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8. Il potere di conformazione e direttivo spetta all’utilizzatore, poiché rientrano nel rapporto di

lavoro con esso. Quando un lavoratore venga utilizzato per mansioni superiori, l’utilizzatore dovrà

essere avvisato; in caso contrario egli risponderà per le mancate eventuali retribuzioni.

L’impresa utilizzatrice risponde del risarcimento del danno al lavoratore. Il potere disciplinare

spetta al somministratore poiché esso rientra nel rapporto di lavoro e non di servizio. Anche il

potere di licenziamento spetta al somministratore, con l’obbligo di fornire altro lavoratore; se il

lavoratore è licenziato per giustificato valido motivo, egli dovrà dimostrare l’impossibilità

dell’impiego presso di lui. Se nel contratto c’è una clausola di gradimento, il lavoratore potrà essere

ritirato dopo un periodo di prova.

9. La scissione fra rapporto di servizio e di lavoro si trova anche nell’istituto del comando o

distacco. Per escludere il contrasto con l’interposizione illecita si adducono i caratteri della

temporaneità e dell’interesse dell’impresa che opera il distacco.

Il distacco si configura in un’esigenza dell’impresa che opera il distacco di porre un proprio

lavoratore in un’altra azienda, per una determinata mansione. Per comprendere l’interesse si dovrà

fare riferimento a ragioni tecnico organizzative dell’azienda che opera il distacco.

La durata del distacco non è prevista dalla legge; tuttavia essa non può essere disposta dalle parti,

ma sarà definita in base alle esigenze contingenti.

Il consenso del prestatore è richiesto solamente quando il distacco richieda un cambiamento limitato

di mansioni; per il resto è espressione del potere unilaterale del datore di lavoro.

Del trattamento economico del lavoratore è ancora responsabile l’azienda che ha operato il distacco,

potendosi formulare in virtù di ciò degli accordi fra le imprese. Riguardo al potere direttivo, in

mancanza di precisazioni a riguardo, è considerato a carico di entrambi gli imprenditori.

Il distacco è particolare per il lavoratore di un paese della comunità europea che venga inviato

temporaneamente in un’azienda italiana.

Sezione 4 Capitolo 6: Esternalizzazione: appalto e trasferimento d’azienda.

1. La tendenza dell’impresa moderna è volta al decentramento o esternalizzazione; per cui l’azienda

tiene per sé la sola attività principale, lasciando agli appaltanti le altre. La frammentazione in questo

senso è comunque deleteria per l’economia, l’attività sindacale e la tutela dei lavoratori. Le forme

giuridiche per giungere a questo risultato sono diverse, fra cui la somministrazione.

L’imprenditore, per questa via, affida la propria manodopera e le responsabilità ad essa collegate ad

un altro soggetto, di solito di minore forza economica.

Altro modo di decentramento è l’appalto, che consiste nell’affidamento di alcuni servizi relativi

all’impresa ad 8un’altro soggetto, anche esso di minore forza economica. Per cui il rapporto sia di

lavoro che di servizio, si instaura con l’appaltatore.

Ancora è previsto il trasferimento d’azienda.

2. Il decreto 276/2003 precisa riguardo all’appalto che per organizzazione dei mezzi necessari si

intende anche la sola organizzazione della mano d’opera. Per evitare facili processi fraudolenti, si

deve accertare che non ci siano a disposizione, messi dall’appaltante, mezzi materiali.

L’appaltatore è responsabile entro i limiti di un anno dalla fine dell’appalto, insieme con

l’appaltante.

Se l’appaltante mette a disposizione dei mezzi materiali, si configurerà una fattispecie illecita,

poiché l’appaltatore si limita a mettere a disposizione i lavoratori, mentre l’organizzazione nel suo

complesso appartiene all’appaltante.

3. L’art. 32 del decreto 276 modifica il regime del trasferimento di impresa, in conseguenza di una

direttiva europea. Per trasferimento di impresa non ci si riferisce però al trasferimento di una sola

parte dell’azienda. 28

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Per il trasferimento di aziende o frazioni con più di 15 dipendenti sia cedente che cessionario

dovranno darne notizia almeno 25 giorni prima alle organizzazioni sindacali. La violazione di tale

obbligo provoca gli effetti previsti nell’art. 28 dello statuto dei lavoratori.

Le modifiche terminologiche operate creano maggiore chiarezza riguardo a tale disciplina: l’art. è

rubricato “mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimento”; anche cedente e

cessionario hanno sostituito i termini alienante e acquirente.

Il mutamento della titolarità non modifica in alcun modo i diritti dei lavoratori, anche quelli

acquisiti in via giudiziaria dopo il trasferimento. Condizione essenziale è che l’azienda mantenga la

sua struttura originaria. Con il trasferimento totale l’insieme totale dei rapporti viene trasferito,

senza possibilità di opposizione al cedente, che sparisce dalla scena.

La cessione dell’azienda non è giusto motivo di licenziamento ma lo può essere per le dimissioni,

modificandosi infatti il livello di tutela, anche a livello peggiorativo. Se avviene appunto un

cambiamento in senso peggiorativo, potranno essere applicati i contratti di armonizzazione.

Cedente e cessionario sono responsabili in solido per i crediti del lavoratore. Per il trattamento di

fine rapporto invece è responsabile, secondo i recenti orientamenti, solo il cessionario.

4. La definizione di azienda è stata influenzata dalle pronunce della corte di giustizia europea: in un

primo momento si è fatto esclusivo riferimento all’attività, escludendo l’organizzazione. Una

seconda pronuncia ha compreso nell’azienda anche l’organizzazione e i rapporti, dovendosi quindi

trasferire anche i beni materiali.

Ora si definisce l’azienda, in base alla seconda pronuncia, come un’attività economica organizzata;

in questa vengono inserite anche le aziende smaterializzate. La corte di cassazione è divisa fra chi

propende anche per il solo trasferimento della mano d’opera e chi invece richiede il trasferimento di

beni materiali.

5. L’art. 2112 cc ha definito anche il trasferimento, che è qualsiasi operazione che comporti il

cambiamento della titolarità di un’attività economica. Tale mutamento deve avvenire senza che si

modifichi la struttura dell’azienda stessa. Per questo il nuovo appaltatore che subentri al vecchio

con nuova struttura non avrà operato un trasferimento, poiché sarà cambiata la struttura. Si deve

invece considerare trasferimento la fusione o incorporazione di società, così come stabilito dalle

direttive della ce. Il trasferimento può essere operato anche da un atto amministrativo, oltre che da

un negozio circolatorio.

6. Il trasferimento può riguardare anche solo una parte dell’azienda, operandosi così

l’internalizzazione, laddove seguisse un contratto di appalto on la parte di azienda trasferita.

Questo però non implica il collegamento negoziale fra il trasferimento e l’appalto, in quanto

nessuno dei due rientra nella causa dell’altro. Se a seguito del trasferimento viene operato l’appalto,

secondo il decreto operala solidarietà fra cedente e cessionario.

Per parte d’ azienda si intende una porzione maggiore rispetto al ramo d’azienda, laddove essa può

comprendere anche attività accessorie rispetto a quella principale. Quando si trasferisce una parte

dell’azienda, si intenderà un’articolazione funzionale autonoma di un’attività organizzata. Per

facilitare il trasferimento l’art, 2112 prevede che ci sia accordo fra i soggetti al momento del

trasferimento circa l’autonomia organizzativa.

7. E’ ovvio che nelle operazioni di trasferimento i lavoratori non hanno alcuna parte, non potendosi

opporre; nel trasferimento di una parte di azienda, ovviamente, il lavoratore resta al cedente, salva

la possibilità dei licenziamenti. Questa tesi è avversata dalla maggioranza della dottrina, laddove

l’automaticità del trasferimento esclude sia l’opposizione e anche la continuazione del rapporto di

lavoro presso il cedente.

Secondo la dottrina opposta però, pur se il rapporto di lavoro è spersonalizzato, al lavoratore non

può essere imposto un datore diverso da quello con cui ha stipulato il contratto. L’art. 2112 al 4

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comma prevede le dimissioni per giusta causa del lavoratore ceduto: questo però va ad incidere sul

rapporto con datore cessionario, mentre non ha nulla a che vedere col cedente.

Sezione 4 Capitolo 7: I contratti a finalità formativa.

1. Il decreto 276 e la legge delega 30/2003 hanno modificato il panorama dei contratti a finalità

formative: il contratto di apprendistato ha perso la sua unità per scindersi in tre tipi diversi, mentre il

contratto di inserimento ha perso le finalità formative. Queste modifiche sono state fatte per evitare

l’utilizzo di tali contratti come ulteriori contratti flessibili e atipici.

La nuova disciplina dei contratti formativi è ad efficacia differita, poiché i profili della formazione

professionale sono rimessi alla legislazione regionale, mentre le modalità di erogazione devono

essere previsti nei contratti collettivi.

Il contratto di apprendistato è uno speciale contratto, applicabile a tutti i settori economici tranne

la pubblica amministrazione, secondo cui il datore deve far in modo di impartire o far impartire

all’apprendista lezioni, affinché raggiunga un livello di preparazione teorico pratico L’età minima

per accedere al contratto è 16 anni; la massima è 24, 26 per i portatori di handicap. La durata del

contratto è di massimo 4 anni.

Il contratto di formazione resta in vigore, con la nuova normativa, esclusivamente per la pubblica

amministrazione. Precede il contratto l’approvazione di un progetto di formazione da parte della

commissione regionale per l’impiego. In seguito il contratto dovrà fornire ore di tirocinio e ore di

lezioni pratiche. Tale contratto non può trasformarsi in un contratto di lavoro a tempo

indeterminato.

La competenza per i contratti di apprendistato è della regione; c’è incertezza per quanto attiene ai

contratti collettivi; la legislazione regionale dovrà però attenersi ai limiti del decreto legislativo.

Una circolare del ministero del lavoro, già emanata, non ha risolto ancora molti dubbi a riguardo.

2. Il contratto di apprendistato è l’unico contratto a scopi formativi; quello di inserimento infatti,

mira a favorire l’occupazione delle fasce più deboli.

Con questo contratto il datore si assume l’obbligo di fornire una preparazione teorica ma soprattutto

pratica dell’apprendista; il numero di essi non può superare il 100% dei lavoratori specializzati.

1. Il primo tipo riguarda gli adolescenti che accanto alla formazione scolastica desiderano

acquisire conoscenze di gestione e relazionali di imprese. L’età minima è 15 anni, quella

massima riguarda la durata della formazione, o il conseguimento del titolo di studio entro i

18 anni. La durata è variabile in ragione della qualifica da conseguire. Deve essere definito

un piano formativo a seconda dei crediti già acquisiti e certificati.

Il contratto, in forma scritto, deve definire tutte le caratteristiche essenziali. La natura della

forma scritta è ancora dibattuta. Se il rapporto si è svolto senza le caratteristiche

dell’apprendistato, esso verrà considerato come un normale contratto di lavoro subordinato,

poiché ad essere rilevante è la qualificazione del lavoro stesso. La violazione degli obblighi

di formazione comporta la trasformazione in contratto normale di lavoro. Il monte di ore di

formazione viene definito dalle regioni.

2. Anche per il contratto di apprendistato professionalizzante è richiesta la forma scritta. Esso è

rivolto ai giovani fra i 18(17 se c’è precedente qualifica) e i 29 anni per permettere

l’acquisizione di qualificazione professionale. La durata di questo contratto, da due a sei

anni, può ricongiungersi con quello del primo tipo, non superando complessivamente i 6

anni. Il monte ore di istruzione teorica, definito dalle regioni, non deve essere inferiore alle

120 ore annuali.

3. Il terzo contratto mira a conseguire una formazione professionale di livello superiore. Esso

può sommarsi agli altri, per una durata complessiva superiore a sei anni. 30

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3. La nuova disciplina non ha ancora chiarito il ruolo dei tirocini. Non sono stati però eliminati gli

stages, occasioni per alternare studio e lavoro e per agevolare le scelte lavorative. Il tirocinio non si

identifica con u rapporto di lavoro subordinato; bisogna fare però attenzione all’uso improprio dei

tirocini.

4. Il nuovo contratto di inserimento mira a facilitare l’assunzione delle fasce di lavoratori più

disagiati. I contratti collettivi devono definire i piani individuali di inserimento. In mancanza di

questo, una circolare ministeriale potrà sostituire temporaneamente le disposizioni mancanti dei

contratti collettivi. L’accordo interconfederale del febbraio 2004 dovrebbe consentire, nell’attesa,

l0efficacia provvisoria del contratto di inserimento.

5. Come datori, sono legittimati a stipulare questi contratti le imprese e i consorzi, i gruppi di

imprese, le associazioni professionali, culturali, gli enti di ricerca le fondazioni e le associazioni di

categoria. Anche i gruppi d’impresa vengono inseriti, anche s impropriamente, in quanto essi non

hanno soggettività.

Esso è riferito ai giovani fra i 18 e i 29 anni, i disoccupati di lunga durata fino a 32 anni, lavoratori

maggiori di 50 anni privi di un posto di lavoro, lavoratori che non abbiano lavorato per almeno due

anni e intendano riprendere, le donne nelle zone di bassa occupazione o alta disoccupazione

femminile, i portatori di handicap.

Sezione 4 Capitolo 8: Lavoro a progetto.

1. Il d.lgs. 276/2003 ha definito i rapporti di lavoro continuativo e coordinato lavoro a progetto. I

contratti già stipulati restano in vita un anno, prima dell’entrata in vigore della nuova normativa.

