Diritto Amministrativo - La Legge 241/1990

Il procedimento amministrativo, i vari tipi di provvedimenti della PA e il sistema dei controlli interni

Appunti di diritto amministrativo

Prof. Garrone, A.A. 2004-2005

Trascrittrice: Luisa Agliassa

Il procedimento amministrativo: la legge 241/90

La legge 241/1990 impone il rispetto dell'iter procedimentale, nella convinzione che ciò assicuri la legittimità dell'attività amministrativa, diminuendone nel contempo la discrezionalità; infatti, è una legge generale che impone principi procedurali da rispettare sempre, indipendentemente dal tipo di atto. In ciò è diverso dalla Germania che detta un modello astratto di procedimento, uguale per ogni atto.

Esistono tuttavia leggi speciali che disciplinano in modo particolare alcuni provvedimenti (Es: Testo unico normativo sull’espropriazione, piani urbanistici), derogando alla legge generale.

I principi generali derivano in parte dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (motivazione, termine), mentre altri sono innovativi (trasparenza e partecipazione; economicità ed efficacia, diversamente dal precedente principio dell'arcana imperii, per cui l'attività istruttoria era segreta); altri ancora si sono ampliati o dalla loro natura di principi speciali si sono generalizzati.

Scopi della legge

• Prevalenza della pubblicità dell'atto: Lo scopo è consentire il controllo democratico, ad esempio col diritto di accesso e la partecipazione. Il Consiglio di Stato aveva previsto l'obbligo di motivazione solo per atti sfavorevoli, allo scopo di permetterne l'impugnazione. Oggi la 241 estende l'obbligo di motivare a tutti gli atti del procedimento, anche se endoprocedimentali o vincolati; in quest'ultimo caso, lo scopo è garantire il principio di trasparenza e legittimità, a prescindere dalla lesione di un soggetto.
• Cambiamento del rapporto cittadino/ente: Sono in discussione revisioni di alcuni articoli del testo della 241; ad esempio, il principio di legalità è parificato a tutti gli altri: in questo caso prolificheranno gli atti illegittimi. Secondariamente, se la legge non dispone diversamente, tutta l'attività della PA sarà disciplinata dal diritto privato. Inoltre, il vizio di illegittimità dell'atto non porterà al suo annullamento, se il nuovo atto comunque non sarebbe diverso. Si va da un'amministrazione di garanzia ad una di risultato.

Articolo 3: motivazione

Tutti gli atti vanno motivati, tranne i regolamenti (discendono da leggi non motivate; la motivazione è pur sempre l'oggetto del regolamento; inoltre la motivazione ha senso per il singolo atto) e gli atti amministrativi generali (piani e programmi). La motivazione degli atti vincolati favorisce il controllo diffuso: risponde alla domanda se la PA ha operato conformemente alla legge. Si può motivare rinviando o allegando al parere conforme, ma va indicato nel provvedimento e deve dire dove il parere è disponibile. Se l'atto è difforme dal parere, non sarà richiamato né allegato.

Dovere di concludere il procedimento con provvedimento espresso

In passato, si riteneva che, in seguito alla domanda (d'istanza o d'ufficio), la PA avesse solo l'obbligo di attivarsi prendendo in esame la richiesta, ma non necessariamente di provvedere. Il silenzio era considerato inadempimento e non rifiuto. Oggi, l'inerzia subisce una sanzione, poiché, non esistendo un atto, si nega tutela al cittadino. Il problema è stato dapprima risolto in via giurisprudenziale dal Consiglio di Stato, nel caso di silenzio inadempimento su ricorso gerarchico: se la PA non provvedeva entro 120 giorni, il cittadino poteva diffidare la PA; dopo 60 giorni dalla diffida si intendeva rifiutato. Ebbene, questo rifiuto era considerato, per fictio iuris, un atto, e come tale, impugnabile. Tale disciplina fu estesa al silenzio su qualsiasi atto.

Nel 1971 le leggi sul TAR e sul ricorso amministrativo fanno cadere il principio della definitività dell'atto (nel senso che il cittadino non è più tenuto a presentare ricorso amministrativo, e può agire direttamente per via giurisdizionale), e riformano il ricorso giurisdizionale (un solo grado di ricorso all'organo immediatamente superiore; decorsi 90 giorni e non 120 si intende rifiutato; non c'è bisogno di diffida).

