La scia e tutela del terzo, giurisprudenza collegata, diritto amministrativo

Il termine “liberalizzazione” si distingue anche da quello di “deregolazione”.

La “deregolazione” insiste sul quadro regolatorio (standard di regolazione o

standard di disciplina pubblicistica), cioè, sull’ insieme delle regole che

disciplinano lo svolgimento dell’attività economica e comporta la riduzione

delle regole sullo svolgimento di quell’attività. Il venir meno del potere

autorizzotorio (in quanto sostituito dalla scia) non comporta necessariamente

anche una deregolazione di quelle attività economiche. Si osserva che,

poiché la regolazione di quelle attività economiche, anche quelle

liberalizzate, trova e mantiene la sua ragion d’essere nella tutela di interessi

pubblici, l’attività liberalizzata, rimane, comunque, soggetta ad una

disciplina pubblicistica ; sol che l’amministrazione, in caso di attività

liberamente intrapresa, non scompare, ma si ricolloca, cioè, si riposiziona a

valle di quell’attività che è già in atto (fenomeno della ricollocazione

dell’amministrazione). In sintesi, non si tratta più di un potere amministrativo

ex ante (nella specie, autorizzazione), ma di un potere amministrativo ex post

(nella specie, controllo e vigilanza)che si appunta su un’attività in itinere e

mai su una autorizzazione (pressoché inesistente perché mai rilasciata).

In ordine alle situazioni giuridiche soggettive configurabili nel modello

silenzio-significativo e nel modello scia, si può osservare che nel modello

della scia, l’interessato - colui che presenta la scia ed è legittimato a

intraprendere contestualmente l’attività - è titolare di un diritto soggettivo

pieno e perfetto attribuitogli direttamente dalla legge; a fronte dell’eventuale

2

esercizio dei poteri di verifica o di controllo ex post che spettano

all’amministrazione (poteri ablatori o inibitori personali), egli è titolare di un

interesse legittimo oppositivo. Invece, nel modello del silenzio-assenso,

quando l’interessato presenta una domanda o istanza che funge da atto di

iniziativa procedimentale, egli è titolare di un interesse legittimo pretensivo; a

fronte dell’eventuale potere di annullamento d’ufficio da parte

dell’amministrazione, l’interessato è titolare di un interesse legittimo

oppositivo qualificabile come interesse alla conservazione di un

provvedimento di primo grado a lui favorevole, cioè, il titolo abitativo tacito.

Negli ultimi anni la scia è stata costruita come scia a legittimazione

immediata: la legge stabilisce che con la presentazione della scia,

l’interessato è legittimato a intraprendere immediatamente l’attività, cioè, vi

è una perfetta contestualità tra la presentazione della scia e l’avvio

dell’attività. Invece, in passato, la scia era costruita come scia a

legittimazione differita:infatti, presentata la scia, la legge imponeva di

attendere 30 giorni, decorsi i quali, l’interessato poteva intraprendere

l’attività. La scia a legittimazione differita è stata fino al 2011 spesso confusa

con il silenzio-assenso: la mancata inibizione dell’avvio dell’attività nei 30

giorni successivi alla presentazione della segnalazione generava un assenso

tacito da parte dell’amministrazione in base al quale la scia veniva

considerata “assentita”, cioè,si riteneva che l’amministrazione avesse

“accolto” la domanda insita nella scia. Questa posizione è stata superata a

partire dalla sentenza del CdS riunito in adunanza plenaria (2011). Tale

sentenza, in ordine alla natura giuridica della scia, ha definitivamente chiarito

che la scia è “atto soggettivamente e oggettivamente privato”: è atto

soggettivamente privato perché il privato ne é l’autore e la amministrazione

ne é destinataria; è atto oggettivamente privato perché il privato non sta

svolgendo alcuna funzione pubblica. A tal proposito, in riferimento

all’esercizio da parte del privato di funzioni pubbliche, è invalsa in dottrina la

formula “autoamministrazione” che troverebbe fondamento normativo

nell’articolo 19. Tuttavia, tale tesi è da ritenersi erronea perché, innanzitutto,

per l’esercizio di funzioni pubbliche da parte del privato è necessaria

3

l’interpositio legislatoris che non è ravvisabile nel contenuto dell’art. 19;

inoltre, è attività amministrativa soltanto quella imputata all’amministrazione

e postuma rispetto alla presentazione della scia. In conclusione, sarebbe più

corretto parlare, per l’appunto, di “autoresponsabilità” e non di

“autoamministrazione”. Tuttavia, ora non soltanto la plenaria del 2011 non

tollera più quella contaminazione (o , come affermato in dottrina, quello

“snaturamento”) della scia con il silenzio-assenso in passato molto ricorrente.

Anche il legislatore, dopo la pronuncia della plenaria, ha introdotto

nell’articolo 19 il comma 6 ter che espressamente stabilisce che la scia non

costituisce provvedimento tacito e, quindi, non è direttamente impugnabile. A

ben vedere, la scia non solo non costituisce provvedimento tacito, ma, ancor

prima, nemmeno genera (prelude a) un provvedimento tacito: in definitiva,la

scia è altro dal provvedimento - espresso o tacito -.