Tale caratteristica dovrebbe tendere a rafforzare la caratteristica dell’autonomia. Tale

trasformazione non opera per alcune categorie, come i rappresentanti di commercio, i professionisti

che hanno obbligo di iscriversi ad ordini professionali ecc…

2. La trasformazione dei lavori a collaborazione continuativa in lavori a progetto coinvolge l’art.

2094, poiché il decreto stabilisce che tali rapporti di lavoro nascono come subordinati e a tempo

indeterminato fin dall’instaurazione. Secondo una parte della dottrina tale trasformazione sarebbe

sancita a scopi punitivi. Secondo un altro orientamento invece il legislatore avrebbe commesso

l’errore di inquadrare un rapporto di lavoro che potrebbe essere autonomo in una fattispecie

subordinata. Interpretando alla lettera tale disposizione di legge, l’art. 2094 andrebbe ad assumere

significato completamente diverso: tale interpretazione è però inammissibile, dovendosi ritenere che

il legislatore non avrebbe stravolto con una tale norma di portata generale, una disposizione tanto

importante, collegando la matura di rapporto subordinato non alla soggezione del prestatore ma alla

mancanza di connessione con un progetto o programma.

Per cui una dottrina considera la presunzione della subordinazione solo relativa, laddove appunto

sarebbe richiesta la presenza dei caratteri della subordinazione.

D’altro canto anche il lavoro subordinato può essere collegato ad un progetto, o più propriamente ad

un programma, che renderebbe più flessibile la prestazione lavorativa.

Ciò comporta comunque una scarsa rilevanza del progetto o programma considerato.

3. Concretamente potrebbe mancare la connessione con un progetto, per la specificità di esso, ma

non con un programma, che è un concetto generico, o con una fase di esso. La mancanza anche di

questo porterebbe la perdita dei requisiti della subordinazione, rientrando nella disciplina, pur

inadeguata al caso, di lavoro autonomo.

4. L’art. 61 dl d.lgs. 276/2003 stabilisce che i rapporti di lavoro continuativo e coordinato devono

essere riconducibili a un progetto, programma o fase di esso. Tale programma non rientra

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nell’oggetto del contratto laddove esso può essere unilateralmente posto dal committente come

potere di organizzazione aziendale; il programma rientra nel contratto solo quale riferimento per

l’esecuzione dell’opera o dei servizi. Si esclude che il progetto o programma possa rientrare

nell’oggetto del contratto poiché per la loro realizzazione sarebbero necessarie più prestazioni e non

una sola prestazione singola.

Dove la norma stabilisce la risoluzione del contratto alla realizzazione del progetto o programma

significa che essa definisce il termine di scadenza della prestazione, senza che costituisca l’oggetto

stesso.

5. L’art. 62 stabilisce che ai fini della prova un contratto a progetto deve contenere le indicazioni

degli elementi essenziali sia di quelli accidentali; in particolare la durata, l’indicazione del progetto

o programma, il corrispettivo e i criteri per la corresponsione, le forme di coordinamento della

prestazione, le misure di sicurezza del lavoro.

La mancanza della forma non trasforma il contratto in un rapporto a tempo indeterminato, ma lo

rende inefficace, e il rapporto si estingue.

La prova della caratterizzazione del contratto come lavoro autonomo non è sottoposta ad alcun

limite per definire la volontà delle parti nella conclusione del contratto.

6. Riguardo alla retribuzione del lavoratore a progetto, l’art. 63 ribadisce la necessaria

proporzionalità rispetto a simili lavoratori autonomi. I lavoratori a progetto non sono sottoposti ai

limiti di giusta retribuzione dell’art. 36 della costituzione.

L’art. 66 stabilisce che l’infortunio, la gravidanza e la malattia non estinguono il rapporto di lavoro

ma lo interrompono senza indennità sostitutiva alla retribuzione lavorativa. Per la gravidanza

solamente esiste una proroga di 180 giorni salvo diversa disposizione più favorevole.

Per i lavoratori a progetto non è prevista la tutela della disoccupazione né gli ammortizzatori sociali,

e la tutela pensionistica è molto inferiore. Il lavoratore a progetto ha obbligo di diligenza in ordine

al progetto e è soggetto alla direzione del committente. Inoltre egli è obbligato al riserbo, vigendo il

divieto di divulgare notizie; egli non può inoltre concorrere col committente stesso. Per quanto

concerne le invenzioni, fra le invenzioni di servizio c’è da distinguere fra quelle aziendali, compiute

durante il lavoro ma escluso ogni obbligo contrattuale, per cui è previsto un equo indennizzo, e

quelle occasionali, in cui c’è diritto di prelazione per il committente.

7. L’inderogabilità in peius vale, secondo il diritto vigente, per tutte le norme legislative relative al

lavoro subordinato e parasubordinato; si presume che oggetto della tutela sia l’interesse generale.

Tale principio è confermato dal fatto che l’art. 66 stabilisce che le relative disposizioni non

invalidano le clausole più favorevoli per il lavoratore a progetto. Secondo l’art. 68 stabilisce che i

diritti derivanti dalle disposizioni della tutela del lavoro a progetto possono essere oggetto di

transazioni e rinunce delle parti.

8. Sono considerate tre diverse specie di lavoro occasionale:

a. le prestazioni col committente sono in totale meno di 30 giorni in un anno solare e per un

corrispettivo massimo di 5000 euro.

b. Le prestazioni inferiori in durata a trenta giorni nell’anno solare, con corrispettivo

inferiore a 5000 euro che abbiano il carattere dell’accessorietà, come i piccoli lavori

domestici, l’assistenza a domicilio a favore dei minori ecc…Tali prestazioni possono essere

svolte dai soggetti fuori dal mercato del lavoro, come i disoccupati da qualche anno, le

casalinghe, gli studenti ecc…I soggetti fuori da tali categorie possono svolgere tali

prestazioni, ma senza l’applicazione della relativa disciplina; tale disciplina dispone che

l’’interessato debba acquistare dei carnet di buoni presso le rivendite autorizzate, attraverso i

quali egli viene retribuito. Il concessionario versa, per conto del lavoratore, il 13% all’inps a

fini pensionistici e il 7% all’inail per le assicurazioni. 32

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c. Il terzo tipo riguarda le prestazioni agricole svolte dai familiari a titolo di obbligo morale.

Per tale carattere non dovrebbero essere pagati i contributi.

Sezione 5 Capitolo 1: Il datore di lavoro: tipologie e inquadramenti.

1. Datore di lavoro può essere una persona fisica o giuridica; in questo secondo caso può essere un

soggetto pubblico e privato. Come persona fisica, il datore deve essere capace, quindi di maggiore

età o minore emancipato per matrimonio e autorizzato all’esercizio di un’impresa; per il minore o

l’interdetto il contratto dovrà essere stipulato da chi eserciti la potestà o dal tutore.

Per la persona giuridica il contratto sarà stipulato dal legale rappresentante pro tempore.

Non può essere considerato unico datore il gruppo di imprese, poiché, secondo la giurisprudenza,

l’accordo non è idoneo a conseguire la soggettività giuridica.

Solo se si dimostrasse che l’unione è volta a uno scopo fraudolento, allora il gruppo potrebbe essere

considerato come unico datore di lavoro. Una parte della giurisprudenza ravvisa unitarietà del

gruppo di imprese quando sussista una stessa organizzazione e funzione produttiva.

Il contratto può essere stipulato anche da un rappresentante del datore di lavoro.

Nel caso di contratto effettuato da un falso procuratore, vale la convalida tacita del contratto.

2. Altro carattere rilevante è la dimensione dell’impresa. Una parte della dottrina critica il criterio

numerico, volendo assumere la grandezza dell’impresa dal fatturato. Altre distinzioni riguardano i

diversi settori delle imprese, in particolare quello agricolo: al riguardo dovrebbe distinguersi

l’impresa ad alto investimento di capitale, come una serra al coperto, dalle semplici imprese rurali.

Altre imprese di speciale normativa sono quelle ideologiche, che hanno specifica disciplina.

Ai fini previdenziali le imprese sono divise nei settori, inserendo nel terziario tutte quelle dei

servizi.

3. Per i datori di lavoro vigono i principi dell’effettività della figura datoriale, cioè della rilevanza

dei rapporti con il soggetto che dirige e coordina il lavoro, e il principio di spersonalizzazione del

rapporto di lavoro. Il primo principio è venuto meno con l’inserimento della somministrazione. Il

secondo sopravvive.

I rapporti si ritengono stabiliti con l’azienda in quanto struttura organizzata, laddove nel passaggio

della titolarità i rapporti di lavoro non cambiano; il cambio di titolarità nelle aziende con più di 16

dipendenti comporta l’obbligo di informare le organizzazioni sindacali. Tale disposizione può

essere derogata solo nel caso di imprese sottoposte a procedura concorsuale, nel qual caso i rapporti

di lavoro si estinguono. Ciò non avviene nel caso del fallimento, in cui opera la spersonalizzazione

dei rapporti. Solo per le procedure di liquidazione coatta amministrativa delle assicurazioni, i

rapporti sono estinti per poi ricostituirsi subito dopo. Tale regime comporta la perdita dell’anzianità

di servizio, ma comunque tutela i lavoratori, che hanno una rioccupazione.

4. Nel caso di un datore persona giuridica si pone il problema della responsabilità penale. Si

ritiene responsabile colui che abbia la gestione dell’impresa, quindi il consiglio di

amministrazione o il suo presidente. L’imprenditore può delegare i dirigenti ai doveri penali,

anche se tale delega non esonera il datore del tutto dalla responsabilità penale.

Sezione 5 Capitolo 2: il prestatore di lavoro e i divieti di discriminazione. 33

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1. Il lavoratore non può che essere una persona fisica: anche nel caso di lavoratori collettivi, come

una squadra, il rapporto è instaurato fra il singolo e il datore. Le categorie dei lavoratori sono

dirigenti, quadri, impiegati e operai, la cui appartenenza dipende dai contratti collettivi.

In caso di controversia sull’inquadramento interviene il giudice del lavoro; la giurisprudenza si è

attenuta a criteri gerarchici. Problemi sono sorti per la distinzione fra impiegati con funzioni

direttive e quadri.

La categoria dei quadri non è conosciuta nel pubblico impiego, dove però stanno emergendo figure

di alta professionalità. C’è poi da distinguere fra impiegati d’ordine e operai, laddove il primo

svolge un’attività materiale mentre il secondo un’attività manuale.

altro criterio rilevante a prescindere dalla collocazione gerarchica è quello della professionalità, in

cui assumono rilevanza le conoscenze tecniche ed i titoli di studio.

sono poi da ricordare i capi intermedi, che hanno il compito di organizzare e dirigere un gruppo di

lavoratori, mentre i preparatori sono operai qualificati, che gestiscono il lavoro di altri senza tuttavia

avere funzioni direttive e di controllo.

2. La capacità giuridica e quella di agire sono acquisite dal minore a 15 anni, età in cui può

assumere una prestazione lavorativa. Se il lavoratore viene adibito al lavoro in violazione delle

norme prima dei 15 anni, il datore è tenuto, oltre che a rispondere di sfruttamento di minori, anche a

pagare i contributi. La questione dell’assistenza del minore nello stipulare i contratti di lavoro è

sciolta quando si osserva che anche se la maggiore età è stabilita a 18, e con essa l’acquisizione

della capacità, la capacità a prestare lavoro è pregressa. Il minore assume la capacità di agire

secondaria, cioè quella di eseguire gli obblighi derivanti dal contratto di lavoro. Per la capacità di

agire primaria, cioè quella di stipulare il contratto, si opta per la tesi negativa, laddove a 15 anni il

minore non è ancora maturo per decidere il proprio futuro.

Per evitare l’abuso di potestà parentale, l’altro genitore o i parenti possono chiedere l’intervento del

tribunale dei minori, così come in caso di contrasto fra i genitori.

3. I lavoratori minori sono divisi fra bambini, fino a 15 anni, e adolescenti, fino a 18 anni. Se la

nuova normativa riguardo all’istruzione obbligatoria fino ai 18 anni dovesse essere approvata,

l’ipotesi di lavoro minorile sarebbe del tutto marginale.

Il lavoro dei minori di 16 anni è vietato comunque nel caso sia pericoloso o insalubre; per altri

lavori, appositamente definiti, può essere applicato solo per motivi didattici o particolari.

Sezione 5 Capitolo 3 e 4: Liberalizzazione del mercato del lavoro e assunzioni obbligatorie.

1. La riforma del collocamento riguarda esclusivamente il lavoro subordinato, che non rispecchia

l’intera realtà del mercato del lavoro.

In passato la formazione del contratto di lavoro avveniva mediante gli uffici di collocamento, organi

statali che avrebbero dovuto avere il monopolio della mediazione fra domanda ed offerta di lavoro.

Il datore doveva richiedere il numero di lavoratori che gli necessitavano al competente ufficio, con

la specificazione della categoria e della qualifica. In pratica la mediazione avveniva nella minor

parte dei casi poiché i datori preferivano pagare un ammenda e scegliere autonomamente i propri

dipendenti piuttosto che averli scelti a caso. Questo perché in effetti l’ammenda non era un reale

deterrente rispetto a questi comportamenti.

2. La liberalizzazione del mercato del lavoro ha attribuito la funzione di mediazione a soggetti

pubblici e privati, investendoli altresì dei compiti di informazione di orientamento e di formazione.

Il d.lgs. 297/2002 ha definito la nuova disciplina della mediazione con l’abrogazione delle vecchie

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normative. Tale operazione si è concretizzata avvicinandosi alla normativa europea attualmente in

vigore.

