Legislazione Bancaria II

Legislazione bancaria: lezione 1

Noi ci siamo lasciati con l'Art. 37. Ora saltiamo un po' di articoli, che riguardano la specializzazione residua dal punto di vista operativo (che si studia a diritto bancario).

Titolo III: Vigilanza

Noi abbiamo già visto che la riforma della vigilanza è stata una delle pietre miliari della riforma arrecata dal TUB nel '93. Ricordiamoci qualche idea di fondo:

• Al paese d'origine (home country control) è affidata la vigilanza.
• La concorrenza tra gli operatori.
• L'aspetto dell'autonomia imprenditoriale del banchiere si esalta.
• Si passa da una vigilanza strutturale a una vigilanza prudenziale.

Qui è opportuno fare una piccola divagazione; quando si parla di vigilanza, molto spesso si usano dei sinonimi, come supervisione o controllo. Nel primo caso il termine utilizzato è corretto, ma non si può dire altrettanto del secondo. E non è un caso che il TUB parli di vigilanza e non di controlli, perché questi sono solo una componente dell'attività di vigilanza. Cosa significa controllare (qui non si intende il controllo dell'articolo 23)? Significa che sono state prefissate delle regole e che l'autorità di vigilanza si presta a controllare a posteriori il rispetto di tali regole. Quindi il controllo è necessariamente ex-post.

La vigilanza ha un significato più ampio, in quanto si occupa anche di scrivere le regole (vigilanza regolamentare) e lo fa prima che queste vengano applicate e prima che siano effettuati dei controlli. Come già detto il TUB ha portato un cambiamento nel modo di fare vigilanza, passando da vigilanza strutturale a una vigilanza prudenziale:

• Vigilanza strutturale: precedente all'avvento del TUB, incideva direttamente sulla struttura del sistema bancario, a partire dall'accesso all'attività bancaria, al mercato del credito (autorizzazione fino ad arrivare ai provvedimenti di crisi). Si parlava di vigilanza strutturale perché c'era molta discrezionalità in capo alle autorità creditizie. Le autorità creditizie potevano stabilire, ad esempio, se salvare una banca in crisi, o se permettere l'apertura di nuovi sportelli, o ancora se concedere le varie autorizzazioni concernenti l'attività bancaria, l'acquisizione di partecipazioni, ecc. Questo perché nel binomio tra stabilità ed efficienza, il legislatore del '36 aveva dato preferenza all'elemento della stabilità della banca sacrificando la concorrenza.
• Vigilanza prudenziale: qui la prospettiva è completamente rovesciata. La vigilanza prudenziale è una visione in continuo (in inglese si parla di vigilanza online, perché è una vigilanza costante) ed è maggiormente orientata al mercato. Prudenziale vuol dire che le autorità di vigilanza fissano preventivamente delle regole tecniche considerate proprie del bravo banchiere. Se queste non sono rispettate, la banca non sta agendo secondo i canoni di sana e prudente gestione. Si tratta di regole quantitative, che riguardano il patrimonio e molti dei coefficienti patrimoniali delle banche.

Alla vigilanza non interessa "come" siano rispettate queste regole, ma basta che lo siano (rispettate). Una volta rispettate queste regole viene rimesso tutto all'autonomia imprenditoriale del bravo banchiere (la vigilanza prudenziale esalta i connotati dell'imprenditorialità). Nel TUB non si usa mai il termine "prudenziale" riferito alla vigilanza; questo lo si trova nelle direttive europee, in particolare nella Seconda Direttiva Banche. Se noi andassimo a leggere la bozza preliminare del TUB, troveremo che il titolo III parlava di "vigilanza prudenziale". Tale aggettivo è stato rimosso in un secondo momento, perché si è ritenuto che fosse eccessivo. Questo perché un tale professor Belli aveva fatto notare che la vigilanza prudenziale è tale se serve per evitare che si produca una crisi bancaria; quindi o una vigilanza è prudenziale, oppure non è vigilanza. Perché una vigilanza non prudenziale è una vigilanza che chiude le porte della stalla, quando i buoi sono già scappati.

Un'altra critica che potremmo muovere al TUB è che l'ordine degli articoli 51, 53 e 54 è inopportuno. Infatti, sarebbe più logico mettere prima la vigilanza regolamentare, poi l'informativa e poi l'ispettiva. Nel TUB c'è un ordine diverso.

