Legislazione bancaria I

Legislazione bancaria

Il diritto bancario studia gli strumenti a disposizione della banca. La legislazione bancaria studia la banca come "impresa". Se il sistema bancario va in crisi vi sono però dei riflessi pubblicistici (si instaura un rapporto con il pubblico) in quanto vi sono controlli delle autorità pubbliche sulle banche. La legislazione bancaria comprende inoltre sanzioni penali. La legislazione bancaria non è solo di carattere nazionale, ma anche di carattere europeo (Bce). La disciplina è dettata dal TUB (Testo Unico Bancario). L’iter che segue il TUB è: come nasce una banca, la sua espansione e liquidazione (crisi irreversibile).

Storia della legislazione bancaria

Partiamo con un po’ di storia. Vi è stata la legge del '26, quella del '36-'38 e poi il TUB. Avviene l'internazionalizzazione dei sistemi finanziari. Le banche si trovano ad operare in concorrenza tra loro. Gli operatori incominciano ad ampliare l’offerta di prodotti. Cartolarizzazione significa incorporare un credito in un documento. Gli operatori tendono a specializzarsi, ovvero tendono a fare un po’ di tutto, ovvero banche tuttofare. Accanto alle banche si affiancano nuove tipologie di intermediari.

Problemi del sistema bancario italiano

Problema in Italia: rispetto alle altre banche, le banche italiane erano piccole e fortemente specializzate (es. una banca che si occupa solo di finanziare società cinematografiche), sportelli bancari poco diffusi nel territorio, la forte presenza di banche pubbliche e i vincoli di vigilanza particolarmente rilevanti. Nel 1958 l’Italia è tra i paesi fondatori della CEE. Con la libertà di insediamento un’impresa ha la possibilità di aprire una sede secondaria in un’altra nazione europea con pari trattamento legislativo; la libera prestazione di servizi concerne la possibilità per un’impresa di svolgere la propria attività su tutto il territorio europeo, senza aprire necessariamente una sede secondaria (succursale) in un altro stato.

Direttive bancarie europee

Arriviamo al 1977, viene approvata la prima direttiva banche (nel 1973 era avvenuta una soppressione di alcune restrizioni). Viene istituito un glossario contenente i termini bancari utilizzati; per esercitare l’attività bancaria bisogna essere in possesso di determinati requisiti oggettivi. La legge bancaria era fortemente elastica; affidava molta discrezionalità all’autorità di vigilanza.

Arriviamo al 1989 con la seconda direttiva banche: è quella che verrà recepita col Testo Unico Bancario. La legislazione bancaria poggia fortemente sul diritto bancario. Nel 2003 vi è stata la riforma del diritto societario. Il rischio di impresa (banca) viene sopportato dai creditori (i depositanti) o dallo Stato (bail-in).

Il Testo Unico Bancario (TUB)

Il TUB è un decreto legislativo del 1993 entrato in vigore nel gennaio 1994. Ha rappresentato uno spartiacque rispetto alla disciplina bancaria previgente. Precedentemente vi era la legge bancaria del 36-38 (durante il periodo fascista). Il legislatore nel 1993 è stato chiamato ad intervenire per una serie di motivi: l'internazionalizzazione dei sistemi finanziari che porta le banche ad operare in regime di concorrenza e competitività, l’aumento dell’offerta dei prodotti e la cartolarizzazione, ovvero i titoli di credito incorporati in un documento, che aumenta considerevolmente l’intangibilità. Altro fenomeno: gli operatori tendono a despecializzarsi, ovvero a fare di tutto (banche tuttofare). Altro aspetto: l'informatizzazione. Si aggiungono inoltre nuove tipologie di intermediari (es. Sicav, fondi pensione,...); questo incide sulla materia bancaria poiché non vi è più solo concorrenza tra operatori bancari, ma anche tra operatori di tipo diverso.

Particolarità del sistema bancario italiano

Questi fenomeni appena elencati sono globali, ma ci sono anche altri aspetti tipici dell’Italia. Il primo: le banche italiane erano piccole, fortemente specializzate, gli sportelli bancari pochi e in grado di servire servizi ridotti, la forte presenza in Italia di banche pubbliche, vincoli di vigilanza particolarmente incisivi e rilevanti. Vi era la necessità di armonizzare il sistema bancario, cercando di creare una legge bancaria europea.

Direttive europee e armonizzazione

Nel 1973 vi è la prima direttiva per la soppressione di restrizioni; nel 1977 viene poi approvata la prima direttiva banche di armonizzazione del sistema (questa direttiva conteneva un glossario, l’elenco di requisiti oggettivi per la concessione dell’autorizzazione o meno, forme di collaborazione tra le diverse forme di autorità di vigilanza). Questa direttiva per l’Italia ha costituito un problema, poiché in Italia la legge bancaria era elastica, concedendo discrezionalità all’autorità di vigilanza. In Italia sarà recepito nel 1985 con decreto Pres. Rep.. Nel 1989 vi è la seconda direttiva banche.