3. Nel 1991 la liberalizzazione cominciò a piccoli passi, poiché le aziende potevano scegliere i

lavoratori, pur se nell’ambito degli uffici di collocamento e delle loro liste. Attualmente la scelta del

datore è libera, laddove egli deve però attenersi ad alcuni criteri base: egli deve riferirsi ad apposite

liste e al momento dell’assunzione deve comunicare ai servizi competenti le modalità delle

assunzioni. Se la scelta dei lavoratori viene fatta tramite concorso, dopo il bando l’organizzazione

viene lasciata all’impresa, con l’obbligo di attenersi alla regolamentazione secondo correttezza e

buona fede. Obbligo di comunicazione esiste anche durante il rapporto, laddove mutino le

condizioni stesse di lavoro.

Onere a carico del lavoratore è quello di iscriversi alle liste di collocamento. In attesa dell’entrata in

vigore, vige ancora la normativa pre-esistente.

E’ vietata qualunque indagine precedente all’assunzione che non sia attinente al rapporto di lavoro

stesso. L’iscrizione dei lavoratori nelle liste non ha limiti di tempo, sia per gli italiani che per i

comunitari; per quelli extracomunitari vige il limite del periodo di tempo del permesso di

soggiorno, o per un periodo non superiore ad un anno; per quanto riguarda l’assunzione di un

lavoratore che sia sprovvisto di permesso di soggiorno, vigono per il datore le relative norme penali.

Ai fini dell’iscrizione esiste una classificazione: adolescenti fino a 18 anni, giovani fino a ai 25 anni

o diversa età stabilita dal ministero del lavoro, disoccupati di lunga durata, cioè da più di un anno,

inoccupati di lunga durata, cioè in cerca di occupazione da più di un anno. donne in reinserimento

lavorativo, disoccupati o inoccupati di immediata disponibilità.

L’apertura ai privati di mediazione ha avuto il suo definitivo avallo dalla corte europea nel 97, al

cui indirizzo si è adeguata anche la corte di cassazione.

Le assunzioni avvengono di solito mediante concorso, salvo che la legge non disponga

diversamente; devono essere rispettati gli obblighi di imparzialità, trasparenza e pubblicità.

Per i lavoratori il cui profilo richieda solo la scuola dell’obbligo, essi vengono istradati verso le liste

di collocamento; selezionati poi mediante test attitudinali.

4. Gli organi di collocamento sono stati distribuiti a livello regionale o di altri enti locali, sia a

livello burocratico sia per l’impiego sia quelli collegiali. Questi organi dovrebbero svolgere compiti

di circolazione delle notizie riguardo alle esigenze del mercato del lavoro. Oltre a ciò essi

dovrebbero occuparsi dell’orientamento e dell’assistenza ai lavoratori.

La definizione della mediazione come intermediazione potrebbe generare confusione fra essa e

l’interposizione, istituto invece volto a fornire mano d’opera a un altro datore di lavoro.

L’attività di mediazione dei privati, volta anche a favorire l’impiego dei disabili, viene inquadrata

più come un’attività di promozione dell’occupazione. Rientrano nell’attività di impiego della mano

d’opera in reinserimento di lavoratori eventualmente licenziati da parte dello stesso datore di lavoro.

La borsa continua nazionale del lavoro consiste in una rete telematica concepita per mettere in

contatto le esigenze dei datori e le disponibilità dei datori di lavoro.

5. Di grande importanza è la normativa delle autorizzazioni, ad efficacia differita in attesa del

decreto istitutivo degli elenchi. Le autorizzazioni sono volte all’accertamento dei requisiti richiesti

per le attività che incidono sui diritti fondamentali. Esse sono provvisorie, rilasciate entro 60 giorni

dalla domanda dal ministro. Dopo due anni, entro 90 giorni dalla domanda, vengono rilasciate

definitivamente.

All’autorizzazione si accompagna l’iscrizione all’apposito albo da parte dell’agenzia; l’albo è

costituito presso il ministero del lavoro. A seconda delle competenze, le agenzie si dividono in

generaliste e specialiste. 35

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6. Le agenzie devono costituirsi come società di capitali o cooperative di nazionalità italiana o di

altro paese della comunità europea. La sede deve trovarsi in Italia o altro stato della comunità

europea. Occorre inoltre il collegamento con la borsa continua nazionale del lavoro.

Alcuni requisiti richiedono una valutazione discrezionale, come l’idoneità dei locali dell’agenzia;

per le singole attività sono richieste varie caratteristiche: per l’intermediazione è richiesta

l’estensione su almeno 4 regioni, un capitale non inferiore a 50mila euro; per le attività di ricerca e

selezione un capitale di almeno 25000 ecc…

Per gli amministratori, è richiesto che non siano soggetti a misure di prevenzione, non abbiano

subito condanne, anche non definitive, per delitti contro la fede pubblica, o l’economia pubblica,

per delitti non colposi, la cui pena sia non inferiore nel massimo a tre anni.

7. Particolare autorizzazione è richiesta per l’intermediazione delle università e le fondazioni per

l’alta qualificazione professionale, sempre che l’attività sia svolta senza scopi di lucro. Tali

procedure sono previste anche per i comuni, le camere di commercio, gli istituti di scuola

secondaria di secondo grado. Anche qui è richiesta la non lucratività dell’attività, con la

connessione alla borsa continua del lavoro.

Per le associazioni sindacali non è prevista alcuna modalità particolare per la richiesta

dell’autorizzazione; tuttavia è necessario che i locali siano idonei, che vi sia la connessine con la

Borsa, che le procedure siano rispettose dalla privacy dei lavoratori.

Autorizzazione è richiesta per svolgere attività di intermediazione a livello nazionale. Anche le

regioni possono rilasciare autorizzazioni, previa valutazione e verifica delle caratteristiche delle

agenzie. La regione, previa consultazione dei sindacati maggiormente rappresentativi, può decretare

l’elenco per l’accreditamento degli operatori pubblici e privati disposti per l’intermediazione a

livello regionale.

8. Il collocamento con la formazione delle graduatorie ancora opera per i disabili, ai sensi della

legge 68/99. Tale normativa non è in contrasto con l’art. 41 laddove non è eliminata l’iniziativa

economica privata, poiché i lavoratori disabili sono lavoratori di cui il datore ha bisogno, attinti da

categorie privilegiate, in base alla situazione socio economica e al diritto dei disabili all’avviamento

alla professione e all’educazione. Altro sistema sarebbe quello degli incentivi ai datori che si

avvalgono delle prestazioni dei disabili i quali potrebbero avere una qualificazione professionale

migliore e più elevata rispetto a quella degli altri.

Le categorie protette sono quelle degli invalidi fisici e psichici con minorazione del 45%; gli

invalidi per lavoro con riduzione delle capacità superiore al 33%; gli invalidi di guerra, civili di

guerra e di servizio; i sordomuti dalla nascita o prima dell’apprensione della lingua parlata; i non

vedenti. E’ importante la definizione dell’invalidità anche psichica, affermata dalla costituzione

tramite sentenza di incostituzionalità.

I lavoratori interessati devono iscriversi alle liste di collocamento, da cui verrà definita una

graduatoria, tenendo conto delle minorazioni, delle capacità e delle abilità. I datori con un numero

di dipendenti da 15 a 35 sono tenuti ad assumere 1 disabile; da 35 a 50 due disabili; oltre i 50 il 7%

dei lavoratori. Nel numero dei dipendenti non vengono computati gli stessi disabili, i lavoratori a

termine per durata inferiore a 9 mesi, gli apprendisti o quelli assunti con contratto di formazione, i

prestatori di lavoro temporaneo.

Sono esenti da questi obblighi le imprese di trasporto e navigazione; sono sospesi dall’obbligo i

datori coinvolti in procedure di cassa integrazione e mobilità.

La richiesta di lavoratori è numerica, solo per i minorati psichici è nominativa, ed in altre limitate

ipotesi. L’assunzione può avvenire anche tramite accordi fra i datori e gli uffici di collocamento,

definendo le modalità. Dall’avviamento al lavoro deriva l’obbligo del datore di contrarre; la

genericità della previsione non permette l’esecuzione in forma specifica. L’inadempimento del

datore prevede il risarcimento del danno, calcolabile secondo equità, in base all’età del lavoratore e

ad altri fattori; si detrae l’aliunde percipiendum cioè la rimunerazione che il lavoratore avrebbe

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potuto guadagnare lavorando altrove. Il risarcimento del danno può essere escluso solo quando

l’inabile non poteva essere posto al lavoro senza un pregiudizio per lui stesso. L’inabile può essere

sottoposto a condizione della prova, e il contratto può essere disdetto solo se la prova risulti

negativa dal punto di vista professionale o della correttezza contrattuale. Il lavoratore deve essere

adibito a mansioni compatibili col suo grado di inabilità.

La giurisprudenza accolla l’onere della prova relativo all’esperimento al prestatore; tale indirizzo è

tuttavia osteggiato da chi sostiene che anche nel periodo di prova il lavoratore ha diritto alla

continuità normale del rapporto di lavoro.

Sono ammissibili i contratti part time e a tempo determinato, purché vi sia il consenso del datore e

del prestatore.

Nel pubblico impiego, i lavoratori di bassa qualifica vengono scelti tramite collocamento, mentre

per gli altri sono riservati posti nei concorsi. Sono riservate unità lavorative anche a lavoratori che

abbiano disagi sociali.

Sezione 5 Capitolo 5 Formazione del contratto, periodo di prova e validità.

1. Il contratto di lavoro pur essendo formato dalla volontà di datore e prestatore, è in realtà definito

dalla volontà del datore. Prima della stipulazione del contratto definitivo viene fatto un periodo di

prova.; esso è disciplinato dall’art. 2096 ed è previsto anche per contratti di lavoro a tempo

determinato o per contratti di apprendistato. La prova riguarda entrambe le parti, anche se è difficile

che essa sia assunta come prova dal prestatore, che ha interesse a conservare il posto di lavoro. Il

patto di prova serve quindi soprattutto al datore.

2. Per il contratto di prova è richiesta la forma scritta, con pena per la sua mancanza la

trasformazione del contratto in uno a tempo indeterminato, proprio in virtù dell’oralità. La durata

massima, per evitare abusi del prestatore, è di 6 mesi, la minima non è prevista ma deve consentire

al prestatore di dimostrare le proprie capacità professionali. La disdetta del periodo di prova è

consentita solo se, a seguito dell’effettivo svolgimento delle mansioni oggetto della prova, l’esito

sia negativo.

Il periodo di prova è consentito anche per i rapporti con la pubblica amministrazione, ma è richiesta

una motivazione di tale atto. Il periodo di prova viene utilizzato anche per far ambientare il

lavoratore ed evitare i problemi derivanti da disagi psicologici del lavoratore.

3. Il contratto di lavoro subordinato richiede tutti i requisiti di validità degli altri e in più è prevista

una speciale ipotesi per la violazione delle norme di collocamento: se il datore assume lavoratori

esterni alle liste, vige un’ipotesi speciale di annullamento del contratto che può essere fatta valere

solo dal pm.

E’ difficile che l’errore essenziale e riconoscibile venga ravvisato in un contratto di lavoro, poiché

la volontà delle parti si ravvisa dallo svolgimento della prestazione.

Per quanto riguarda il dolo, esso può essere ravvisato nel prestatore per la maggior parte dei casi,

potendo egli, con raggiri, indurre il datore sia all’assunzione che ad un trattamento migliore.

Anche per la violenza essa si ravvisa in massima parte nel prestatore, che può usare tale strumento

per modificare le istanze del datore.

4. Tra le ipotesi di nullità quella del contrasto con norme imperative ha scarsa rilevanza, laddove

quelle in contrasto vengono automaticamente sostituire attraverso il meccanismo degli articoli 1339

e 1419.

La mancanza di uno degli elementi essenziali non annulla il contratto, poiché l’esistenza di tali

elementi si desume dalla condotta delle parti. Potrebbe assumere rilevanza l’illiceità dell’oggetto o

della causa. La prima si ha quando la prestazione sia contraria a norme imperative, la seconda

quando le finalità del lavoro siano illecite. 37

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5. L’invalidità del contratto non produce effetti per il periodo in cui il contratto ha già avuto i suoi

effetti, salvo che la nullità derivi dall’illiceità dell’oggetto o della causa. La sanatoria non ha quindi

efficacia retroattiva. Nella pratica il datore non ha alcun interesse a ricorrere per annullare il

contratto, che comunque elimina il rapporto di lavoro.

6. I soli due casi di non operatività della sanatoria rende possibile la ripetizione dell’indebito,

esclusa nel caso di prestazione contraria al buon costume. In tale ipotesi rientra anche il caso di chi

non sia abilitato all’esercizio della professione. Solo in un caso si applica a queste ipotesi la

sanatoria, cioè quando la prestazione lavorativa sia indirizzata ad interessi corporativi, come nel

caso del giornalista. Se il lavoratore è predisposto a mansioni cui non è abilitato., l’art. 2103 pone

una tutela, sia economica che normativa.

7. Nel caso di prestazione svolta in violazione delle leggi,. il lavoratore ha comunque diritto al

pagamento e inoltre potrà richiedere il risarcimento del danno.

Sezione 5 Capitolo 6 Mutamento delle mansioni e del luogo di lavoro.

1. Dopo la stipulazione il datore deve comunicare al prestatore le notizie relative alle mansioni, alla

qualifica ecc… se il prestatore vuole un inquadramento superiore dovrà dimostrare che le mansioni

sono di maggiore qualifica. Per mansione si intende la prestazione a cui il lavoratore è tenuto, per

qualifica il raggruppamento di mansioni equivalenti.

Il livello rappresenta sia il grado gerarchico del lavoratore, che l’area retributiva di base da

corrispondere a tutti i lavoratori dello stesso livello. Per livello unico si intende che in un livello

possono essere compresi sia i capi intermedi, che gli impiegati che gli operai.