Abbiamo detto che le norme di vigilanza prudenziale non sono di stretta derivazione nazionale. A tal riguardo potremmo partire dagli anni '70; fino a quegli anni le autorità di vigilanza erano solamente nazionali e non c'erano nemmeno le forme di collaborazione che abbiamo visto essere state introdotte dalla Prima Direttiva Banche; però qui sorgono i primi problemi, perché c'è quell'internazionalizzazione delle banche di cui si è parlato, pertanto le autorità di vigilanza capiscono che devono iniziare a collaborare. Nel 1974, i governatori dei 10 paesi economicamente più evoluti (a cui si aggiunsero Svizzera e Lussemburgo) si incontrarono a Basilea, per ragionare su possibili forme di collaborazione e diedero vita al Comitato di Basilea, che si riuniva periodicamente con l'intento di scambiarsi prassi di vigilanza. L'anno successivo (1975) nasce il Primo Concordato di Basilea. È un primo tentativo di scambio di informazioni tra le autorità e fu un tentativo piuttosto sfortunato, perché appena varato il concordato ci furono due crisi bancarie molto gravi, una delle quali riguardò proprio il nostro paese, che fu il crack del Banco Ambrosiano; questa crisi si manifestò soprattutto perché il Banco Ambrosiano fece leva sulle carenze di vigilanza a livello sovranazionale; il problema si verificò soprattutto sulla piazza di Londra. Ricordiamoci che ancora non c'era l'Home Country Control e pertanto Banca d'Italia non avrebbe potuto vigilare sul Banco Ambrosiano a Londra.

Un secondo limite del Concordato di Basilea era dato dalla sua natura giuridica, perché si trattava per lo più di un patto tra gentiluomini e non di un trattato o di una convenzione internazionale. In altre parole, non c'era alcun vincolo giuridico e pertanto nemmeno una sanzione.

Nel 1983 venne varato un Secondo Concordato di Basilea, dove si iniziano a tratteggiare i temi dell'Home Country Control e Host Country Control. Inoltre, si inizia a ragionare circa la possibilità di imporre alle banche dei ratios patrimoniali da rispettare, che non sono altro che dei coefficienti prudenziali. Il limite era sempre lo stesso e cioè che questi accordi non erano giuridicamente vincolanti.

Nel 1988, a Basilea, si firma il vero e proprio accordo di Basilea 1, che per la prima volta va a incidere in dettaglio sui requisiti patrimoniali delle banche. Con Basilea 1 le cose sono cambiate, perché l'UE, con l'avvicinarsi dell'avvento di un Mercato Unico Bancario, pensa che non sia più possibile lasciare il rispetto di queste regole alla libera volontà delle banche centrali, ma bisogna imporle; pertanto, vengono presi i principi di Basilea 1 e trasformati in direttive (direttiva sui fondi propri; direttiva sul coefficiente di solvibilità; ecc). Il passaggio, dal punto di vista giuridico, è estremamente rilevante, perché se quella regola di vigilanza viene inserita in una direttiva, non è più un accordo tra gentiluomini. La direttiva va recepita dagli stati membri! In questo modo c'è la sicurezza che, almeno a livello comunitario, le norme saranno rispettate.

Questo accordo ha un grande successo, ed in seguito all'avvento del Mercato Unico, ci si accorge che è il caso di migliorare quanto stabilito negli Accordi di Basilea. Ed ecco così che nel 2001 si comincia a lavorare a una ipotesi di secondo accordo, che arriverà nel giugno 2004, con Basilea 2 ed entrerà in vigore nel 2007, a ridosso della crisi.

Pilastri di Basilea 2

• Requisiti patrimoniali minimi: questi erano già presenti, ma queste regole si fanno più severe. La struttura del patrimonio di vigilanza della banca viene sgranata e si entra nel dettaglio delle singole componenti.
• Controllo prudenziale: le regole di controllo prudenziale cambiano totalmente. Qui c'è una grossa novità. Qualcuno dice che siamo passati a una vigilanza post prudenziale. Il ragionamento sotteso a Basilea 2 è la valutazione del merito di credito del cliente. Infatti, il vero rischio per una banca è il rischio di credito. Quindi ci si chiede se sia un bene che siano proprio le autorità di vigilanza a scrivere le regole di vigilanza prudenziale. Ma quando si tratta di valutare i clienti, non sarebbe meglio affidarsi alle singole banche? In effetti si è pensato di dare alle banche la possibilità di realizzare dei modelli basati su rating interni, che sono dei modelli valutativi del merito di credito di un cliente. Questi modelli, tuttavia, vanno sottoposti alle autorità di vigilanza, che hanno potere di veto. Inoltre, possono essere sviluppati solo da banche di grandi dimensioni. Questo cambiamento, però, ha scalfito alcuni principi del TUB, pur senza modificarlo. Uno dei tratti caratteristici del TUB, infatti, è la parità per tutte le banche ma qui non c'è parità, perché le regole prudenziali si basano su modelli soggettivi e non colpiscono più in egual modo tutti i soggetti vigilati.
• Disciplina di mercato: qui si decide di fare affidamento sul mercato. Chi meglio del mercato è in grado di valutare gli operatori? Si pongono delle norme affinché le banche siano più trasparenti verso gli investitori.

