Legislazione bancaria e finanziaria

Legislazione bancaria e finanziaria

Per “legislazione bancaria e finanziaria” si intendono le regole che disciplinano il settore bancario e finanziario e le autorità che vigilano su di esso. Il sistema finanziario è il settore dell’economia che consente il trasferimento di risorse da soggetti che accumulano risparmio (reddito non speso) a soggetti in deficit.

Il sistema finanziario

Il sistema finanziario può essere distinto in tre sottocategorie:

• Settore bancario, che poggia su una serie di contratti bancari stipulati dalle banche.
• Settore mobiliare, caratterizzato da contratti che trasferiscono strumenti finanziari e che sono posti in essere da soggetti intermediari abilitati (società di intermediazione mobiliare, società di gestione del risparmio collettivo, banche).
• Settore assicurativo, in cui vengono stipulati contratti assicurativi da parte delle assicurazioni.

In tutti e tre i settori viene coinvolto il risparmio (tutelato dall’art. 47 della Costituzione); infatti, i risparmiatori/investitori scelgono di conferire il proprio risparmio per stipulare dei contratti di tipo bancario, finanziario o assicurativo. Altro aspetto in comune è che i risparmiatori/investitori sono soggetti alla presenza di asimmetrie informative e ciò li pone in una posizione di sostanziale debolezza nei confronti degli intermediari.

Per tali ragioni, i tre mercati sono regolati e controllati da autorità pubbliche (Banca d’Italia, Consob e IVASS in Italia, ma anche da autorità europee), le quali vigilano sui soggetti che vi operano, sulle attività, sull’organizzazione e sui contratti.

Regole e vigilanza

Le regole in materia finanziaria sono da sempre oggetto di una disciplina speciale che si è evoluta nel corso del tempo, prevedendo che l’esercizio dell’attività fosse riservato a soggetti autorizzati e introducendo vincoli sulle modalità d’esercizio dell’attività stessa. A tal proposito, assume particolare importanza l’attività di vigilanza, che è esercitata da apposite autorità indipendenti a livello europeo (BCE, EBA, ESMA) e italiano (Banca d’Italia, Consob, IVASS).

Inoltre, molte delle regole che attualmente disciplinano il settore bancario sono state adottate in risposta alla crisi economico – finanziaria del 2008, con la finalità di evitare che una crisi simile si ripeta e di rendere il sistema più sicuro, aumentando la stabilità finanziaria. A tal fine, è stata resa più efficace l’attività di vigilanza sul settore e sono state imposte agli operatori regole più severe per la loro attività.

Finanza tecnologica

Vi sono anche regole attualmente in fase di studio, ad esempio quelle riguardanti la finanza tecnologica o Fintech (intelligenza artificiale, big data, crowdfunding, criptovalute), cioè quel fenomeno con cui si identifica l’incontro tra tecnologia e finanza e che si concretizza in nuovi modelli di business, processi, prodotti, servizi finanziari, ecc.

La rivoluzione digitale, infatti, sta trasformando il settore finanziario, costringendo gli intermediari tradizionali (banche, assicurazioni, ecc.) a ingenti investimenti in restyling tecnologici dei processi produttivi e distributivi e dei modelli di business a causa della concorrenza di nuove start up, ma anche dei giganti digitali (Google, Facebook, Apple, Amazon).

È difficile indicare se il Fintech rappresenti una minaccia o un’opportunità; tuttavia, è evidente che sarà impossibile evitare la “fintechizzazione” dei servizi finanziari.

Strategie di business

Dal punto di vista strategico, ciascun operatore definisce le proprie strategie di business sulla base delle caratteristiche dei consumatori della vecchia e della nuova generazione. A tal proposito, si effettua una segmentazione della clientela, sulla base di esigenze differenziate e dell’accesso ai digital channels:

• Baby Boomers: Include coloro che sono nati tra il 1946 e il 1964.
• Generazione X: Comprende i nati nel periodo tra la seconda metà degli anni Sessanta ed i primi anni Ottanta.
• Generazione Y (o Millennials, NetGeneration): Indicano la generazione del nuovo millennio, ovvero le persone nate tra gli anni Ottanta ed i primi anni 2000 (in particolare, tra il 1982 ed il 2001). Sono noti come nativi digitali, in quanto hanno particolare familiarità con la comunicazione, i social media e le tecnologie digitali.
• Generazione Z (o Post-Millennials, Centennials, Plurals): Identifica le persone nate dopo i Millennials, cioè la popolazione nata dalla seconda metà degli anni Novanta (1995 fino al 2010). Le caratteristiche peculiari sono un diffuso utilizzo di Internet sin dalla giovane età e il fatto che l’uso della tecnologia e dei social media incidono in misura significativa sul loro processo di socializzazione.