Per quanto riguarda il silenzio su domande di provvedimento, il termine è di 60 giorni dalla domanda; c'è ancora bisogno della diffida (30 giorni). Penalmente si configura il reato di omissione in atti d'ufficio: la diffida garantisce che in caso di causa penale si configuri il dolo.

Nel 1978 cambia tutto: il Consiglio di Stato con sentenza sul silenzio su ricorso gerarchico afferma che il silenzio è rigetto (valore confermativo del silenzio). Sul silenzio su domanda sostiene che la PA perde il potere di decidere.

Nel 1989 nuova tendenza con ritorno alle origini: non c'è più cessazione della materia del contendere sul silenzio; la PA può provvedere; pone a carico del cittadino l'onere di presentare nuovo ricorso (oggi solo integrato).

Nella 205/00 se la PA è inadempiente e formatosi il silenzio rigetto, impugno; il GA ordina alla PA di provvedere; in caso contrario nomina un commissario (che è organo ausiliario del giudice solo nelle sentenze passate in giudicato: negli altri casi è organo della PA, anche contro gli atti del commissario si può procedere).

Il silenzio su domanda di provvedimento ha rilevanza giuridica positiva o negativa; significa cioè accettazione o negazione. Nella legge 241 sono specificati alcuni casi agli articoli 19 e 20 (come la DIA). Se non c'è discrezionalità, ad esempio, silenzio: assenso; se c'è: termine per effettuare controlli. Il silenzio è comunque contro il cittadino che rimane nell'incertezza, soprattutto il terzo: se l'assenso è illegittimo o contrario all'interesse del terzo, egli cosa impugna?

La partecipazione

La partecipazione riguarda soprattutto gli interessi pretensivi, e soprattutto quelle associazioni non legittimate a ricorrere per carenza di interesse personale e individuale; ciò però aggrava il procedimento.

L'art.7 legge 241/90 generalizza l'istituto della partecipazione, estendendo il contraddittorio diretto con la PA a tutti i provvedimenti, anche su istanza di parte, a seguito di autotutela o vincolati (in tal caso come ausilio per meglio individuare i fatti e i presupposti da accertare e da valutare per l'emanazione del provvedimento: tuttavia si potrebbe ravvisare un aggravamento del procedimento). Rimangono esclusi dalla partecipazione (e dalla comunicazione di avvio del procedimento) gli atti normativi, amministrativi generali, di programmazione, pianificazione e tributari, in quanto rivolti ad una pluralità indistinta di soggetti (art.13 legge 241/90), nonché quelli previsti dalla legge 82/91 sulla protezione dei collaboratori di giustizia e sul cambiamento delle loro generalità (d.lgs. 119/93).

La dottrina ha inoltre individuato dei procedimenti cd riservati, per i quali, non essendo consentito l'accesso, non sarebbe consentita la partecipazione, e per i quali la comunicazione di avvio si rivelerebbe inutile e persino dannosa: dai procedimenti di PS a quelli coperti da segreto di Stato, segreto istruttorio, difesa, ordine pubblico, politica monetaria e valutaria. Posto che l'esclusione dalla partecipazione deve essere effettuata dalla legge, si può comunque ritenere che la tutela di tali interessi costituisca effettivamente un limite.

Una deroga al dovere di comunicare l'avvio del procedimento è posta nei casi in cui il provvedimento debba essere adottato urgentemente, causa un pregiudizio grave agli interessi pubblici. Tali casi devono essere rigorosamente motivati (es. occupazioni d'urgenza, sospensione di lavori, ingiunzioni di demolizione, provvedimenti vincolati). Tali ragioni d'urgenza non devono dipendere da negligenza pregressa della PA o da suo artificio. La natura dell'istituto è di collaborazione finalizzata alla miglior cura dell'interesse pubblico, e non di contitolarità del potere amministrativo, che rimane in capo alla PA.

La PA può comunque adottare soluzioni in accoglimento di proposte o osservazioni presentate a norma dell'art.10 legge 241/90. La partecipazione si concretizza con la possibilità per gli interessati di prendere visione degli atti del procedimento, nonché di presentare documenti e memorie scritte, che la PA ha il dovere di esaminare qualora pertinenti al procedimento (art.10 legge 241/90). La partecipazione è soprattutto documentale, ma non è esclusa la partecipazione “fisica” degli interessati (si pensi alle conferenze di servizi).