2. Prima dello statuto, l’art. 2103 rendeva possibili trattamenti peggiorativi del lavoratore, perché si

riteneva che esso fosse una norma derogabile. L’art. 13 che ha modificato l’art. 2103 ha vietato i

peggioramenti vincolando anche contratti collettivi. Essi potranno disporre una riqualificazione, ma

mai peggiorativa. I patti peggiorativi sono ammessi solo se a favore del lavoratore, per esempio per

sua impossibilità di svolgere mansioni di qualifica più alta. Il demansionamento, cioè

l’assegnazione di mansioni che portino la dequalificazione, viene interpretato come un danno al

lavoratore e alla sua personalità. Quindi ciò comporta la necessità di un risarcimento del danno. Il

rifiuto d’altro canto a svolgere mansioni inferiori viene considerato contrario alla buona fede.

Il mutamento orizzontale, cioè all’interno dello stesso livello e qualifica, può essere operato a

condizione che il lavoratore abbia mansioni equivalenti a quelle ultimamente svolte, cioè o più

specifiche rispetto alla professionalità del lavoratore, o più vicine al livello superiore.

Lo svolgimento deve poi essere effettivo, cioè deve essere condotto per un apprezzabile periodo di

tempo. Le indennità che possono essere perse sono solo quelle estrinseche, cioè relative allo

svolgimento, mentre quelle relative alla professionalità non possono essere perse.

3. Il lavoratore può essere adibito a mansioni superiori,con diritto a maggiore retribuzione. Dopo tre

mesi di svolgimento di mansioni superiori si guadagna la promozione; tempi più brevi possono

essere previsti dai contratti collettivi; per il part time verticale i tempi sono calcolati come il tempo

pieno. Il diritto alla qualifica superiore non matura se le prestazioni sono state svolte in sostituzione

di un lavoratore che abbia diritto alla conservazione del posto. Il tempo deve trascorrere senza

interruzioni, salvo che sia diversamente disposto dal contratto collettivo. La promozione si matura

se il lavoratore dimostra che le interruzioni sono provocate dall’intento fraudolento del datore di

evitare la promozione.

Pur non dovendo essere motivate, le promozioni devono essere conformi a buona fede, per cui se il

datore viola tali parametri, la promozione sarà ugualmente conseguita, ma il datore sarà

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eventualmente tenuto al risarcimento del danno. Le altre promozioni devono essere motivate e

informate alla buona fede con la possibilità di impugnare per il prestatore non promosso.

Al prestatore converrebbe la tecnica risarcitoria, che si basa sulla lesione non dell’effettiva

promozione ma di una chance alla promozione.

Per i dipendenti della pubblica amministrazione l’effettiva esecuzione di mansioni superiori non

comporta la promozione: il pubblico dipendente deve essere adibito alle mansioni per le quali stato

assunto. La pubblica amministrazione ha potere di adibire il lavoratore a qualunque mansione della

stessa categoria, con l’unico limite che le mansioni stesse devono essere considerate equivalenti.

Nel settore pubblico non ha effetto la promozione automatica, poiché l’esercizio di fatto di

mansioni superiori non ha effetto ai fini dell’inquadramento.

Per cui lo spostamento di un lavoratore da una mansione a un’altra può essere dovuto a vacanza del

posto superiore, per un massimo di 6 mesi prorogabile a 12 se sono avviate procedure per la

copertura dei posti vacanti; oppure per assenza di un lavoratore con diritto di conservare il posto di

lavoro. Il trattamento superiore è dovuto solo per lo svolgimento prevalente di queste mansioni.

Fuori da queste ipotesi il lavoratore ha il solo diritto di avere la differenza di trattamento economico

con le mansioni superiori.

4. La prestazione deve essere svolta nel luogo stabilito dal contratto, fermo restando il potere del

datore di modificarlo. Il primo tipo di modificazione è la trasferta o missione, che comporta uno

spostamento provvisorio per svolgere diramazioni delle mansioni effettuate in sede, con legame

permanente col datore. Problemi sorgono riguardo alle trasferte all’estero, che richiedono più tempo

ma se resta il carattere della provvisorietà, non si creano eccessivi problemi.

5. Anche il trasferimento comporta il cambiamento di luogo, ma questo ha il carattere della

definitività, comunque relativa, laddove in futuro potrebbe esserci un altro trasferimento. Esso può

essere richiesto dal lavoratore o maggiormente imposto con potere autoritativo dal datore. Il

trasferimento consiste nello spostamento da un’unità produttiva a un’altra, il che non implica

necessariamente un mutamento geografico. Il trasferimento deve essere necessariamente preceduto

da un preavviso, che non può essere eluso con la trasferta nello stesso luogo. Il cambiamento di

sede deve essere giustificato per motivi tecnici e organizzativi: non sono rilevanti i motivi

disciplinari, tranne per un’incompatibilità ambientale del lavoratore. Non è richiesta espressa

motivazione, ma essa può essere richiesta dal lavoratore stesso. La scelta fra più lavoratori da

trasferire deve basarsi anche su criteri sociali, come l’anzianità di servizio, il carico di famiglia

ecc…

La tutela contro gli illegittimi trasferimenti deve essere d’urgenza, laddove la procedura ordinaria

sarebbe troppo lunga.

Sezione 5 Capitolo 7 L’orario di lavoro e i riposi.

1. L’orario di lavoro è di competenza esclusiva dello stato, richiedendosi omogeneità su tutto il

territorio dello stato. Le regioni possono regolamentare gli aspetti formativi e organizzativi. Da

molte fonti si fa rinvio ai contratti collettivi; laddove vi fossero lacune in questi, si farà riferimento

ai contratti decentrati, regionali e nazionali.

Il contratto collettivo vincola i soli datori iscritti, ma l’eventuale rifiuto di applicare il contratto da

parte di un datore non iscritto comporta il ricorso alla distribuzione flessibile dell’orario, regolata

dal contratto collettivo. La disciplina si applica al settore pubblico e privato, tranne alcune

esclusioni, come il personale di scuola, di trasporto marittimo e aereo ecc…

Altre categorie sono escluse sia dall’orario settimanale che dallo straordinario i lavori come quelli

agricoli ecc… 39

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2. L’art. 1 definisce l’orario di lavoro come l’orario in cui il prestatore sia a lavoro, a disposizione, o

nell’esercizio delle attività. L’orario di lavoro comprende gli orari effettivi di lavoro, esclusa

l’andata e ritorno, il timbro del cartellino, ecc…sempre che non sia diversamente disposto.

3. L’orario normale è l’orario ordinario in contrapposizione allo straordinario; è previsto l’orario

normale settimanale che è un monte di 40 ore. Secondo il sistema di flessibilità multiperiodale le

ore settimanali possono essere disposte diversamente in un periodo di durata maggiore, per cui s

potranno avere settimane più o meno intense. Il limite minimo di lavoro non è previsto, in quanto

mentre il limite massimo ha la ratio della tutela della salute dei lavoratori, il limite minimo non

sarebbe sostenuto da alcuna ratio.

Nella distribuzione elastica degli orari bisogna attenersi ad un monte di 48 ore settimanali e ad uno

straordinario ogni sette giorni, in un periodo di massimo 4 mesi. Se si supera il limite, l’azienda con

più di 10 dipendenti ne dovrà dare comunicazione agli uffici ispettivi, pena una sanzione

amministrativa fino a 200 euro. Nella media settimanale non vengono comprese le ferie e la

malattia; secondo la giurisprudenza sono da computare come periodi di lavoro invece l’infortunio e

la maternità.

Non è definito un limite massimo giornaliero, rimesso ai contratti collettivi; deve necessariamente

essere rispettato il riposo di 11 ore ogni 24. Se l’orario eccede rispetto alla media settimanale, ed è

imputabile al datore di lavoro, sono previste sanzioni amministrative fino a 780 euro. La flessibilità

dell’orario evita anche lo svilupparsi dello straordinario che si avrebbe dopo 4ine minore, a seconda

dei contratti collettivi. Tuttavia dall’orario flessibile di avrebbero dei limiti alla libertà personale dei

lavoratori, delineando profili di incostituzionalità, sempre che non siano gli stessi lavoratori a essere

interessati per propri motivi.

4. La disciplina dell’orario flessibile è improntata al contenimento del lavoro straordinario; in

questo senso è possibile per i datori utilizzare il lavoro senza ricorrere ai maggiori costi del lavoro

straordinario. La disciplina del lavoro straordinario è demandata ai contratti collettivi e in mancanza

a quelli individuali, nei quali esso non può superare il monte di 250 ore. In presenza del contratto

collettivo non è necessario quello individuale, anche se ciò pare possa essere considerato

incostituzionale, vista la mancata presenza del consenso del prestatore, che nel tempo libero

potrebbe lavorare presso terzi. Sempre che non sia possibile assumere altri lavoratori, il datore può

imporre lo straordinario in casi eccezionali. La retribuzione deve essere computata a parte e si deve

ritenere che non sia stata abrogata la norma secondo cui il datore deve versare contributi

previdenziali in relazione al lavoro straordinario.

5. Il lavoro notturno trova la sua disciplina nel decreto 66/2003. Per lavoro notturno si intende

almeno sette ore consecutive da mezzanotte alle 5 del mattino. Si intende come lavoratore notturno

il lavoratore che svolga almeno tre ore notturne o un monte di 80 giorni lavorativi all’anno, con

riproporzionamento in caso di part time.

Il lavoro notturno sconvolge i ritmi biologici del lavoratore e ne deve essere accertata l’idoneità

fisica al suo svolgimento. Se l’accertamento medico consente il lavoro il datore non sarà

responsabile di eventuali danni, poiché avrebbe assegnati tale lavoro in base ad una certificazione.

Se le condizioni di salute in contrasto con il lavoro notturno dovessero sopraggiungere, il lavoratore

dovrebbe essere adibito a mansioni diurne equivalenti.

In ogni caso non è possibile adibire a lavoro notturno la donna incinta fino ad un anno del bambino,

che di notte ha bisogno di più cure da parte della madre. La violazione di tale disposizione è punita

con pene pecuniarie e con il carcere. A questa ratio rispondono i divieti di lavoro notturno per la

madre di un bambino fino a 3 anni in alternativa ala padre o il genitore affidatario di un bambino

fino a 12 anni.

L’assegnazione del lavoro notturno deve essere comunicata ai sindacati o alle organizzazioni

maggiormente rappresentative. 40

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Il lavoro notturno deve essere massimo di 8 ore su 24. Nel settore della panificazione l’orario si

calcola settimanalmente. Per la retribuzione essa deve essere stabilita in funzione del maggiore

impegno dai contratti collettivi.

Il lavoro notturno è vietato ai minori, ma è stato abolito il divieto per le donne nel settore

manifatturiero.

6. Il riposo settimanale deve consentire, oltre il recupero delle energie, anche una vita familiare

intensa; esso è costituzionalmente garantito e irrinunciabile. Un giorno alla settimana, secondo la

maggiore interpretazione, deve essere adibito al riposo.

I contratti collettivi possono prevedere diversi riposi, che devono tuttavia essere compensativi.

Cambiamenti di turni e di squadra non devono violare il riposo neanche giornaliero.

In Italia il giorno di lavoro coincide di solito con la domenica, in funzione del fatto che la maggior

parte delle persone sono cattoliche.

Se il riposo settimanale è posto in altri giorni, il lavoratore ha diritto ad una maggiorazione. Per

eventuale risarcimento del danno per danno biologico, se ne dovrà dare la prova.

Per persone di altre religioni il riposo dovrebbe cadere in concomitanza con il giorno festivo. Altre

festività vengono date, e nel caso siano soppresse, vige la doppia retribuzione, per il lavoro e per la

festività, comunque retribuita. Questa retribuzione, con apposita legge, è stata destinata anche agli

operai nonostante il salario retribuisca il lavoro effettivo.

7. Le ferie sono un riposo annuale per il recupero delle energie fisiche e per lo sviluppo di una vita

familiare intensa. Non possono essere inferiori a 4 settimane, e secondo l’art. 36, non sono

rinunciabili. Il periodo di ferie deve essere goduto per almeno 2 settimane consecutive, le altre due

nei 18 mesi seguenti la maturazione delle stesse. Il periodo viene definito dal datore, la retribuzione

stabilita dai contratti collettivi.

Vige il divieto di indennità sostitutive delle ferie. Se nonostante questo ciò accade, al lavoratore è

dovuta un’indennità e il risarcimento in forma specifica; se questo non è possibile, saranno dovuti

almeno i giorni sostitutivi. Le ferie, secondo la corte non possono coincidere con la malattia, poiché

essa esclude la vita familiare piena a cui le ferie sono finalizzate.

Sezione 5 capitolo 8 Gli obblighi accessori del prestatore di lavoro.

1. La diligenza del lavoratore nello svolgere la prestazione deve tenere conto dell’interesse

superiore della produzione nazionale, dell’interesse dell’impresa e della natura della prestazione. Il

primo criterio, relativo molto al sistema corporativo, è scomparso con esso; Per il secondo deve

ritenersi la dimensione dell’impresa e la sua organizzazione; la natura della prestazione si riferisce

alla qualifica professionale.

La diligenza professionale si accosta comunque a quella del padre di famiglia, non esistendo una

diligenza astratta e soggettiva. La diligenza si divide in preparatoria e dell’esecuzione. La prima è

quella che permette di definire se l’impossibilità sopravvenuta sia imputabile o meno al lavoratore;

si profila in questo senso la connessione fra libertà personale e vincolo aziendale dei

comportamenti. La dottrina tedesca parla di uso e abuso della libertà; Ma questa distinzione è

opinabile, poiché il lavoratore ha il diritto a totale libertà negli orari di lavoro, in caso di infortuni si

applica la disciplina apposita.