Il ruolo del regolatore

Pertanto, oggi il ruolo del regolatore è fondamentale, in quanto verte non solo sull’an, ossia sulla necessità di intervenire introducendo regole per gestire i nuovi rischi, ma anche sul quomodo, ossia sul come regolare, in toto o in parte; inoltre, le autorità di regolazione redigono i documenti sulla base di un principio di neutralità tecnologica, ovvero si applicano le medesime regole indipendentemente dallo strumento tecnologico utilizzato. Infine, una volta stabilito se e come intervenire, il regolatore deve scegliere sul tipo di strumento (hard law, cioè strumenti e leggi legali vincolanti, o soft law, ossia norme prive di efficacia vincolante diretta).

Secondo il Parlamento Europeo, l’automazione nel settore finanziario può modificare gli attuali modelli di occupazione e, di conseguenza, il miglioramento e lo sviluppo delle attività di formazione e riqualificazione dovranno essere al centro di qualunque strategia europea in materia di Fintech. Vi è dunque la necessità di trasformare le competenze di tutti i soggetti che operano nel mercato finanziario (reskilling), sia come fruitori di servizi finanziari, che come lavoratori del settore (regolatori, autorità di vigilanza, docenti, giovani).

Le tipologie di fonti dell’odierno settore bancario

Le principali fonti, cioè atti/fatti idonei a produrre effetti giuridici nell’ordinamento, e che quindi possono creare, modificare o estinguere delle situazioni giuridiche, che vengono applicate nell’ambito del settore bancario sono:

• I principi costituzionali italiani ed i trattati europei.
• Le fonti di primo grado italiane ed europee (leggi italiane, regolamenti e direttive europee). Il regolamento è immediatamente applicabile e vincolante in tutte le sue parti, mentre la direttiva non è immediatamente applicabile, in quanto fornisce delle indicazioni agli Stati membri e lascia loro un margine di discrezionalità per poterla attuare.
• Le fonti di secondo grado, cioè i regolamenti dello Stato e gli atti di regolazione adottati delle autorità preposte alla vigilanza e regolazione del settore (Banca d’Italia e Consob per l’Italia e le autorità europee). Occorre distinguere i regolamenti europei da quelli italiani, poiché i primi rappresentano fonti di primo grado, mentre i secondi sono fonti di secondo grado.
• Gli atti di autoregolazione dei soggetti facenti parte dell’ordinamento finanziario, cioè regole, proprie o derivanti da istituzioni esterne (es. ABI), di autocondotta che gli intermediari si impegnano a rispettare.

Alla luce di quanto detto finora, è evidente la notevole complessità nel regolare il settore bancario. A livello costituzionale, vi sono due principi fondamentali. L’art. 47 afferma che “la Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina, coordina e controlla l’esercizio del credito”. L’art. 41, invece, stabilisce che “l'iniziativa economica privata è libera, ma non può svolgersi in contrasto con l'utilità sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana. La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali”.

Nell’ordinamento italiano, quindi, vi è una tradizionale tensione tra i due principi costituzionali, ossia tra la necessità di tutelare il risparmio e quella di garantire agli operatori, ivi incluse le banche, di agire al fine di perseguire i propri obiettivi economici. Di conseguenza, negli anni il tipo di intervento pubblico sul settore è stato condizionato dalla necessità di coordinare questi due principi.

Inoltre, questa tensione si è accentuata per via dell’influenza del diritto europeo, che aveva come proprio obiettivo prioritario la creazione di un mercato unico e la tutela delle quattro libertà, cioè la libera circolazione delle merci, dei servizi, delle persone e dei capitali (v. artt. 63-66 TFUE). Nell'ambito delle disposizioni previste dal presente capo sono dunque vietate tutte le restrizioni ai movimenti di capitali tra Stati membri, nonché tra Stati membri e paesi terzi; inoltre, sono vietate tutte le restrizioni sui pagamenti tra Stati membri, nonché tra Stati membri e paesi terzi.