La rinuncia da parte dell'interessato a partecipare al procedimento gli pregiudica la possibilità di impugnare le violazioni sul contraddittorio nonché il compimento di atti cautelari precedenti alla comunicazione. Tale istituto, per la sua attuazione, necessita di invio scritto di comunicazione di avvio di procedimento ai soggetti di cui all'art.7 legge 241/90, individuati dalla dottrina come parti “necessarie” del procedimento, ovvero gli interessati, i cointeressati e i controinteressati. Sono coloro nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti, i soggetti che per legge debbono intervenire, nonché a coloro, individuati o individuabili, nei confronti dei quali il provvedimento può recare pregiudizio. Sono perciò tutti coloro che sarebbero legittimati a impugnare l'atto.

La loro individuazione va effettuata secondo i principi del processo amministrativo: si parla infatti di intervento secondario adesivo ad adunandum o ad opponendum; sono titolari di situazioni soggettive che non emergono dal ricorso principale, ma possono trarne vantaggio. Non possono introdurre nuovi elementi e, in caso di ricorso, hanno posizione accessoria senza diritto di azione o eccezione. La loro convocazione non è un vizio del procedimento.

È in dubbio se la comunicazione di avvio debba essere fatta anche a colui che ha attivato la PA: si può ritenere che la comunicazione gli confermi l'avvio del procedimento. Si ritiene infine che la comunicazione non sia necessaria nei confronti di coloro che siano stati diffidati dalla PA, se la diffida contiene tutti gli elementi necessari a consentire la partecipazione. Possono intervenire inoltre (ex art.9 legge 241/90, individuate dalla dottrina come parti eventuali) i portatori di interesse pubblici, privati e i portatori di interessi diffusi costituiti in comitati o associazioni: per questi non è necessario siano individuati o individuabili, né comunicare a loro l'avvio del procedimento (potrebbe si configurarsi un aggravamento del procedimento). Tuttavia, essi possono partecipare al procedimento con memorie e documenti, prendere visione degli atti.

La comunicazione di avvio può essere differita qualora la PA adotti provvedimenti cautelari, posti cioè a garanzia del contenuto del provvedimento finale e quindi degli stessi cittadini (specie in materia di ambiente e di urbanistica). Tutti coloro che direttamente o indirettamente possono trarre vantaggio o svantaggio possono partecipare, anche se la PA non ha l'obbligo di informare dell'avvio del procedimento; l'eventuale partecipazione non è ammessa se favorevole alla PA, mentre sì se favorevole al privato. Interessa di norma i procedimenti ambientali (interessi adespoti). A volte è la legge stessa che ammette al ricorso determinati soggetti, risolvendo il problema, che è soprattutto giurisdizionale.

Gli Statuti degli Enti locali possono inoltre ampliare il numero dei soggetti che possono partecipare. La comunicazione è compito del responsabile del procedimento (obbligo di comunicare con modello conforme a quanto previsto dalla legge: notifica, ufficiale giudiziario, raccomandata, messo comunale: se il numero dei soggetti interessati è alto, si possono utilizzare modalità differenti) che indichi quali sono i soggetti coinvolti, la PA competente, l'ufficio in cui si può prendere visione degli atti completo di numeri telefonici e orari, l'oggetto del procedimento, il nome del responsabile del procedimento, la data di inizio e termine del procedimento. La legge non stabilisce un termine entro il quale effettuare tale comunicazione, ma deve essere effettuata senza ritardo e in tempi utili e ragionevoli, e non stabilisce nemmeno le modalità della comunicazione: tuttavia, dato che la mancata comunicazione è vizio del provvedimento finale, in genere ci si assicura dell'avvenuta comunicazione e della data.

Il complesso di facoltà attribuite al privato, attinenti alla partecipazione al provvedimento sono riassunti col nome di interessi procedimentali. La loro lesione attiene al comportamento della PA, ed è individuabile soprattutto alla mancata o irregolare comunicazione dell'avvio del procedimento, che da luogo a vizio procedimentale, con possibilità che il provvedimento finale emanato sia illegittimo. Tale contestazione può essere fatta valere solo dai soggetti che dovevano essere informati (ex art.8 legge 241/90): ne consegue che la mancata comunicazione alle parti eventuali non è un vizio del procedimento. Altra possibile lesione di interesse procedimentale è il mancato esame delle memorie e dei documenti presentati: in tal caso però non è detto che l'annullamento del provvedimento possa portare ad una diversa valutazione da parte della PA. Il dies a quo decorre dalla data dell'inizio del procedimento.

