Lezioni Diritto Amministrativo

REQUISITI DI ACCESSO

Vediamo i rapporti tra pubblici concorsi e libera circolazione dell’Unione europea; principio di

cittadinanza e le deroghe del pubblico concorso. Art 97 ultimo comma prevede che: Ai pubblici

impieghi si accede tramite concorso, tranne nei casi previsti dalla legge. È la stessa costituzione a

disciplinare la possibilità a derogare il principio del concorso pubblico. Partiamo dal principio di

cittadinanza nazionale, ovvero come nella nostra tradizione nazionale l’accesso al pubblico impiego

è un diritto politico collegato alla condizione dei cittadini. In tutte le organizzazioni di tipo moderno

l’amministrazione è professionale; questo elemento comune alla cultura occidentale, questo

elemento in più è dato dal fatto che il pubblico impiego assuma valenza di diritto politico. È qui che

si consacra la declinazione del principio di uguaglianza che da libero accesso ai cittadini nazionali.

L’amministrazione è un elemento identitario, si tende ad identificare la cittadinanza (si tende ad

identificare il vincolo di appartenenza che lega i cittadini nazionali ad escludere chi non ce l’ha).

Primo strumento di differenziazione è di tipo esclusivo, più che inclusivo. L’esclusione all’accesso

dell’impiego pubblico diventa elemento identitario. Poiché ci si identifica si è fedeli. L’elemento di

fedeltà lo ritroviamo nella circoscrizione degli impieghi dei cittadini nazionali. Elemento

dell’integrazione è importante, aggiunge qualcosa in più, nel momento in cui si va a riscrivere la

struttura amministrativa dell Italia unita, nel 1865 entrano in vigore le leggi di unificazione

amministrativa, cioè le leggi scritte apposta 4 anni dopo l’unità di Italia. Tutta la codificazione delle

norme ad assicurare al regno di Italia una struttura amministrativa che fosse in grado di funzionare

in modo omogeneo. Le corti di cassazione diventano una sola nel 1920, fino ad allora ce n’erano 5

in tutta Italia; il fatto di averne 5 era problematico, il giudice che fornisce l’interpretazione del

diritto era in contrasto con gli altri 5. Le prime cose che si fanno sono le unificazioni tra le

amministrazioni esistenti, quindi quello che si fa l’indomani dell’unificazione (prima ancora

dell’unificazione delle leggi 1865) è assorbire gli impiegati delle amministrazioni dei presenti anni

del regno di Italia, non si estende l’amministrazione sabauda a tutto il resto, sì la cultura e gli stili

di riferimento solo quelli sabaudi, ma i ranghi si assorbiscono unificando tutti gli impiegati delle

amministrazioni dei vari regni presenti all’epoca. E anzi, si prescrive e si adottano misure, vedi

unificazione delle carriere, degli stipendi ecc, ma soprattutto si va a premiare che si sposta

geograficamente; chi era al nord andava al sud, ecc.. Un percorso di formazione che al contempo

era un percorso di integrazione: l’unità di Italia l’hanno fatta i prefetti, i maestri e l’esercito; il primo

strumento di unificazione passa proprio attraverso gli organici dell’amministrazione, ovvero gente

che si sposta stabilendo una lingua comune, processo di integrazione che passa attraverso la

popolazione. La valenza dal punto di vista politico, soprattutto nelle colonie indiane era consentire

l’accesso al concorso pubblico, esso veniva fatto a Londra, c’era un ostacolo di tipo materiale e

anche un ostacolo più sottile, ovvero gli indiani avevano una certa superstizione nel quale si diceva

che non potevano superare il mare, era mal visto dalle credenze religione correnti, il diritto era

aperto ma non esercitato. La rivendicazione alla partecipazione del concorso venne visto come

strumento di indipendenza, perché si vogliono amministrare da soli. Questo esempio descrive la

valenza da un punto di vista politico, ma per capire meglio perché è anche strumento di

integrazione, occorre pensare a paesi con minoranze etiche, politiche, ecc..in ordinamenti di questo

genere ci sono norme che impongono un’equa ripartizione di tutte le componenti della società, ad

esempio l’India è così, l’amministrazione indiana stessa prescrive un canale di accesso privilegiato

rappresentative

per incarnare una rappresentanza all’interno dell’amministrazione. La teoria della

burocracy: l’amministrazione deve essere lo specchio della società, deve rappresentare le società

in tutte le sue componenti, ci spiega come mai in India un eccesso privilegiato (quote riservate di

posti nell impiego pubblico) poiché ci sono moltissime minoranze, che crea tensioni sociali, che

tende a tradursi in una discriminazione per chi si trova in una situazione anche di benessere.

(Questo valeva sia per l’accesso all impiego pubblico che per l’accesso di accessione superiore).