La diligenza preparatoria si considera nei momenti immediatamente precedenti alla prestazione:

essa è il parametro di giudizio per valutare l’esattezza della prestazione. Nell’esecuzione della

prestazione il lavoratore deve attenersi alle indicazioni del datore.

2. La correttezza è obbligatoria nei rapporti fa le parti. Tale obbligo vieta di divulgare e utilizzare le

notizie acquisite durante il rapporto di lavoro. Possono essere divulgate le notizie che siano entrate

nel patrimonio professionale del lavoratore, e quelle non strettamente attinenti alla produzione. Il

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divieto di rivelazione è sancito anche penalmente, per coloro che conoscono segreti a causa del loro

lavoro, cioè per la loro elevata posizione gerarchica. La rivelazione è ammessa solo per giusta

causa, quando vi sia un interesse maggiore che ne giustifichi la divulgazione. E’ anche vietato l’uso

di notizie apprese durante lo svolgimento; questo si ricollega al divieto di concorrenza. Si tratta di

concorrenza differenziata, rispetto alla concorrenza sleale sancita in via generale: non si può

svolgere un’attività intellettuale condotta con notizie apprese durante la prestazione lavorativa. Il

divieto di concorrenza può essere stabilito con un patto che sia a forma scritta, intervenga prima

della fine del rapporto di lavoro e sancisca i limiti di tempo.

Nel pubblico impiego le attività vietate rientrano nelle materie sottratte alla contrattazione

collettiva.

Per quanto concerne le invenzioni, se essa è fatta con mezzi del datore e abbia costituito oggetto

della prestazione, allora i diritti sono del datore, fermo restando il diritto al nome; se l’invenzione è

fatta come conseguenza del lavoro ma con mezzi del datore, il prestatore ha un equo indennizzo; se

l’invenzione è fatta con mezzi del prestatore ma in base a conoscenze del lavoro, allora i diritti sono

del prestatore.

3. L’obbligo di buona fede consiste nel non ledere interessi dell’azienda con comportamenti

dannosi. I comportamenti della sfera privata del prestatore sono irrilevanti ai fini del lavoro stesso, a

meno che non incidano sulla prestazione lavorativa. Nel lavoro ideologico, costituisce violazione

della buona fede avere opinioni difformi a quella dell’azienda. E’ violazione della buona fede anche

la commissione di un reato che possa mettere in pericolo il patrimonio aziendale.

Sezione 5 capitolo 9 Poteri di vigilanza e disciplinare del datore di lavoro.

1. Sulle prestazioni sia accessorie che principali il datore di lavoro ha potere di controllo. La

vigilanza non può essere occulta, perciò il personale dovrà indossare degli elementi identificativi.

Questo tipo di personale viene scarsamente utilizzato, laddove sono i superiori a esercitare questo

controllo. Alla salvaguardia del patrimonio aziendale sono adibite le guardie giurate, che possono

operare solo fuori dai confini dell’azienda, salvo casi eccezionali di urgenza. Il datore potrebbe

servirsi anche di personale esterno, anche occulto, per effettuare controlli sulla regolarità delle

operazioni, a tutela del patrimonio e dei clienti. I controlli possono esserer effettuati a distanza

tramite le registrazioni, ma ci deve essere l’autorizzazione delle rappresentanze sindacali. I controlli

possono essere effettuati anche a posteriori dal datore di lavoro. Sono vietati i controlli che non

abbiano attinenza con le prestazioni lavorative. possono essere effettuati dei controlli sui furti in

azienda, con diverse modalità. Le visite personali fanno nascere dubbi di costituzionalità., laddove

sono molto simili alle perquisizioni; il prestatore non può sottrarsi a tale perquisizione, in quanto

andrebbe incontro ad una sanzione disciplinare.

2. Sono sorte questioni, ancora irrisolte, riguardo alla natura del potere disciplinare del datore. Non

lo si può accostare al potere penale. Un carattere innegabile è quello autoritativo del potere

datoriale. Tale carattere trova il suo fondamento nell’art. 41 che stabilisce il potere di

organizzazione aziendale.

2.1 Il potere disciplinare deve essere esercitato dal datore, secondo l’art. 7 dell Statuto, secondo il

principio di legalità e del contraddittorio. Le sanzioni non possono essere applicate se non in base

ad un codice ed a una procedura disciplinare precedentemente posti e conosciuti dai lavoratori,

mediante pubblicazione da parte del datore. I codici devono attenersi ai contratti collettivi, che

costiuiscono la discriminante fra violazione e pena.

La sanzione non può essere applicata se non sia stata preventivamente comunicata al prestatore ed

egli non abbia avuto 5 giorni per scusarsi. La contestazione risponde ai caratteri dell’immediatezza,

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della specificità e della immodificabilità. Essa deve essere fatta subito dopo la conoscenza

dell’infrazione, e l’espletamento delle indagini preliminari.

Essa deve recare tutte le indicazioni riguardoalla violazione ed è immodificabile, salve precisazioni

che non si discostino dalla versione iniziale.

Il prestatore può discolparsi entro cinque giorni, ma il datore non p tenuto a convocare il datore

senza che gliene sia fatta richiesta. Una parte della dottrina nega la possibilità dell’assistenza legale

di un avvocato, ma la cassazione riafferma la libertà di ciascuno di farsi assistere anche nelle fasi

extragiudiziali. Le infrazioni punibili sono quelle delle obbligazioni del prestatore. La pena è una

multa, con privazione della retribuzione per massimo 4 ore e sospensione per massimo 10 giorni,

salvo diversa disposizione dei contratti collettivi. Nel caso di recidiva, la pena sarà inasprita.

2.2 L’applicazione della sanzione non deve essere fatta in forma scritta. Il datore tuttavia può

decidere di non applicare la sanzione. Il prestatore può impugnare il provvedimento disciplinare,

chiedendo la costituzione di un collegio di conciliazione e arbitrato. La richiesta sospende per

massimo 20 giorni il provvedimento stesso. Se il datore non nomina il proprio rappresentante entro

10 giorni, la sanzione perde definitivamente efficacia.

Il presidente della commissione si designa di comune accordo, o in mancanza da parte del direttore

dell’ufficio del lavoro.

Se il prestatore si rivolge al giudice del lavoro, la sanzione non si interrompe.

3. Per quanto riguarda il settore pubblico, la responsabilità disciplinare è sottratta alla legificazione,

e sottoposta alla contrattazione collettiva. Si applica l’art. 7 e la pubblicazione dei codici

disciplinari, con avviso del datore entro 5 giorni dalla violazione. La determinazione è affidata ai

contratti collettivi, salvo la definizione del codice di comportamento, lasciato al dipartimento della

funzione pubblica. Ogni amministrazione definisce l’ufficio che dovrà occuparsi dei procedimenti

disciplinari, il lavoratore deve essere sentito a sua difesa entro 15 giorni, altrimenti si applicherà la

sanzione nei successivi 15 giorni. Il lavoratore può rivolgersi al collegio di conciliazione e arbitrato,

per cui la sanzione sarebbe sospesa fino a decisione del collegio.

Sezione 5 capitolo 10: obbligazione retributiva.

1. Il rapporto di lavoro è sinallagmatico: la prestazione corrisponde alla retribuzione. E’un

sinallagma sia genetico che funzionale, laddove esso riguarda sia la causa che la vita del rapporto.

quello funzionale può tuttavia venire meno laddove la prestazione di lavoro sia interrotta per

infortunio o malattia: in quel caso la retribuzione è comunque dovuta. Anche ne caso di mora

credendi, cioè nel caso in cui la prestazione lavorativa non possa essere eseguita per colpa del

datore, l’obbligazione retributiva non viene meno. La mora viene in essere sia quando il datore

rifiuti illegittimamente la prestazione, sia quando si verifica un’impossibilità nel substrato della

prestazione imputabile al datore di lavoro.

Il quantum della retribuzione è definito dal contratto collettivo o dalla legge. Se la retribuzione

risulti inadeguata per svalutazione o minore di quella stabilita dal contratto collettivo, verrà

adeguata. Per cui il contratto non potrà essere risolto per eccessiva onerosità perché questo

estinguerebbe il rapporto di lavoro.

2. L’art. 36 cost. stabilisce che la retribuzione debba essere sufficiente ad un’esistenza libera e

dignitosa e adeguata al lavoro. Nel passato si desumeva da questo principio quello di uguaglianza,

ma oggi la retribuzione cambia in base alla zona geografica, all’età lavorativa ecc…

Le amministrazioni pubbliche devono invece assicurare ai propri dipendenti un trattamento uguale,

no inferiore ai contratti collettivi. essi possono definire determinati trattamenti accessori. Il minore

deve avere uno stesso trattamento economico degli altri lavoratori della sua stessa categoria, a meno

che non vi siano ragioni di sviluppo del minore stesso. 43

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La retribuzione deve essere sufficiente ai bisogni essenziali e all’esercizio delle libertà

fondamentali.

Basandosi sulle tariffe professionali dei contratti collettivi, il giudice può ridurre la retribuzione

stessa.

3. L’art. 2099 stabilisce che il pagamento può essere stabilito a tempo o a cottimo, secondo le

indicazioni del contratto collettivo. nella retribuzione a tempo ha rilevanza il tempo, mentre i

risultato viene considerato come il prodotto medio da realizzare, mentre nel cottimo assume

rilevanza il risultato, mentre il tempo assume rilevanza come tempo medio per realizzare il

prodotto.

La retribuzione a tempo viene distinta in stipendio e salario: il primo è collegato all’unità di tempo

del mese, mentre il secondo riguarda il lavoro effettivo.

Il cottimo è obbligatorio quando il lavoratore è vincolato al rispetto di un determinato ritmo

produttivo, o quando la valutazione della prestazione è fatta in base ai tempi di lavorazione. E’

invece vietato nei minori e nell’apprendistato.

Le tariffe del cottimo si realizzano sulla base di prodotto in più realizzato nell’unità di tempo; la

bolla definisce tempi e metodi di produzione.

Il cottimo è di solito collettivo, cioè si valuta in base ai risultati di una squadra, e misto, cioè come

integrazione della retribuzione base.

In alcune situazioni assume rilevanza la figura del con cottimista, quando dalla produzione risulti un

maggio gravo di lavoro per alcune categorie. La provvigione è il pagamento degli affari andati a

buon fine o non realizzati per colpa del datore di lavoro.

Un altro tipo di retribuzione è quella che prevede la partecipazione agli utili. La retribuzione in

natura assume rilevanza soprattutto nell’agricoltura.

4. Il pagamento avviene nei locali del datore, secondo il principio di post numerazione. Si tratta di

un credito determinato o determinabile, da alcuni definito anche liquido ed esigibile, per cui non

occorre la messa in mora per gli interessi.

Il datore deve tenere con responsabilità penale un libro paga, mentre deve consegnare il prospetto

paga, con specificazione delle diverse voci della retribuzione.

alla retribuzione si applicano gli interessi e anche la rivalutazione, tranne che per i dipendenti

pubblici. Per i ritardi dei pagamenti può essere emessa la diffida nei confronti del datore.

6. Il trattamento di fine rapporto è la retribuzione differita che viene pagata nel momento

dell’estinzione del rapporto. Per i rapporti iniziati prima del 31 maggio 82 si applica l’indennità di

anzianità per il periodo antecedente e il TFR per quello successivo. Esso si sviluppa con

l’accantonamento di una mensilità all’anno, dividendo per 13. 5 (numero delle retribuzioni

metalmeccaniche) per la retribuzione annuale. In questa retribuzione si inseriscono anche i periodi

di sospensione, come la cassa integrazione, come se fossero stati lavorativi. Vengono invece esclusi

quelle retribuzioni occasionali. La somma così considerata viene rivalutata al 31 dicembre insieme a

quelle degli anni precedenti, con criterio fisso all’1.5% e con criteri variabile al 70% della

rivalutazione secondo i dati istat.

Il TFR non può essere richiesto in anticipo se non da lavoratore con 8 anni di anzianità per cure

mediche straordinarie, per l’acquisto della prima casa propria o del figlio e per l’assistenza ad un

minore con meno di 8 anni. Non sono tenuti all’anticipazione i datori che abbiano messo l’anno

precedente lavoratori in cassa integrazione o che li abbiano licenziati.

In caso di morte, l’indennità viene attribuita ai superstiti, cioè i parenti entro il terzo grado e gli

affini entro il secondo.

Sezione 5 capitolo 11: La sicurezza del lavoro. 44

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1. Anche il datore di lavoro deve attenersi alla correttezza, per il rispetto dell’altra parte del rapporto

di lavoro. L’art. 2087 impone al datore, per tutelare il lavoratore, di applicare quelle misure che

sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e morale del lavoratore. Il datore deve vigilare affinché

non sia lesa la dignità morale del lavoratore, in seguito a molestie e a mobbing. Quest’ultimo è un

comportamento persecutorio e vessatorio, mediante piccoli atti apparentemente innocui, che

possono portare danni gravi al lavoratore. Il nesso di causalità deve essere dimostrato dal datore

stesso. Rientra nel mobbing il demansionamento e la deprofessionalizzazione, esistendo, secondo

una parte della dottrina, un diritto del lavoratore a esercitare le mansioni corrispondenti alla propria

qualifica lavorativa.

La tutela della salute è garantita sia civilmente che penalmente. ù

2. La tutela penale è stabilita da una serie di decreti, il più importante dei quali è il 626/1994 che

pone responsabilità anche in capo ai costruttori dei macchinari per i quali siano previsti dispositivi

di sicurezza. Se la violazione è a carico del lavoratore, egli sarà corresponsabile e sarà ridotto il

proprio risarcimento del danno.