Si parte con molta fiducia per quanto concerne Basilea 2, ma nel 2008 iniziano ad arrivare i primi pesanti segnali di crisi. In primo luogo vengono colpiti gli USA e l'Europa sembra tener botta in un primo momento, soprattutto l'Italia, perché la crisi non è una crisi economica, ma è una crisi di finanza e le banche italiane (e in generale quelle europee) erano molto tradizionali e facevano poca finanza.

Ciò che è accaduto negli USA è stato uno shock per tutti. Pensiamo soltanto alla disciplina di mercato (il mercato è in grado di valutare). Ma allora, se diciamo che il mercato sa valutare, com'è possibile che 48 ore prima del tracollo della Lehman Brothers, le agenzie di rating ne davano un giudizio assolutamente positivo? Queste norme appaiono subito vecchie perché c'era una forte attenzione alla regolamentazione del credito, ma non c'era alcuna regolamentazione del comparto finanza (c'era solo un capitolo che riguarda i rischi di mercato e che vedremo).

Ecco allora che si comincia a lavorare a Basilea 3. I lavori partono nel 2008 e finiscono dopo alcuni anni. Basilea 3 entra in vigore in due momenti successivi. Una prima parte nel gennaio 2011, per quanto concerne i requisiti di capitale e una seconda parte, riguardante la liquidità, nel gennaio 2013. Qui si parla di vigilanza post post prudenziale; la vigilanza torna verso le mani dei controllori.

Obiettivi di Basilea 3

• Non è più sufficiente che la banca si limiti ad assorbire gli shock che derivano da proprie carenze (es. presta soldi al sig. Rossi e questo non restituisce il credito - rischio di credito); si vuole migliorare la capacità di assorbire gli shock derivanti da tensioni economiche e finanziarie. Si guarda dunque al rischio sistemico.
• Ci si è accorti che i modelli di analisi utilizzati finora erano tutti insufficienti, perché erano tutti incentrati sul capitale e sul rischio di credito. Altri temi, come la finanza e, nello specifico, i derivati non erano mai stati trattati fino a quel momento dalle norme di vigilanza. Si tenta dunque di porre rimedio.
• Se si guarda soprattutto alle crisi delle banche europee, ma anche di quelle americane, si scopre che a monte ci sono state gravissime carenze dal punto di vista della governance della banca. Spesso le crisi sono legate a problemi di legalità e dunque al non rispetto delle norme. In Veneto abbiamo avuto cinque crisi di BCC e in tutti questi casi la ragione della crisi è stata la "legalità", ossia le norme non rispettate. Solo in un caso c'erano seri problemi patrimoniali. Per questo motivo si introducono via via delle norme di vigilanza che riguardano la governance della banca. Si introducono nuove funzioni, come quella di compliance (conformità), ossia una funzione che verifica, all'interno della banca, il rispetto delle norme e che si affianca a quella di risk management, ossia quella di governo del rischio.
• Ancora, si rafforzano la trasparenza e l'informativa delle banche, nei confronti dei soci e dei clienti.

Basilea 3, in sostanza, ruota attorno ai suddetti pilastri, che trovano attuazione sia a livello macroprudenziale, sia a livello microprudenziale.

Vigilanza microprudenziale

Cosa intendiamo con vigilanza microprudenziale? Questi modelli di analisi vengono ampiamente rivisti e le autorità di vigilanza tornano progressivamente (il percorso non si è del tutto compiuto) a scrivere loro le regole. Quindi si riducono i margini di autonomia delle banche nei modelli di analisi. Microprudenziale vuol dire soprattutto sottoporre delle banche a delle prove di stress (stress test) per assicurarsi che le banche possano far fronte a shock anche significativi.