In caso di attività economica liberalizzata, il regime autorizzatorio viene meno

a monte; tuttavia, a valle resta un regime amministrativo dell’attività a

presidio degli interessi pubblici. Tale regime amministrativo potrà essere

invocato dal terzo a tutela della propria sfera giuridica rispetto a colui che ha

avviato l’attività. In base alla teoria generale del diritto, sul piano del diritto

sostanziale, si distingue “l’interessato” e il “controinteressato”. Per

“interessato” si intende colui che presenta la scia e che avvia l’attività: egli è

titolare del diritto soggettivo pieno e perfetto all’intrapresa dell’attività

mediante presentazione della scia. Per “controinteressato sostanziale” si

intende colui che riceve un pregiudizio dell’avvio dell’altrui attività: in materia

edilizia, il terzo-controinteressato sostanziale è sempre identificato attraverso

il criterio della vicinitas, cioè, il titolare di un interesse differenziato e

qualificato che rischia di subire un pregiudizio dall’altrui attività. Nell’ambito

del giudizio questi ruoli si invertono: infatti, colui che è terzo-

controinteressato sostanziale diviene ricorrente; colui che è interessato sul

piano sostanziale diventa controinteressato nel giudizio. Allora, è possibile

distinguere il terzo dall’autorizzazione e il terzo dalla scia: se l’attività è

ancora sottoposta al regime autorizzatorio, si riconoscerà un terzo rispetto

all’autorizzazione; invece, se l’attività è stata liberalizzata, si riconoscerà un

4

terzo rispetto alla scia.

In tema di tutela del terzo-contro interessato sostanziale, secondo la plenaria

2011, a fronte della presentazione di una scia da parte dell’interessato, il

mancato esercizio dei poteri inibitori entro un breve termine configura un

silenzio-diniego. Il terzo-controinteressato sostanziale si tutelerebbe

impugnando il provvedimento di diniego tacito di inibizione domandandone

l’annullamento e, contestualmente, proponendo azione di adempimento ai

sensi dell’articolo 34 co 1 lett c cpa, cioè, proponendo azione di condanna a

che l’amministrazione eserciti i poteri inibitori precedentemente omessi,

ovvero, proponendo azione di condanna a che la amministrazione si produca

in un provvedimento inibitorio dell’attività avviata (cumulo di domande). Sul

punto il legislatore ha dimostrato di muoversi in aperta polemica con quella

plenaria introducendo nell’articolo 19 l 241 del 1990 il comma 6 ter il quale

stabilisce che il terzo-controinteressato sostanziale”può sollecitare l’esercizio

delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, può,

esclusivamente, ricorrere avverso il silenzio ai sensi dell’articolo 31 cpa”.

Così, la possibilità di tutela da parte del terzo-controinteressato sostanziale

risiede esclusivamente nell’azione contro l’inerzia dell’amministrazione a

seguito del mancato esercizio delle “verifiche” ad essa spettanti e

previamente sollecitate.

Stante l’infelice formula utilizzata dal legislatore, ci si è interrogati su cosa

debba intendersi per “verifiche spettanti all’amministrazione”di cui

all’articolo 19 co 6 ter. Le “verifiche” possono astrattamente riferirsi al solo

potere di cui all’articolo 19 co 3, o al solo potere di cui all’articolo 19 co 4, o

ad entrambi poteri, alternativamente o cumulativamente considerati, a

seconda di come è stata formulata la sollecitazione del terzo. L’articolo 19 co

3 descrive un potere inibitorio-repressivo: inibitorio perché si traduce nel

“divieto di prosecuzione dell’attività”, cioè, non è più il potere inibitorio di

avviare l’attività – poiché la scia è divenuta a legittimazione immediata , ma

è il divieto di proseguire l’attività poiché è presupposto che l’attività sia già

stata avviata; repressivo perché, oltre a vietare la prosecuzione dell’attività,

5

tale potere consiste nell’ordinare la rimozione degli eventuali effetti dannosi

di essa. Tale potere inibitorio-repressivo è dovuto nell’an e vincolato nei suoi

esiti in quanto l’inibizione e la repressione si impongono”in caso di accertata

carenza dei requisiti e dei presupposti di legge”; inoltre, il provvedimento

inibitorio-repressivo mutua il suo connotato vincolato dalla ipotetica

autorizzazione che è sostituita dalla scia: se esistesse una autorizzazione (art.

19 co 1 : “l’autorizzazione è costituita da una segnalazione”), il suo rilascio

dipenderebbe esclusivamente dall’ “accertamento dei requisiti e presupposti

richiesti dalla legge”, cioè, si tratterebbe di una autorizzazione rilasciata sulla

base dell’esistenza di tutti i presupposti e requisiti previsti dalla legge. Tale

potere inibitorio-repressivo è soggetto a un breve termine di decadenza pari a

60 giorni già decorrenti dal ricevimento della scia: co