I doveri a carico del datore sono innanzitutto di prevenzione; vi sono poi altri casi di particolare

rischio, come l’esposizione a fattori biologici e cancerogeni. Altro dovere è quello di tutela dei

lavoratori che usino ripetutamente il computer, da cui potrebbero derivare danni fisici e psichici.

I doveri del datore possono essere delegati ai dirigenti.

3. Può venire eletto un rappresentante della sicurezza che vigila sull’adempimento delle misure

previste e ne individua altre, particolari rispetto alla particolarità del lavoro stesso. Il potere

pubblico di controllo è esercitato dagli ispettori delle Asl. Vengono esercitati poteri di tre tipi: le

diffide, le prescrizioni e gli ordini. Le diffide ad adempiere riguardano doveri garantiti con sanzioni

amministrative; le prescrizioni si hanno nella ipotesi di norme penali, la cui violazione comporta

un’ammenda o l’arresto; gli ordini pongono da parte degli uffici ispettivi nuovi doveri.

La polizia generale in questo caso deve invitare il datore a regolarizzare la posizione. Sono poi

previste le inchieste da parte del giudice unico del tribunale penale.

4. La responsabilità penale del datore si ha anche per violazione degli articoli 437 e 451 cp, che

stabiliscono pene delittuose, come la reclusione e la multa. I reati contravvenzionali e delittuosi

sono in entrambi i casi reati di pericolo.

Art. 437: chi omette, danneggia o rimuove segnali volti a prevenire pericoli, è punito con una pena

da 6 mesi a 5 anni. Se l’evento si verifica la pena è inasprita. La differenza fra questo reato e quelli

contravvenzionali sta nel fatto che solo la norma penale tutela l’incolumità pubblica; per cui è

escluso il concorso oggettivo di reato. Ancora è necessario che per il reato ex art. 437 il soggetto

abbia la rappresentazione del fatto.

Per le norme contravvenzionali bisogna comunque che ci sia volizione, escludendosi la

responsabilità nel caso in cui vi sia forza maggiore, fermo restando il dovere di interrompere le

attività in caso di pericolo.

L'art 437 prevede anche un reato di commissione, che consiste nella rimozione degli strumenti per

prevenire il pericolo; non essendo un reato proprio, può essere commesso da tutti.

Art. 451: Chi per colpa omette rimuove danneggia strumenti per estinguere un incendio o altri

disastri, è punito con la reclusione fino ad un anno e un’ammenda fino ad un milione.

La differenza fra i due articoli è che il primo è diretto a prevenire, quindi ex ante, il secondo ad

evitare l’aggravarsi, quindi ex post.

Nel caso avvenga l’infortunio, si avranno i reati ex art. 589 e 590, consistenti in un evento in

dipendenza dell’omissione, con esclusione dell’intenzione dell’autore.

5. Nel caso di infortunio c’è anche responsabilità civile che si riduce se il lavoratore infortunato è

corresponsabile. Se il comportamento del dipendente è imprevedibile, c’è esonero del datore. Si

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tratta di responsabilità contrattuale, per cui il lavoratore dovrà provare l’inadempimento; starà poi al

datore, secondo la giurisprudenza, dover dimostrare di aver adottato le misure idonee ad evitarlo.

La responsabilità civile si configura anche come aquiliana, perché si viola il diritto alla sicurezza.

Il risarcimento per danni morali richiesta dal coniuge sarebbe estranea al rapporto. La natura della

responsabilità determina la durata della prescrizione che è quella ordinaria decennale.

C’è comunque una responsabilità per colpa, esclusa appunto nei casi pericolosi, dove il datore abbia

adottato le misure idonee. La responsabi,ità oggettiva si ha solo per comportamento illecito di un

dipendente dello stasso datore. Il risarcimento oltre che economico, è anche per il danno morale.

Sezione 5 capitolo 12: L’estinzione del rapporto.

1. Il rapporto di lavoro si può estinguere in maniera satisfattoria, quando all’estinzione segua la

realizzazione dello scopo, e in maniera risolutoria, , quando lo scopo contrattuale non si sia

realizzato. Del primo tipo è per esempio la scadenza del termine nel contratto a tempo determinato

o il recesso con preavviso di entrambe le parti. Alcuni ritengono che il recesso così determinato

rappresenterebbe il termine finale del rapporto, tesi non da tutti condivisa. Anche la morte del

prestatore estingue il rapporto, mentre la morte del datore estingue solo in caso vi fosse uno

specifico rapporto fiduciario.

La fattispecie risolutoria si ha quando si presenta una giusta causa, coincidente in un evento che

rende impossibile il contratto, incidendo sulla causa.

Il recesso è un negozio giuridico unilaterale stabilito dal recedente; può essere anche un diritto

potestativo, in quanto espressione del potere unilaterale che estingue il rapporto.

2. Il recesso del prestatore viene definito dimissioni. Esso è a forma libera, a meno che non vi sia

un’espressa disposizione a riguardo nei contratti collettivi o in legge. Valgono le regole sulla

capacità di intendere e di volere, per cui le dimissioni perdono efficacia, nel caso di mancanza della

capacità naturale. Fra i vizi della volontà ha particolare rilevanza la violenza da parte del datore,

per esempio sotto minaccia di un licenziamento con motivazioni infamanti. La minaccia ha

rilevanza soprattutto nel caso di infondatezza, ma anche quando esse siano fondate. Il giudice

valuterà comunque il comportamento del datore nel complesso.

Sono invalide le dimissioni condizionate risolutivamente con l’esito negativo di un procedimento

disciplinare.

Onde evitare abusi sulle lavoratrici in maternità e la diffusa pratica della firma delle dimissioni

senza data al momento dell’assunzione, la volontà di troncare il rapporto di lavoro deve essere

accertata dall’ispettore del lavoro. La lavoratrice ha inoltre diritto all’indennità di dimissioni. Le

dimissioni in bianco sono invalide anche per il lavoratore.

La giusta causa delle dimissioni consiste nell’inadempimento del datore ma anche in motivi

personali del prestatore. Altra giusta causa è il trasferimento del lavoratore ad altra sede, con il

mutamento delle condizioni personali e familiari; ancora sono giuste cause le pretese ingiustificate

del datore e il trattamento peggiorativo.

Discussa è l’ipotesi si una migliore occupazione da iniziare subito. In questo caso comunque non è

dovuta l’indennità di preavviso. Negli altri casi l’indennità è sempre dovuta, come nei casi di

disoccupazione involontaria.

3. Fino al 66 era possibile il licenziamento ad nutum senza giusta causa. Gi unici limiti erano quelli

dell’inefficacia temporanea del licenziamento nei periodi di sospensione. Poi fu introdotto il limite

del giustificato motivo, tranne che per i dirigenti: considerato il rapporto di fiducia che li lega al

datore, se egli recede, dimostra la perdita di quella fiducia. Sono ancora esclusi i lavoratori ai limiti

del pensionamento, per garantire il turn over, e i lavoratori domestici, con i quali c’è un grosso

rapporto di limiti alla privacy. 46

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Al di fuori di questi casi, il giustificato motivo è inefficace in regime reale e illecito in regime

obbligatorio. Il licenziamento con giustificato motivo presenta i caratteri del recesso ordinario e di

quello straordinario: del primo presenta la regola del preavviso, esclusa soltanto in presenza di

giusta causa; del secondo invece in quanto il giustificato motivo, soggettivo consiste nel notevole

inadempimento, oggettivo, consiste nelle ragioni aziendali.

Per la risoluzione convenzionale non serve una forma specifica né serve il preavviso, essendo

costituita dall’accordo delle parti. La clausola della forma libera limita il prestatore, e la sua libertà

di recedere dal contratto. Una parte della dottrina ritiene che questo non sia in contrasto con l’art.

2118 mentre un’altra parte osteggia questa visione. In caso di recesso prima della durata minima, il

datore sarebbe tenuto al risarcimento; se il recesso ante tempus avviene per giusta causa, il

lavoratore avrebbe diritto al risarcimento del danno per la mancata prosecuzione del lavoro.

4. Il giustificato motivo può essere soggettivo, cioè attinente alla persona del prestatore, e oggettivo,

attinente invece all’azienda.

Quello soggettivo si riferisce all’inadempimento colpevole, poiché quello incolpevole rientra in

quello soggettivo, anche se con eccezioni. Il prestatore è tenuto sia all’obbligo principale che a

quelli accessori.

L’inadempimento è di tipo contrattuale, quindi non possono essere considerati tali i comportamenti

extraziendali pur riferibili al contratto stesso. Non possono essere considerate inadempimento le

prestazioni illecite richieste dal datore stesso. L’inadempimento deve essere notevole, il che lo

distingue dalle infrazioni che danno luogo a sanzioni conservative. L’inadempimento giustificato

motivo inoltre non può essere più grave della giusta causa di licenziamento. La gravità

dell’inadempimento si misura riguardo alla fiducia del datore stesso; il criterio è quindi quello che

l’art. 1564 prevede per la somministrazione, per cui ci sarà risoluzione giudiziaria dinanzi un

comportamento che abbia tradito la fiducia dell’altra parte.

Se l’inadempimento giusta causa di licenziamento non dovesse integrarne i requisiti potrebbe

esserci ma conversione del licenziamento in tronco in quello per giustificato motivo, se ne presenta

i requisiti.

La valutazione della giusta causa viene operata con criteri effettivi. Oltre al venire meno della

fiducia potrebbero integrarsi gli estremi del disvalore ambientale della condotta del dipendente.

5. Il giustificato motivo oggettivo riguarda più specificamente le ragioni inerenti la produzione,

organizzazione del lavoro ecc…Se ricorrono le procedure del licenziamento collettivo, le ragioni

aziendali rientrano nelle cause di esso.

Le cause aziendali sono quelle che incidono in qualche modo sull’attività produttiva. Le ragioni

inerenti all’organizzazione riguardano la riorganizzazione aziendale stessa. Queste ragioni devono

essere in rapporto di causalità con i licenziamenti stessi, definendo cos’, tramite i criteri di

selezione, i lavoratori sui quali il licenziamento dovrà cadere.

Il datore deve dimostrare che il lavoratore non possa essere applicato altrove: il licenziamento è

giustificato quando il posto di lavoro a cui il lavoratore era adibito sia stato soppresso. Contro tale

giurisprudenza si pone l’orientamento secondo cui bisogna valutare in base alla perdita derivante

dalla continuazione del rapporto, e cioè riguardo alla capacità del nuovo lavoratore.

Il licenziamento è giustificato solamente quando risulti inevitabile.

6. Le ragioni aziendali starebbero a base di un licenziamento sia individuale che collettivo. Se

invece la prestazione diviene impossibile per una inidoneità fisica del prestatore, il licenziamento

che ne consegue può essere solo individuale, per la personalità del motivo, inerente al solo

lavoratore. Secondo l’orientamento maggiore, l’impossibilità sarebbe ratione temporis, in quanto

essa riduce le prestazioni lavorative passate che non possono essere più adempiute. Sarebbe da

escludere invece l’art. 1256 che invece escluderebbe l’impossibilità temporanea. Questa visione è

però criticata in quanto l’art. 1256 fa riferimento all’impossibilità temporanea: è quindi rilevante se

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la prestazione non sarà più possibile fino a che il datore perda interesse e quindi receda dal

contratto. Per stabilire la durata dell’attesa bisognerà fare riferimento alle caratteristiche

dell’impresa, laddove ovviamente un imprenditore di una grande impresa potrà rimpiazzare più

facilmente un lavoratore assente.

In questi casi il licenziamento non può essere visto come estrema ratio perché non vi è alcun

rimedio all’impossibilità assoluta anche se temporanea.

Tali ipotesi sono tuttavia poche perché a supplire ci sono i casi di sospensione, se l’impossibilità

fosse determinata da malattia, infortunio, maternità ecc…

Particolare è il caso della custodia cautelare: il prestatore avrà diritto alla reintegrazione del lavoro

quando la custodia sia seguita da una sentenza di assoluzione proscioglimento e non luogo a

procedere; si fa ricadere sul datore il rischio di una sentenza che non sia di colpevolezza.

Altra ipotesi è quella della malattia che dura dopo la fine del periodo di comporto; in quel caso la

giurisprudenza valuta che il termine di tale periodo inizierebbe l’impossibilità sopravvenuta. Una

parte della dottrina ritiene che in caso di malattia irreversibile si avrebbe fin dall’inizio

impossibilità; ma la critica ritiene che anche questo malato debba avere le tutele del periodo di

sospensione.

Se invece sia solamente ridotta la capacità lavorativa, non vige il principio dell’inderogabilità in

peius per cui il datore potrò adibire il lavoratore a mansioni minori per conservare il psto di lavro.

E’ irrilevante l’inadeguatezza della prestazione quando essa dipenda da fattori non imputabili al

prestatore stesso.

7. Se il licenziamento fosse determinato da motivi discriminatori, esso sarebbe illecito; si applica il

regime reale in funzione del numero di dipendenti. Questa determinazione non si applica, per la sua

specialità, al licenziamento illecito non discriminatorio, cioè in contrasto con il buon costume,

l’ordine pubblico o la norma imperativa. (motivo illecito: licenziamento di ritorsione nei confronti

del dipendente che abbia fatto ricorso al giudice contro il datore: in contrasto col principio

costituzionale di azione giudiziaria.

L’onere della prova del licenziamento illecito o discriminatori è a carico del lavoratore, che deve

provare che le cause scatenanti siano state illecite. Il licenziamento per motivi sessuali di una

lavoratrice può essere supportato anche da dati statistici.

