rapporto tra la collettività. D.lgs. 33/2013 rende

l’obbligo di pubblicare sul sito web tutta una serie di dati sui compensi erogati ai dirigenti, organi

politici, consulenti. Dati di tipo organizzativo che si vogliono rendere conoscibili all’esterno per

garantisce trasparenza all’amministrazione. L’amministrazione deve essere pienamente visibile

all’esterno (come una casa di vetro). L’individuo deve essere messo in condizione di conoscere

tutto ciò che riguarda la P.A. la pubblicità è una garanzia (es voglio costruire, devo andare in

comune e accedere a tutti i documenti della P.A). Se devo fare esame di stato per consulente del

lavoro: vediamo che ci saranno degli scritti e l’orale. Poniamo il caso che si è stati bocciati allo

scritto, se si vuole vedere il compito (dunque accedere ad un ricorso[Simbolo]non serve a niente).

La procedura non ha valore comparativo. Se volessi vedere il compito, la pubblica amministrazione

mi autorizza a vederlo, in questo modo si offrono garanzia al principio di imparzialità.

Il diritto amministrativo di imparzialità significa che l’amministrazione deve svolgere un istruttoria

al massimo grado completa. Le decisioni dell amministrazione nel suo provvedimento attua un

indirizzo pubblico, hanno un carattere parziale (perché sono presa dalla maggioranza del governo),

il comportamento deve essere al max grado parziale per quanto si persegue un indirizzo politico,

non deve essere condizionata. La prima fase del procedimento amministrativo (istruttoria) nel

quale si acquisiscono le informazioni, si verificano determinate condizioni.

Se si dice che può essere concessa una provvidenza economica per sostenere progetti meritevoli e

degni di interessi (progetti finanziati dagli studenti) in questo caso si parla di valutazione di tipo

discrezionale. Se chi si occupa dell’istruttoria trasmette al decisore un’istruttoria parziale, se

selezione i fatti rilevanti condiziona le decisioni, in questo caso c’è una violazione del diritto di<