Il responsabile del procedimento

L'art.4 legge 241/90 stabilisce che per ciascun tipo di procedimento l'amministrazione individui l'unità organizzativa dell'attività istruttoria e del provvedimento finale, rendendo pubbliche tali disposizioni. Per la legge (ex art.5 legge 241/90) il responsabile è colui che dirige l'unità amministrativa (individuato dalla PA all'interno di ogni singola unità, in genere con regolamento). Come tale egli può, con proprio atto, assegnare tale compito ad altri; in tal caso il nominativo del responsabile dell'istruttoria deve essere comunicato ai soggetti di cui all'art. 7 e, a richiesta, a chiunque vi abbia interesse. Deve esserci fiducia perché con l’esterno si rapporta solo l’organo. La scelta dovrebbe essere fatta per separare istruttoria e decisione, anche se numerosi regolamenti hanno fatto coincidere le due figure. Non c'è obbligo di requisiti per la scelta del responsabile, che può anche essere un dipendente non dirigente (quindi non competente ad emettere il provvedimento finale), ma dovrebbe essere almeno un settimo livello poiché è espressione di autonomia; comunque disciplina il regolamento. La qualifica giuridica di livello non rileva.

Ai fini istruttori, valuta le condizioni di ammissibilità, di legittimità e i presupposti rilevanti per il provvedimento da emanare, esercitando attività di impulso, coordinamento dell'istruttoria, guida al procedimento, informazione. Per fare ciò, il responsabile può chiedere, anche a dirigenti di livello superiore, atti, documenti, accertamenti ed ispezioni, pareri, indire conferenze di servizi (interne: per le esterne ci vuole l'organo), chiedere esibizione di documenti, rettifiche, senza il permesso del dirigente. È punto di riferimento per i privati (essenziale il suo ruolo nella comunicazione dell'avvio del procedimento), e come soggetto nella fase della partecipazione (comunicazioni, pubblicazioni, notificazioni), anche con riferimento alla richiesta di accesso agli atti. Egli deve compiere l'istruttoria e può proporre la decisione del provvedimento. La sua individuazione infine non comporta l'automatico accollo di responsabilità civili, penali e disciplinari: ogni unità amministrativa o organo rimane responsabile dell'atto endoprocedimentale che ha emanato, rimanendo in capo al responsabile la responsabilità per i suoi compiti specifici sopra ricordati.

Fasi del procedimento: tripartizione del Sandulli

Fase di iniziativa: Istanza di parte o d'ufficio (ex art.2 legge 241/90). Il Sandulli distingue tra istanza (del privato); richiesta (da parte di un'altra PA); proposta. Segue il dovere di procedere: la PA nel caso in cui la documentazione presentata sia erronea o incompleta e sanabile, deve chiedere rettifica prima di rigettare l'istanza dei privati (ex art.6 legge 241/90). Altrimenti si configura come mera denuncia, che non obbliga a procedere.

Dovere di concludere il procedimento: Nel termine stabilito dalla legge (30 giorni di norma, ex art.2 legge 241/90) o dal regolamento, decorrente comunque dal ricevimento della domanda, con provvedimento espresso. Il termine può non essere rispettato: la stessa legge 241 prevede che i pareri obbligatori (ex art.16 legge 241/90) siano resi entro 45 giorni; l'armonizzazione è stata raggiunta con la sospensione del termine. Il silenzio inadempimento può essere impugnato dal cittadino; il semplice ritardo può essere causa di un illecito disciplinare per il dipendente e di responsabilità civile per la PA. Gli atti amministrativi sono sottoposti alla regola "tempus regit actum", anche con riguardo agli atti endo-procedimentali.

Fase istruttoria: Accertamento dei fatti e dei presupposti, acquisizione e valutazione delle prove disponibili. L'attività istruttoria è finalizzata a raccogliere tutti gli elementi necessari per l'emissione del provvedimento finale.