Il datore deve dimostrare che alla base del licenziamento vi sia giusta causa, che esclude l’illiceità;

il giustificato motivo potrebbe non essere sufficiente se il lavoratore dimostri che quella determinata

situazione, per altri casi, non abbia comportato il licenziamento. E’ illecito il licenziamento della

donna in maternità anche se con ritardo di avviso.

Il licenziamento durante periodi di sospensione è secondo una parte della dottrina temporaneamente

inefficace fino alla fine del periodo di comporto; secondo altri sarebbe temporaneamente nullo.

E’ nullo per illiceità il licenziamento che abbia come causa la causa della sospensione.

8. Il licenziamento deve essere comunicato per iscritto, anche indirettamente. Le motivazioni non

devono essere comunicate contestualmente,anche nell’interesse del prestatore; su sua richiesta,

devono però essere delineate.

9. Altro licenziamento è quello tramite preavviso, che opera con efficacia reale, cioè dal momento

della scadenza del preavviso. Se il datore non dà preavviso per un licenziamento per giusta causa

ridotto a giustificato motivo soggettivo, egli subirà le conseguenze dell’estinzione del rapporto al

momento della scadenza del preavviso. Queste conseguenze sono escluse quando è diversamente

stabilito o quando il prestatore dà il suo consenso per l’estinzione in tronco.

10. Anche il procedimento disciplinare può condurre a licenziamento giusta causa o giustificato

motivo; al termine del procedimento il licenziamento deve essere comunicato. Tale determinazione

si deve alla corte costituzionale che aveva dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 7 laddove non

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prevedeva l’estensione di tali norme al procedimento di espulsione. Anche il comma 1 era stato

considerato incostituzionale in merito all’affissione: una parte della giurisprudenza riteneva inutile

tale atto, poiché l’inadempimento deriva da norme di legge; la giurisprudenza di merito ha però

ribadito l’importanza dell’affissione laddove il giustificato motivo sia oggettivo, quindi dipendente

dalle norme aziendali. Riguardo alla forma e ai termini di discolpa, una parte della dottrina ritiene

che l’art. 5 valga anche per il licenziamento, mentre un’altra parte ritiene che esso possa avvenire

anche prima dei 5 giorni se è terminata la procedura di discolpa.

La contestazione deve essere immediata, in relazione al momento della conoscenza da parte del

datore, e specifica, cioè con la definizione dettagliata delle circostanze. La mancanza comporta

l’inefficacia della contestazione.

Poiché il licenziamento giusta causa richiede la sospensione(mentre il procedimento disciplinare

richiede un periodo di almeno 5 giorni) se il datore ritiene che il comportamento del prestatore

integri la giusta causa, dovrà sospendere il rapporto, con l’indennità stabilita dai contratti o

dall’equità. Nel caso di conferma della causa dopo le scuse, il licenziamento avrebbe efficacia

retroattiva.

Secondo la dottrina, pur non essendo previsto, la tardività del licenziamento ne comporterebbe

l’effcacia.

Se il comportamento integri un reato, il datore non è tenuto a sospendere il procedimento in attesa

del giudiziose penale, anche perché il reato potrebbe integrare un illecito civile. Ma dovrà

dimostrare di aver specificato le infrazioni. Se il procedimento è stato sospeso, sarà ripreso dopo la

sentenza, o iniziato ex novo dopo di essa.

Nel pubblico impiego il procedimento deve essere iniziato dopo 270 giorni dalla notizia della

condanna.

11. Il licenziamento illegittimo deve essere impugnato entro 60 giorni dalla comunicazione o, nel

caso di comunicazione successiva del motivo, da tale data. Se essa è presentata direttamente al

giudice, bisogna tener conto della notifica. L’impugnazione stragiudiziaria può avvenire tramite

qualunque atto scritto che renda nota la volontà dl lavoratore di impugnare; l’impugnativa al giudice

dovrebbe poi avvenire nel termine di 5 anni. In contrasto con tale tesi l’impugnativa stragiudiziale

sarebbe essa stessa l’espressione di un diritto potestativo, che farebbe venire meno i termini del

licenziamento.

In forza dell’inefficacia dell’impugnativa stragiudiziale, il prestatore farà valere i propri diritti , che

costituiranno oggetto del giudizio. L’azione del datore sarà posta come eccezione alle pretese del

prestatore. La conferma che l’oggetto del petitum sia questo viene dal fatto che l’onere della prova

della fondatezza del licenziamento è a carico del datore stesso. Nella pratica ovviamente il datore

continuerà a comportarsi come se il licenziamento sia efficace, nel regime reale e giustificato nel

regime obbligatorio fino a diverso accertamento del giudice stesso.

Il recesso del datore è un diritto potestativo, anche se non puro, laddove vi è una minima reazione

del lavoratore, che è l’impugnativa stragiudiziale.

Se l’oggetto del giudizio è invece l’esercizio dei diritti collegati con la continuità, allora il termine

dell’azione è di 5 anni per la retribuzione arretrata, 10 per la reintegra, come la prescrizione breve e

ordinaria.

12. L’onere della prova del giustificato motivo e di ogni presupposto di efficacia del licenziamento

è a carico del datore di lavoro. Nel caso del licenziamento orale, che è del tutto inesistente, sarà il

lavoratore a dover dimostrare che il mancato adempimento è dipeso dalla volontà del datore d

recedere; il datore dovrà dimostrare che la fine del rapporto dipenderà da altra causa rispetto al

licenziamento, come dimissioni o mutuo dissenso.

Sarà il prestatore a dover dimostrare i requisiti per l’applicazione del regime reale, a lui favorevole.

Bisogna però anche sottolineare che dati come la consistenza numerica possono essere desunti

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anche d’ufficio. Secondo la giurisprudenza avversa, sarebbe il datore a dover dare prova

dell’inesistenza dei requisiti.

13. L’art. 18 dello Statuto sancisce il regime reale della stabilità del posto di lavoro per le ipotesi di

illegittimità e di inefficacia del licenziamento. Esso si applica alle aziende con più di 60 lavoratori,

alle unità produttive con più di 15 lavoratori o a più unità lavorative nello stesso comune. Per questo

vi saranno trattamenti diversi per le diverse unità produttive rispetto all’applicazione dell’art. 18.

Per unità produttiva di un datore imprenditore si intende una struttura con funzionale unità

produttiva. Per unità produttiva di un datore non imprenditore si intende una struttura

amministrativamente autonoma. Nel computo dei lavoratori vengono contati i lavoratori esterni,

quelli a domicilio e quelli part time non come unità lavorative ma in base al cumulo di ore

effettuate. Sono esclusi i lavoratori a termine inferiore o pari a 9 mesi, gli apprendisti e i parenti

entro il secondo grado. Per il licenziamento discriminatorio non si tiene conto del numero di

dipendenti, ma poiché è una norma speciale non si applica analogicamente. L'art 18 non si applica

alle associazioni di tendenza, incluse in esse anche quelle che non hanno una rilevanza e

caratterizzazione ideologica, come per esempio le associazioni culturali. Si prescinde dal numero di

dipendenti anche nel caso dei rapporti privatizzati con le pubbliche amministrazioni.

14. L’art. 18 si applica a tutte le ipotesi di licenziamento illegittimo, quali quello orale, quello

ingiustificato e discriminatorio, e per le ipotesi dello stesso genere non previste; sono escluse solo le

ipotesi di maternità per la lavoratrice e il licenziamento durante i periodi di sospensione, ipotesi che

sono trattate con normativa speciale. All’ipotesi di licenziamento ingiustificato una parte della

dottrina assimila il licenziamento disciplinare senza il rispetto del contraddittorio. Per il solo

licenziamento ingiustificato si fa riferimento all’annullabilità, anche se in realtà, come gli altri casi,

si tratta di licenziamento inficiato da nullità relativa. La diversa impostazione dell’illegittimità

permette di considerare il profilo dell’inefficacia del licenziamento. A questo proposito bisogna

considerare che il recesso del datore è espressione di un diritto potestativo, in particolare

dell’iniziativa economica del datore stesso; partendo da ciò si può definire inefficace il

licenziamento dove manchino i presupposti di legittimazione, sia sostanziali, come il giustificato

motivo, sia formali, come la forma scritta.

Bisogna fare menzione del risarcimento incolpevole che esclude, salvo la retribuzione di 5

mensilità, la responsabilità risarcitoria del datore, per la quale sarebbe richiesta la colpa o il dolo;

questa ipotesi si avrebbe ad esempio nel caso di recesso per inidoneità fisica del prestatore.

15. Le conseguenze del licenziamento inefficace sono il risarcimento del danno e la reintegrazione

nel posto di lavoro. Le retribuzioni arretrate costituiscono un diritto risarcitoria, e anche senza lo

svolgimento della prestazione presenta i caratteri della corrispettività. Ricorre in questo caso la

mora debendi, pur essendo la prestazione di retribuzione una prestazione pecuniaria e quindi

sempre eseguibile.

L’art. 18 stabilisce che il risarcimento dovuto sia di 5 mensilità anche se la reintegrazione avvenga

prima dei 5 mesi; ciò senza onere della prova e senza petitum. Se la sentenza ricorra dopo i 5 mesi,

dovranno essere corrisposte tante mensilità quanti sono i mesi fra il licenziamento e la sentenza;

l’onere della prova della non imputabilità del danno spetta al datore. Nel computo dell’entità del

risarcimento rientra la retribuzione globale di fatto. Al lavoratore spetta l’intero trattamento,

compresi, ad esempio, gli aumenti dovuti al cambiamento del contratto collettivo. A ciò si

aggiungono gli interessi di mora e la rivalutazione monetaria eventualmente avvenuta.

Sulle retribuzioni arretrate si calcolano i contributi previdenziali, a cui il datore è condannato come

pena accessoria, senza coinvolgere l’ente previdenziale. Il lavoratore può richiedere, con onere della

prova, il risarcimento di eventuale maggiore danno; egli inoltre può chiedere eventuale danno

biologico, quale, ad esempio, sindromi depressive o interruzione delle relazioni sociali dovuta

all’allontanamento dal luogo di lavoro. 50

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La giurisprudenza ha affermato che, anche nei casi di cooperazione colposa del lavoratore nel

danno, il risarcimento verrà attribuito per intero, poiché senza il licenziamento ingiusto il danno non

si sarebbe comunque verificato.

Il datore può richiedere la detrazione dal risarcimento dell’aliunde perceptum cioè di quanto

guadagnato dal lavoratore lavorando altrove. on vengono esclusi i guadagni che il lavoratore

avrebbe potuto avere anche lavorando, né l’indennità di disoccupazione, che l’ente previdenziale

recupera nel momento in cui venga attestata la continuità del rapporto. L’onere della prova delle

detrazioni spetta al datore anche se una parte della dottrina ritiene che il giudice potrebbe

determinare le detrazioni anche senza le prove. Si esclude la detrazione dell’aliunde percipiendum

cioè di quanto il lavoratore avrebbe potuto guadagnare utilizzando l’ordinaria diligenza. Nel caso di

sentenza d’appello che riformi il primo grado, provando l’inesistenza del rapporto di lavoro, è

ripetibile la somma da parte del datore.

16. Dopo il risarcimento, il prestatore ha diritto alla reintegra del posto di lavoro. Essa si

concretizza con l’invito del datore al prestatore: trascorsi trenta giorni, il lavoratore si considera

dimesso, e per giusta causa. La consegna della prestazione al lavoratore deve essere

necessariamente fatta dal datore, perché nessuno gli si può sostituire in queste mansioni; una

sostituzione in tal senso si concretizzerebbe nella violazione dell’iniziativa economica privata.

L’infungibilità di queste prestazioni determina l’impossibilità dell’esecuzione in forma specifica, in

quanto essa consiste nella determinazione, da parte del giudice, dell’adempimento degli obblighi di

fare da parte di un terzo. Per superare tali ostacoli, si è fatto riferimento all’art. 650 cp che farebbe

riferimento alla responsabilità penale; non si può considerare adeguato ciò, perché è previsto per la

violazione di ordini amministrativi; si ci è riferiti anche all’art. 338 cp, ma anche in questo senso il

riferimento alla condanna di comportamento fraudolenti è inadeguato.

Bisogna quindi adeguarsi a quanto stabilito proprio dallo statuto dei lavoratori, che definisce il

diritto al risarcimento non solo per il periodo fino alla sentenza, ma anche fino alla reintegra stessa.

In passato l’art. 18 veniva interpretato come diviso in due momenti, quello del risarcimento e quello

della reintegra, cosicché il risarcimento per il periodo successivo alla sentenza veniva considerato

punitivo. In seguito l’orientamento è cambiato, in un primo momento negando la legittimità della

restituzione delle somme pagate nel periodo fra le sue sentenze, ai sensi dell’art. 2126; in un

secondo momento poi nemmeno tale riferimento è valso più, configurandosi l’obbligo del prestatore

alla restituzione di tale somma nel caso la seconda sentenza accertasse la legittimità del

licenziamento.

Al posto della reintegra, il prestatore potrebbe scegliere l’indennità, corrispondente a 15 mensilità,

da comunicare entro 30 giorni dalla sentenza.

17. Fuori dal campo di applicazione, il licenziamento ingiustificato , rientra nell’applicazione del

decreto 604/66. Esso si applica, come regime obbligatorio, alle imprese con meno di 60 dipendenti,

con meno di 16 dipendenti per unità produttiva, alle organizzazioni di tendenza senza scopo di

lucro, con onere della prova sul datore: egli dovrà dimostrare le ridotte dimensioni, con conseguente

esclusione della responsabilità per inadempimento.