Il diritto europeo dava anche valore alla concorrenza e prevedeva il divieto per gli Stati di intervenire nel mercato, ivi incluso quello bancario, dato che, secondo il diritto europeo, le banche dovrebbero essere considerate imprese come le altre.

Un ulteriore tema riguardante la difficoltà nel disciplinare il settore consiste nella continua regolazione del mercato finanziario e nella difficoltà di trovare un punto di equilibrio tra controlli e libertà (alternanza/circolarità). Inoltre, le crisi hanno rappresentato un momento di riflessione e di rivoluzione delle regole che governano il mercato finanziario.

La storia della legislazione bancaria

Nel codice del commercio del 1882, le banche erano disciplinate come imprese e quindi rappresentavano attività essenzialmente libere e basate su “regole di buona condotta bancaria”. Questa libertà ha portato ad una progressiva affermazione della banca mista, intesa come mix di attività bancaria e non bancaria. Tuttavia, con la Prima Guerra Mondiale si è verificata una crisi del sistema bancario, che ha portato ad una serie di fallimenti e relativi interventi di salvataggio (Banca Italiana di Sconto e salvataggio del Banco di Roma).

A fronte di quanto accaduto e per evitare che la crisi si ripeta, sono state introdotte alcune riforme:

• Nel 1926 la Banca d’Italia diventa l’unico istituto di emissione, assorbendo le funzioni del Banco di Napoli e di Sicilia (con R.d.l. 6 maggio 1926, n. 812).
• Vengono intrapresi provvedimenti (R.d.l. n. 1511) per la tutela del risparmio, basati su apparati di controlli amministrativi per vigilare sull’accesso al credito (il Ministro delle Finanze vigila sull’accesso, mentre la Banca d’Italia vigila sugli intermediari).

Tuttavia, tali riforme non sono riuscite ad impedire la crisi del ‘29 e, in particolare, la destabilizzazione delle 3 grandi banche private (Banco di Roma, Banca commerciale e Credito Italiano). Perciò, si sono trovate ulteriori soluzioni, tra cui un’importante iniezione di liquidità nelle banche e la creazione dell’Istituto per la Ricostruzione industriale (IRI), il quale ha assorbito l’attività di credito mobiliare, che viene impedita alle banche, limitate infatti al solo “cauto e corretto esercizio del credito commerciale”. In sostanza, avviene una separazione tra banchieri ed industriali, che impone alle banche di svolgere puramente attività di tipo bancario (intermediazione creditizia).

Ulteriori soluzioni alla crisi sono rappresentate da:

• Legge bancaria 1936-38, secondo cui le scelte imprenditoriali delle banche devono essere etero-dirette; quindi, alle banche era concesso svolgere solo ciò che la legge permetteva, ovvero attività di raccolta del risparmio ed esercizio del credito (funzioni di interesse pubblico).
• Poteri di controllo pubblico sull’azionariato bancario e vincoli particolarmente penetranti.
• Viene effettuata una distinzione tra aziende (contratti a breve termine) ed istituti di credito (contratti a medio-lungo termine), in modo da avere maggiore correlazione tra raccolta e impieghi di ciascun istituto; in questo modo, le banche erano in grado di far fronte alle richieste della clientela in modo più puntuale.

Il sistema così predisposto resta invariato per decenni e, dal punto di vista della vigilanza, è stato definito un sistema di vigilanza strutturale. Questa tipologia di sistema prevede misure che incidono sulla struttura del mercato e sul grado di concentrazione dello stesso, ad esempio vincoli all’entrata (tramite una duplice autorizzazione, ampiamente discrezionale, in base alle esigenze economiche del mercato) e all’uscita dal mercato e vincoli sul tipo di attività che il soggetto può svolgere.

In Italia questo tipo di vigilanza era svolta essenzialmente dalla Banca d’Italia, a cui era attribuita un’ampia discrezionalità nell’esercizio della sua funzione, cioè essa poteva negare l’autorizzazione ad un soggetto anche in possesso di tutti i requisiti previsti dalla legge, qualora avesse ritenuto che l’ingresso di un nuovo soggetto avrebbe potuto intaccare la stabilità finanziaria del sistema. In altre parole, si è data prevalenza alla funzione di stabilità finanziaria del sistema, a scapito della concorrenza e della libertà di iniziativa economica.