Vigilanza macroprudenziale

L'altro versante è quello macroprudenziale. L'accordo di Basilea 2 si è dimostrato impietosamente inefficiente, nonché disastroso, soprattutto per gli effetti pro-ciclici (accentuano i profili negativi che si hanno nei cicli economici).

Facciamo un esempio, e pensiamo al rischio di credito. Ovviamente sappiamo benissimo che è meglio prestare soldi a un cliente sano, rispetto a un cliente in difficoltà, perché il rischio è più basso. Traduciamo questo fatto in norme di vigilanza: "ogni volta che una banca presta del denaro a un cliente, deve idealmente accantonare una porzione del proprio patrimonio, proporzionata al tipo di cliente e a quanto questi è in difficoltà". Ma a questo punto è semplice capire, che se il mercato va bene, questa norma è senz'altro molto efficiente; ma se intervengono situazioni di crisi diffusa, come quella che stiamo ancora vivendo, la banca ha pochi soldi a disposizione e li darà ai clienti sani. Pertanto se ci fosse un cliente che inizia ad arrancare, quello perderà i finanziamenti, perché se la banca andasse a finanziarlo, dovrebbe accantonare più patrimonio. Ed ecco perché in un momento in cui ci sarebbe stato bisogno di accompagnare la crisi, erogando credito (le banche avrebbero avuto tutto da guadagnare in questo caso, perché più alto è il rischio e più alti sono gli interessi) le norme di Basilea 3 (o 2?) hanno finito per amputare le dita delle mani e dei piedi alle banche.

Quindi a cosa stiamo assistendo noi? Da un lato a questa radicale riforma dell'azione di vigilanza. Se andassimo a guardare i provvedimenti di vigilanza più recenti, ancorché non si possa parlare dal punto di vista formale di vigilanza strutturale, noteremmo che sembra esserci un ritorno a forme di vigilanza strutturale. Si pensi ad esempio alla BCE che, da quanto traspare nei giornali, parrebbe propensa ad aiutare le due banche venete in crisi. Ma gli interventi preventivi sono tali solo se servono a dirimere una potenziale crisi, prima che si manifesti. Ma se la crisi si è già manifestata, sono aiuti di Stato. Pertanto, in questo caso, il giudizio può essere positivo, solo in quanto si dica che la situazione di queste due banche, per quanto difficile, non sia grave abbastanza da legittimare un'azione di risoluzione. Chi deve decidere questo? Non la BCE; siccome il discrimine è tra concedere aiuti di stato o meno, la competenza è della Commissione Europea.

Oggi la vigilanza è una vigilanza necessariamente integrata, pertanto, anche le competenze sono necessariamente trasversali (è sbagliato avere un approccio puramente tecnico ed è sbagliato avere un approccio esclusivamente giuridico).

Riprendiamo il titolo III: Vigilanza

Abbiamo già anticipato che la vigilanza viene concepita in tre ambiti. Qualcuno parla di vigilanza tripartita. La vigilanza si manifesta in 3 forme:

• Art. 51, vigilanza informativa: potere della Banca d'Italia e della BCE di chiedere informazioni alle banche.
• Art. 53, vigilanza regolamentare: potere delle autorità creditizie di dettare norme di vigilanza.
• Art. 54, vigilanza ispettiva: potere delle autorità creditizie di effettuare ispezioni presso le singole banche per verificare il rispetto delle norme prudenziali.

Art. 51: Vigilanza informativa

Comma 1: "Le banche inviano alla Banca d'Italia, con le modalità e nei termini da essa stabiliti, le segnalazioni periodiche nonché ogni altro dato e documento richiesto. Esse trasmettono anche i bilanci con le modalità e nei termini stabiliti dalla Banca d'Italia."

Il primo comma è il nucleo storico dell'articolo 51; si parla di vigilanza informativa: Banca d'Italia può chiedere informazioni alla banca. C'è un obbligo di trasparenza da parte della banca, nei confronti di Banca d'Italia, alla quale andranno fornite le informazioni richieste (qui la trasparenza bancaria non c'entra, che è la trasparenza della banca nei confronti del cliente). Si noti la formula estremamente ampia, che vuol dire che siamo di fronte ad un ulteriore esempio di delegificazione ("ogni altro dato e documento richiesto", "con le modalità e nei termini stabiliti da BI").