Nel caso di licenziamento ingiustificato, il datore sarà condannato alla riassunzione entro 3 giorni, o

al pagamento da 2 a 6 mensilità. Si tratta di un nuovo contratto di lavoro, per cui il licenziamento,

pur ingiustificato, sarà efficace, nonostante sia in contrasto con le norme imperative. Secondo la

corte cost. il lavoratore avrebbe diritto all’indennità anche se fosse lui a rifiutare la riassunzione. La

cassazione, in contrasto con la corte cost. (la cui decisione non è comunque vincolante essendo una

sentenza di rigetto), afferma che la riassunzione sarebbe l’obbligo principale e venuta meno questa,

viene meno anche l’obbligo di indennità. Ciò nel regime obbligatorio non estingue l’indennità di

preavviso.

Fuori dall’art. 18, e al di là dei casi di licenziamento ingiustificato, si applica il regime della nullità

secondo il diritto comune. In questi casi manca l’ipotesi dell’impugnativa stragiudiziale, per cui

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l’oggetto del giudizio non è l’esercizio dei diritti derivanti dai rapporti ma la prova dell’invalidità

del licenziamento. Non sussistono dubbi sul risarcimento per la mancanza di retribuzione dal

licenziamento alla sentenza.

In caso di nullità il lavoratore potrà ottenere il ripristino o il risarcimento; se vi sia appello che

contrasta con la sentenza di primo grado, il lavoratore dovrà restituire quanto ottenuto a titolo di

risarcimento del danno.

18. Vengono esclusi dalla materia dell’art. 18, rientrando nel 604 del 66 anche i licenziamenti

collettivi. La corte aveva affermato che per l’affermarsi delle circostanze di un licenziamento

collettivo era necessario che si fosse esperita una consultazione sindacale e si potessero escludere le

motivazioni di un licenziamento individuale plurimo, fermo restando che però la stessa corte aveva

affermato la possibilità di scelta fra queste due modalità di licenziamento.

Il decreto 223/91 ha applicato la direttiva cee, unificando la materia dei lavoratori in cassa

integrazione straordinaria (cigs) o non in cassa integrazione; la distinzione fra le due fattispecie

comporterebbe solamente confusione nei casi che coinvolgano entrambe le categorie di lavoratori.

Questi licenziamenti collettivi non riguardano i contratti a tempo determinato, che invece sono

recessi sempre straordinari.

I requisiti per il licenziamento dei lavoratori non in cigs sono:

• quello numerico: programmazione di almeno 5 licenziamenti

• quello geografico: nella stessa provincia

• quello temporale: nell’arco di 120 giorni

Primo limite essenziale è che bisogna che non ci siano altre procedure estintive, diverse dai

licenziamenti; essi conservano il carattere della collettività anche quando, alla fine delle

consultazioni sindacali, il numero scenda sotto ai 5. Il criterio geografico può anche essere inteso in

senso elastico, laddove vi siano però gli altri due criteri.

Il lavoratore dovrà dimostrare quindi l’esistenza dei tre criteri e potrà impugnare, anche in via

stragiudiziale, il singolo licenziamento in mancanza della necessaria procedura di consultazione

sindacale.

Per i lavoratori non in cigs le cause di licenziamento collettivo sono quelle di modifica o riduzione

del per personale o dell’organizzazione. Per i lavoratori in cigs non possono essere estesi i criteri

che sono normative speciali; le cause sono la crisi aziendale e territoriale tale da non poter mettere

in atto le procedure della ripresa di attività aziendale, condizione per la concessione della cigs.

19. L’imprenditore che voglia avviare le procedure di licenziamento collettivo dovrà versare una

somma prestabilita ed informare le rsa o le rsu dei motivi del licenziamento. Le rappresentanze

possono convocare entro 7 giorni la consultazione sindacale per cercare di ovviare all’eccedenza di

personale, almeno in parte. La consultazione deve concludersi entro 45 giorni a meno che il datore

non ne prolunghi i termini; un eventuale accordo gestirà i limiti dei licenziamenti. Se la

consultazione termini senza un accordo, le parti potranno chiedere una mediazione all’ufficio

provinciale del lavoro.

Se anche la seconda fase dovesse concludersi senza esito positivo, il datore potrebbe procedere ai

licenziamenti secondo i propri criteri.

20. Per quanto riguarda i criteri selettivi per operare le scelte dei lavoratori da licenziare, i

licenziamenti devono essere effettuati nel reparto dove ci sia stata la riduzione di personale. I criteri

selettivi sono innanzitutto forniti dai contratti collettivi e poi anche dagli accordi interconfederali.

Essi operano con una graduatoria che combina i criteri selettivi sociali e quelli aziendali. In

mancanza di questi, operano quelli legali delle ragioni tecniche, dell’anzianità di servizio e del

carico di famiglia.

Una volta definiti i lavoratori da licenziare, il datore procede ai singoli licenziamenti che, in quanto

atti di recesso sono individuali. Ciò che è collettivo è invece la procedura di consultazione.

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Esercitati i recessi, il datore deve comunicare all’ufficio regionale del lavoro la lista dei lavoratori

collocati in mobilità.

21. Anche per i licenziamenti individuali è concessa l’impugnazione, anche stragiudiziale, escluso

quello orale, totalmente inesistente. La legge 223/91 fa riferimento all’inefficacia anche di quello

orale; altri casi di inefficacia sono la mancanza della procedura di consultazione, e la violazione

dell’obbligo di comunicazione agli organi sindacali; la giurisprudenza sottolinea che dà luogo ad

inefficacia anche la mancata comunicazione, ai fini della mobilità.

La legge stabilisce l’annullabilità dei licenziamenti per violazione dei criteri selettivi; in pratica si

tratta anche in questo caso di inefficacia, perché la produzione degli effetti presuppone che essi

siano esercitati nei confronti dei lavoratori selezionati mediante i criteri selettivi.

Secondo l’art. 5 se i licenziamenti sono inefficaci per violazione delle consultazioni ecc…si applica

l’art. 18: in questo modo esso entra a far parte dei licenziamenti collettivi, indipendentemente dai

criteri numerici.

Nel caso di licenziamenti inefficaci per violazione dei criteri selettivi, al datore è possibile, previa

comunicazione agli organi sindacali, recedere dal rapporto con i lavoratori che sarebbero stati

licenziati se i criteri fossero stati applicati correttamente.

Nessuna disposizione è prevista nel caso di infondatezza delle ragioni dei singoli licenziamenti, che

il datore non ha l’obbligo di comunicare; il controllo giudiziario sarebbe stato sostituito da quello

sindacale della consultazione. Questa tesi non può essere condivisa, per contrasto con l’art. 24 cost.

che definisce il diritto di difesa giudiziaria; piuttosto la consultazione affermerebbe la fondatezza

delle cause.

Il controllo giudiziario non dovrebbe entrare nel merito delle cause di licenziamento, per evitare il

contrasto con il principio di iniziativa economica; ma in pratica un certo controllo del merito si

concretizza con l’accertamento della veridicità delle ragioni addotte. L’infondatezza delle ragioni

addotte comporta l’applicazione dell’art. 18.

Anche nelle ipotesi di licenziamento collettivo il petitum dei lavoratori non è l’invalidità dei

licenziamenti ma l’esercizio dei diritti inerenti il rapporto. Per cui l’onere della prova ricade sul

datore.

22. Una procedura di consultazione simile si ha anche per i rapporti privatizzati della p.a quando vi

sia un’eccedenza di personale di almeno 10 unità all’anno. Nel caso di meno unità o alla fine del

rapporto il lavoratore non ricollocabile viene posto in mobilità per un massimo di 24 mesi, che

comporta la retribuzione dell’80% dello stipendio. Alla fine del periodo il rapporto di ritiene estinto

se il lavoratore non è ricollocato.

Sezione 5 capitolo 13: La tutela dei diritti.

1. Il primo principio fondamentale del diritto del lavoro è il principio dell’ inderogabilità in peius.

Essa esplica i suoi effetti anche sui negozi dispositivi dei lavoratori, come le rinunce e le

transazioni; i diritti da queste derivanti devono essere patrimoniali e già acquisiti nella sfera del

prestatore. Hanno carattere patrimoniale i diritti che derivano dalla lesione di beni patrimoniali.,

venendo invece esclusi quelli derivanti dalla sfera personale del lavoratore. Non costituisce una vera

e propria rinuncia quella fatta riguardo ad un diritto patrimoniale che ha rilevanza solo per il futuro,

come una futura retribuzione. Costituisce invece rinuncia quella relativa ai diritti già maturati, come

gli arretrati.

1.1 L’art. 2113 riafferma l’invalidità delle transazioni o rinunce di diritti inderogabili; esso prevede

un’impugnativa incompatibile con la situazione di nullità assoluta o inesistenza. Questo articolo non

è una deroga alla regola della nullità dei negozi in contrasto con la norma imperativa. Si ci è chiesto

se tale invalidità sia indisponibilità oggettiva o soggettiva. 53

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• soggettiva: si intende l’incapacità del lavoratore, per lo stato di soggezione, delle proprie

capacità negoziali di rinunciare o transigere. Se si considera che questa incapacità non

termina con la fine del rapporto, si capisce che non è tale incapacità alla base dell’invalidità.

• oggettiva: è la diramazione dell’inderogabilità dei diritti derivanti dalla norma stessa.

L’indisponibilità soggettiva ha comunque qualche rilevanza. A proposito delle rinunce e delle

transazioni, e della loro impugnativa, essa deve avvenire entro 6 mesi, se esse sono effettuate nel

corso del rapporto; altrimenti il termine è il giorno delle transazioni stesse.

L’impugnativa può avvenire con qualunque atto che manifesti la volontà del prestatore stesso.

1.2 La rinuncia consiste nella remissione del debito da parte del prestatore nei confronti del datore

ed assume rilevanza al momento della sua comunicazione. La transazione consiste in reciproche

concessioni fra le parti. Nel momento della rinuncia deve esistere l’animus rinunciandi, cioè il

lavoratore deve avere la coscienza dei diritti ai quali rinuncia.

Per cui non è una rinuncia la dichiarazione con cui il prestatore accetta una somma di denaro a

tacitazione di tutti i diritti. L’art. 2113 può essere interpretato estensivamente, applicandolo a tutti i

negozi dispositivi.

2. I negozi dispositivi nei confronti dei terzi consistono nella cessione del credito retributivo, anche

per ottenere mutui, cui si collegano gli istituti del pignoramento e del sequestro conservativo. La

cessione è ammessa solo per:1) crediti alimentari, fino alla concorrenza di 1/3 al netto di ritenute; 2)

debiti verso lo Stato, aziende e imprese da cui il debitore dipende, derivanti dal rapporto d’impiego,

nel limite di 1/5 al netto di ritenute; 3) tributi verso Stato, province e comuni, nel limite di 1/5 al

netto di ritenute. Se concorrono più cause, non è possibile colpire una quota superiore ad 1/5 se

ricorrono le cause ai punti 2 e 3 ed una quota superiore alla metà se ricorre il punto 1. E’ questa la

ragione per cui a garanzia di crediti alimentari la misura del pignoramento e del sequestro

conservativo viene determinata dal giudice, anche oltre il limite del 5%.

I crediti retributivi, il TFR, il credito risarcitorio per licenziamento illegittimo etc sono garantiti dal

privilegio generale sugli immobili, in posizione prioritaria rispetto agli altri crediti. Non rientrano

nella procedura i crediti prededucibili verso l’amministrazione concorsuale, che sono acquisibili

prima, con l’esclusione della procedura concorsuale.

3. La prescrizione del diritto consiste nel non esercizio del diritto per il tempo stabilito. Nonostante

l’art. 2946 parli di estinzione, nella prescrizione si può vedere anche un’acquisizione, quella cioè di

far valere la prescrizione per opporsi all’esercizio del diritto dell’altra parte.

La prescrizione dei crediti retributivi, anche il trattamento di fine rapporto, è di 5 anni, e per farlo

valere occorre anche la notifica al convenuto. La prescrizione, secondo una sentenza costituzionale,

non decorre durante la durata del rapporto, in virtù della posizione di soggezione, per tutelare la

conservazione del rapporto di lavoro.

Per restringere il campo di applicazione di questa definizione, la corte ha definito come stato di

soggezione la paura dei licenziamenti, e quindi esteso il divieto di prescrizione solo a quei

lavoratori che si trovano in condizione di instabilità, come per esempio nel regime reale. La

definizione di crediti retributivi è interpretata estensivamente, lasciando ristretto quello dei non

retributivi, a cui non si riferisce la sentenza e che hanno prescrizione decennale. La prescrizione

presuntiva esiste per le sole obbligazioni pecuniarie e consiste in una presunzione di pagamento del

debitore. Essa è mista, per cui è ammessa la prova contraria per delazione di giuramento. Anche per

la prescrizione presuntiva si applica l’imprescrittibilità temporanea.

4. Gli strumenti di risoluzione stragiudiziaria dei rapporti di lavoro sono la conciliazione e

l’arbitrato. La prima consiste in una transazione proposta dalle parti ed approvata dal conciliatore,

che dà solo un proprio consiglio, mentre la decisione dell’arbitro, cioè il lodo, è stabilita dopo la

fase del contraddittorio e stabilisce quale delle due parti ha ragione. L’arbitrato può essere rituale e

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti di Diritto del lavoro del manuale Mazziotti) riguardanti nozioni di diritto del lavoro sindacale e della previdenza con i seguenti argomenti trattati: funzioni e classificazioni del diritto del lavoro, il lavoro nella Costituzione e nelle norme europee, le fonti, l’organizzazione sindacale, partecipazione aziendale e pubblica, contratti collettivi, sciopero, serrata e condotta antisindacale.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Salerno - Unisa
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Diritto del lavoro e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Salerno - Unisa o del prof Vaccaro Maria Josè.

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