Si è visto quindi che inizialmente l’interesse pubblico (tutela del risparmio) prevaleva su quello privato (libertà di iniziativa economica). Con il diritto europeo, però, si è nuovamente data maggiore importanza al principio di libera iniziativa economica. Le principali direttive, recepite con il d.lgs. 385 del 1993 (Testo Unico bancario), sono:

• I direttiva n. 77/780 sul coordinamento fra le legislazioni bancarie, che stabiliva che la banca fosse un’impresa che svolge un’attività economica. Per tali ragioni, e per evitare che l’esercizio dell’attività fosse negato a soggetti in possesso dei requisiti, l’autorizzazione all’accesso non poteva essere discrezionale. Infine, vigeva il principio europeo dell’host country control (si deve applicare la legislazione dello Stato “ospitante”).
• II direttiva n. 89/646, che si basava sul principio dell’home country control, secondo cui le autorizzazioni concesse in un paese avrebbero avuto efficacia anche negli altri paesi, e sulla licenza unica.

Un altro aspetto importante riguarda il passaggio da un sistema di vigilanza strutturale ad un sistema di vigilanza prudenziale; tale sistema concede maggiori libertà alle istituzioni, in quanto prevede misure che mirano a controllare il rischio dell’attività bancaria, tramite l’introduzione di vincoli sui rischi che gli intermediari possono assumere in relazione alla loro situazione patrimoniale, finanziaria e organizzativa.

Dal punto di vista dei poteri dell’autorità di vigilanza, il passaggio alla vigilanza prudenziale ha anche comportato una progressiva riduzione della discrezionalità; in altre parole, si è data maggiore importanza alle esigenze di tutela della concorrenza e dell’iniziativa economica privata, piuttosto che alle esigenze di stabilità complessiva del sistema.

Tuttavia, ciò ha portato alla crisi bancaria del 2007, causata principalmente dalla politica americana del “sogno di una casa per tutti”, che ha spinto a concedere mutui ipotecari per l’acquisto degli immobili anche a soggetti sub-prime. Inoltre, al fine di ampliare il più possibile la clientela, è stato rafforzato il ruolo di istituzioni finanziarie come Fannie Mae e Freddie Mac, le quali si occupavano di acquistare pacchetti di mutui in modo da concedere maggiore “spazio” alle banche. Questo processo è noto come cartolarizzazione (securitization) e trova le sue origini nel 1975, quando un team composto da esperti di Salomon Brothers e Bank of America strutturano la prima operazione al mondo di securitization.

La cartolarizzazione rientra all’interno delle operazioni di finanza “strutturata”, ossia quelle operazioni che prevedono la presenza di società costituite ad hoc; in questo modo, avviene un cambiamento del modello di intermediazione bancaria, poiché si passa da un modello originate to hold ad uno originate to distribute (viene meno il ruolo della banca quale valutatore del merito creditizio).

Più precisamente, la cartolarizzazione, disciplinata in Italia dalla legge n. 130 del 1999, è un processo tramite il quale un soggetto (originator) cede degli asset ad una società appositamente costituita, la quale, per ripagare l’acquisto, s’indebita nei confronti del mercato finanziario. L’asset ceduto genera dei flussi di cassa, i quali rappresentano un importante elemento per ripagare i titoli emessi dalla società veicolo; detta tecnica è finalizzata allo smobilizzo dei crediti e alla liberazione del capitale.

L’originator elimina dunque l’importo dei crediti dall’attivo di bilancio ed è il legittimo proprietario delle attività oggetto di cessione; può svolgere questo ruolo un intermediario creditizio, un intermediario finanziario disciplinato dal TUB, un’impresa (industria, servizi, commercio), uno Stato o un ente locale (comuni, regioni, province) o pubblico (Inps, ecc.). La società veicolo, chiamata special purpose vehicle (SPV) o special purpose entity (SPE), invece, ha per oggetto esclusivo la realizzazione di una o più operazioni di cartolarizzazione dei crediti.

La garanzia dei sottoscrittori dei titoli non risiede nel patrimonio della società veicolo, ma unicamente nella qualità degli attivi oggetto del processo di cartolarizzazione; vi è dunque separazione patrimoniale tra ciascuna singola operazione e il patrimonio della società veicolo. I titoli emessi prendono il nome di asset backed securities (ABS), hanno natura obbligazionaria e assumono denominazioni specifiche a seconda del tipo di sottostante.