Il principio come si pone rispetto al diritto dell’Unione europea? Si ha il principio di libera

circolazione del lavoratore, esso si applica alle pubbliche amministrazioni? L’art 45 del Trattato lo

esclude! C’è un’eccezione espressa, però è giusto anche dire sì, perché c’è una sentenza della

corte di cassazione che l’ho evidenzia. Che cos’è una pubblica amministrazione? Non c’è una

risposta univoca, non esiste un elenco di amministrazioni pubbliche, si hanno molti elenchi. Le

varie discipline danno delle definizioni più o meno diverse, questo caos aumenta con l’ordinamento

dell’UE. Ormai chi studia il diritto amministrativo, non piò non conoscere il diritto dell’UE, molti

vincoli dell’agire quotidiano dell’Amministrazione pubblica deriva dall’UE, vedi disciplina sugli

appalti (le norme dipendono da direttive dell’UE, soprattutto quelle relative alla libera circolazione

e sull’ambiente). L’ordinamento dell’Unione attraversa tutte le attività della pubblica

amministrazione. Il problema è capire che cos’è una pubblica amministrazione, a seconda del

settore la nozione è leggermente diversa. Le nozioni sono di tipo sostanziale, danno degli indici utili

ad identificare cosa si intende per pubblica amministrazione. Nell’ordinamento nazionale il testo

unico sul pubblico impiego art 1 fornisce un elenco che viene spesso usato anche per altri fini. A

volte si usa anche l’elenco ISTAT. In tema di appalti avrò una nozione di pubblica amministrazione

che non sarà la stessa dell’art 45 del Trattato e non è la stessa che utilizzo per interpretare la

normativa Bolkestein perché in tema di appalti la normativa dell’ordinamento dell’Ue è quella di

allargare le norme sugli appalti per tutte le amministrazioni che hanno questi requisiti. Perché?

Perché le norme sugli appalti tutelano la concorrenza, quindi la libera circolazione delle merci, dei

capitali e dei servizi. In tema di libera circolazioni dei lavoratori è essenzialmente l’opposto, qui

l’obiettivo è sempre garantire le norme della concorrenza, per garantire ciò che è concorrenza si va

a restringere ciò che è pubblica amministrazione perché esse sono organizzazioni a cui non si

applicano le norme di libera circolazione del lavoratori, è l’opposto degli appalti, secondo

quest’ultimo vado ad estendere il rapporto con le P.A. L’ordinamento non ci offre una nozione

univoca di pubblica amministrazione, occorre andare a vedere cosa dice la giurisprudenza riguardo

il settore.

Il diritto amministrativo si è spostato negli ultimi 30 anni nel diritto privato, quanti enti pubblici

sono diventante società per azioni. Un ente pubblico deve essere istituito per legge, mentre per

una SPA basta un atto pubblico (ovvero basta andare dal notaio). Gli enti pubblici sono atipici, la

AEMME (azienda elettrica municipale) inizialmente era un ente pubblico, oggi è una società per

azioni. La GTT (gruppo torinese trasporti) era un ente pubblico, poi cambia la scatola, da ente

pubblico diventa società per azioni. Società per azioni in mano pubblico, la privatizzazione era solo

formale. Quello dunque è un ente pubblico o privato? Sostanzialmente rimane in mano pubblica, il

comune nomina l’amministrazione, detiene la totalità delle quote sociali, ecc..strumenti di controllo

in mano all’ente pubblico. La sfida del diritto amministrativo è quella di superare la forma per

arrivare alla sostanza. Riguardo al concorso pubblico che stiamo studiando in questi giorni; il 97

Cost dice che ai pubblici uffici si accede mediante concorso, cosa sono i pubblici uffici? Non è

semplice la risposta, il D.lgs. 165/2001 fa un elenco di enti pubblici:

-Art 1 comma 2: per amministrazioni pubbliche si intendono tutte le amministrazioni dello Stato, ivi

compresi gli istituti e le scuole di ordine e grado e le istituzioni; le azienda di ordinazione dello

Stato o aziende autonome, le regioni, le province i comuni e le comunità montane e i loro consorzi

e associazioni (ovvero i ministeri), le istituzioni universitarie, gli istituti autonomi case popolari, le

camere di commercio industria artigianato e le loro associazioni, tutti gli enti pubblici non

economici nazionali e locali (agenzie di protezione dell’ambiente, enti pubblici di ricerca),

assicurazioni ed enti al servizio nazionale e sanitarie e locali (aziende ospedaliere), l’ARAN (agenzia

di rappresentanza negoziale della pubbliche).

Apparentemente le società in mano pubblica sono escluse, ovvero la GTT. Cominciano ad emergere

parassi poco virtuose, il legislatore introduce una serie di limiti di spesa che colpiscono le

amministrazioni pubbliche ai fini di rispettare il patto di stabilità interno, che limita le spese degli

enti locali. Si introducono limiti alla spesa che sono anche limiti alle assunzioni, ma limitano anche

la possibilità di affidare delle consulenze e stipulare Co.Co.Co. Ora, quello che viene evidenziato e

che l’amministrazione per aggirare questi limiti sposta le amministrazioni sulla controllata. Visto

che la controllata è una società di diritto privato e dunque non ha questi limiti. Il paradosso è che si

passa dalla scatola pubblica a quella privata, cambia poco, si tratta di organizzazioni controllate

dall’ente pubblico, nella maggior parte dei casi sono i consigli comunali che nominano le

controllate; lavorano per conto dell’ente pubblico, ma avendo un regime giuridico di tipo privato

non sono limitati dai vincoli pubblici. L’organizzazione privata è più snella. Il concorso ad esempio,

tende ad assicurare l’imparzialità, il buon andamento dell’assicurazione, la selezione dei candidati

è migliore, ecc..non è che queste esigenze vengono meno perché non si è adottato un sistema

giuridico di tipo priv