Mutuo riconoscimento e autorizzazione unica

Mutuo riconoscimento autorizzazione unica: quando una banca ottiene l’autorizzazione essa può operare su tutto il territorio dell’Unione Europea. Prima della 1° direttiva una banca italiana per aprire una sede in Francia avrebbe dovuto chiedere l’autorizzazione alla Francia; in più non vi erano ancora i criteri oggettivi di autorizzazione.

L’armonizzazione minima: l’abbattimento di queste frontiere si può realizzare solo se gli ordinamenti bancari delle diverse nazioni sono simili. Se vi è questo definitivo abbattimento, qual è l’autorità di vigilanza competente? Chi vigila su Deutsche Banck che opera in Italia? La Vigilanza viene affidata a quella dello stato di origine della banca.

Pilastri della regolamentazione bancaria europea

I 3 pilastri sono: mutuo riconoscimento, armonizzazione unica e vigilanza della singola banca. Se guardiamo ai profili di liquidità, essa spetta non al paese di origine ma al paese ospitante. Per ragioni di ordine pubblico, un’altra deroga sull’attività di vigilanza è sulle norme antiriciclaggio. La terza e ultima eccezione riguarda la tutela del cliente (disciplina di trasparenza, es. si deve tutelare il cliente sprovveduto e diviene necessario applicare la vigilanza del paese ospitante). Il SEDIF (sistema europeo di vigilanza finanziaria) riguarda tutti i paesi dell’unione europea ed è composto da un’autorità macroprudenziale che si occupa di governare il rischio europeo sistematico.

Autorità di vigilanza finanziaria

Altre 3 autorità microprudenziali: Autorità Bancaria, Autorità per gli intermediari (fondi pensione,...) e Autorità per intermediari non finanziari (ESMA). Queste tre autorità fissano regole di vigilanza. La vigilanza sulle banche è affidata all’organo di vigilanza nazionale e non alla Bce poiché l’autorità nazionale ha una conoscenza più diretta e precisa delle banche che operano sul suo territorio.

Unione bancaria

Unione Bancaria (giugno 2012) fondata su 3 pilastri: un meccanismo unico di vigilanza, attribuisce poteri in materia di politica monetaria alla Bce, questo regolamento è entrato in vigore nel 2014. Le banche a livello europeo vengono distinte in due grandi gruppi: banche significative (grandi di per sé o in rapporto allo stato in cui operano) e banche meno significative (la vigilanza è sempre affidata alla banca nazionale ma per le materie rilevanti il potere spetta alla Bce, es. approvare la nascita di una nuova sede bancaria).

Ruolo della Costituzione italiana

La Costituzione italiana attribuisce al legislatore di intervenire in materia bancaria con lo scopo di tutelare il risparmio utilizzando norme. L’art. 41 della Costituzione parla di libertà ed iniziativa economica.

Principi fondamentali della legislazione bancaria europea

La seconda direttiva banche ha individuato alcuni principi fondamentali. Il primo di questi è il principio del mutuo riconoscimento o autorizzazione unica. Questo significa che quando una banca ottiene l’autorizzazione ad esercitare l’attività dalla propria autorità di vigilanza, essa può liberamente operare su tutto il territorio dell’Unione Europea. Quindi le varie autorità di vigilanza si riconoscono reciprocamente l’autorizzazione rilasciata dalle altre. Il secondo è l’armonizzazione minima, ovvero il primo principio può essere applicato solo se i vari ordinamenti europei sono simili tra loro. È minima perché i vari paesi hanno ancora troppe differenze per poter avere delle regole perfettamente uguali per tutti. Il terzo pilastro indica che l’attività di vigilanza viene affidata a quella del paese di origine della banca (Home Country Control). Quest’ultimo principio conteneva (viene usato l’imperfetto poiché ora vi è l’Unione Bancaria) delle eccezioni per le quali l’autorità competente diventava quella del paese ospitante (Host Country Control).

Un’eccezione ad es. è che il controllo della liquidità di una banca è affidata al paese ospitante, un’altra ragione consiste per ragioni di ordine pubblico (disciplina antiriciclaggio, antiusura). La terza eccezione è la tutela del cliente: se si deve tutelare il cliente sprovveduto che necessita di informazioni (trasparenza). Questa seconda direttiva in Italia è stata recepita rapidamente in due tappe: il Parlamento nel 1992 ha dato al governo due leggi delega (con la prima il governo doveva recepire la seconda direttiva banche e con la seconda il governo avrebbe dovuto emanare un nuovo Testo unico con una nuova legge bancaria entro un anno). Il nuovo testo unico entrerà in vigore nel 1994. A livello europeo vi è la creazione del SEVIF, viene istituito nel 2010 tra tutti i paesi dell’Unione Europea.