Riassunto esame Istituzioni di Diritto Pubblico, prof. Forte, libro consigliato Corso di Diritto Pubblico di Barbera e Fusaro

L'ordinamento giuridico e il diritto costituzionale

Qualunque organizzazione sociale costituisce un ordinamento giuridico; un’organizzazione per essere tale ha bisogno di regole; tali regole costituiscono il diritto di una data organizzazione, ovvero formano un ordinamento giuridico (insieme delle norme giuridiche di un gruppo sociale). Il diritto si differenzia dal comando morale o religioso perché le regole etiche o i precetti religiosi sono volti a perseguire la perfezione individuale o un progetto trascendente, mentre le regole giuridiche tendono a regolare i rapporti fra i soggetti di un’organizzazione sociale e a tutelare i beni comuni.

Diritto

Indica in genere un insieme di norme (contenute in un testo ufficiale) applicate imparzialmente dai giudici dello stato a singole controversie con lo scopo di mantenere la pace sociale; il rispetto delle decisioni (sentenze) dei giudici è garantito dalla minaccia dell'uso della forza da parte dello stato. Il diritto è una tecnica d'organizzazione sociale.

Teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici

Ogni organizzazione produce diritto ed è essa stessa prodotta dal diritto; il diritto non è monopolio di alcuna organizzazione, ma inerisce a qualunque organizzazione: da qui la cosiddetta teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici.

Diritto e organizzazione sociale

Per quanto riguarda il rapporto tra diritto e organizzazione sociale vi sono diverse teorie:

• Teorie normativistiche (Kelsen: Dottrine pura del diritto): sono le regole a costituire l’organizzazione sociale, prima massa amorfa (Hobbes): “una società ha un ordinamento”. La dottrina di Kelsen si basa sulla concezione del diritto come norma, ossia come "dover essere" che va nettamente separato dai fondamenti teoretici della realtà. Ogni norma può essere ricondotta a un'altra norma di ordine superiore che la convalida, fino a giungere alla "norma fondamentale", criterio finale di validità dell'ordinamento. Una sentenza giudiziaria, ad esempio, è convalidata dalla norma che conferisce al giudice il potere di produrre diritto, mentre la legislazione è convalidata dalla costituzione.
• Teorie istituzionaliste (Romano, Hauriou): è l’organizzazione sociale a porre le regole ed a muoverle “come pedine in una scacchiera” (Romano), nei paesi sia di common law (di origine anglosassone, in cui la base del diritto è formata da regole e principi elaborati dai giudici attraverso le sentenze), che di civil law: “una società organizzata è un ordinamento”.

La teoria del diritto naturale

Una delle concezioni più risalenti del diritto è la teoria del diritto naturale o giusnaturalismo. Questa teoria postula l’esistenza di un insieme di principi della natura umana, eterni e immutabili, da cui deriva di diritto naturale. Il diritto positivo, ossia il diritto effettivamente vigente in una società, è soltanto la traduzione in norme dei principi universali del diritto naturale. Il legislatore segue un metodo deduttivo per elaborare le norme particolari da quelle universali.

Il diritto come sistema

Ogni ordinamento è un sistema in quanto le varie norme e i vari settori del diritto non sono solo parti di un tutto, ma un insieme di elementi, ciascuno con una propria funzione, coordinata con la funzione degli altri: “L’insieme di più elementi - imperativi, consuetudini, fatti normativi - accomunati dal fatto di essere tutti espressione di una determinata organizzazione sociale e coordinati fra loro secondo criteri sistematici”.

Ogni ordinamento è un sistema:

• Completo: non ammette vuoti normativi. “L’ordinamento predispone determinati rimedi per colmare lacune o vuoti normativi, ossia casi concreti non previsti dal diritto positivo, e permette all’interprete di rinvenire la norma giuridica applicabile al caso”.
• Coerente: non ammette contraddizione fra norme. “L’ordinamento non tollera contraddizioni tra le parti che lo compongono e prevede criteri e meccanismi per risolvere i contrasti tra disposizioni normative stabilite in tempi diversi o incidenti nella stessa materia, consentendone all’interprete di sciogliere le antinomie e di individuare la norma che deve essere applicata in concreto.”
• Ordinato: ha un principio coordinatore che ne assicura l’unità. “Tutte le norme dell’ordinamento possono farsi risalire, in ultimo, al potere costituente, cioè al momento fondamentale dell’ordinamento stesso e all’atto che con esso viene posto, la Costituzione”.

L'interpretazione del diritto

• Interpretazione letterale o testuale (quella che emerge dalle parole di un testo scritto)
• Interpretazione logico-sistematica, in modo da inserire la norma in modo coerente nell’ordinamento giuridico (riguarda la connessione fra le parole e il contesto considerato quale “sistema”).

Distinzione fra disposizione e norma

La disposizione è una mera formulazione linguistica, suscettibile a diverse interpretazioni. Le norme sono il risultato dell’interpretazione:

• Operate da coloro che sono chiamati ad applicare le disposizioni (amministratori o giudici).
• Sulla base di diversi criteri (letterale, logico-sistematico, storico-comparativo).

Ordinamento costituzionale

L’ordinamento può costituire un sistema solo se la sua unità e coerenza sono assicurate da un insieme di principi e valori ispiratori. Unità e coerenza sono quindi garantite dal progetto fondante che è la costituzione. (documento che raccoglie le norme fondanti che il gruppo sociale si è dato). La costituzione può essere scritta o non scritta, e, se scritta, può essere rigida o flessibile.

• Rigida: costituzione che si può modificare solo con procedimento di revisione aggravato (approvazione della modifica per due volte di entrambe le camere, e la seconda delibera deve essere approvata con almeno la maggioranza assoluta). Per legge di revisione costituzionale si intende una legge che incide sul testo costituzionale, modificandolo, sostituendo o abrogando le disposizioni in esso contenute. La revisione può essere anche totale.
• Flessibile: costituzione che può essere modificata o cui si può derogare con legge ordinaria.

Non si può dire che ogni ordinamento ha sempre avuto una costituzione, ma è vero che ogni ordinamento statale ha sempre avuto un proprio diritto costituzionale. Il diritto costituzionale rappresenta quel ramo del diritto pubblico che studia i principi e le norme fondamentali della vita dello stato, dei cittadini e di tutti gli altri soggetti della comunità.

• Ordinamento costituzionale: Complesso delle norme fondamentali, scritte e non scritte, che danno forma a ciascun ordinamento e che rappresentano, per così dire, il codice genetico che determina l’identità dell’ordinamento giuridico stesso.
• Costituzione: è la carta entrata in vigore il 1 gennaio 1948.

Inoltre, l’ordinamento costituzionale di un paese non si identifica con le sole norme formalmente costituzionali e le norme di una costituzione non esauriscono i contenuti di un ordinamento costituzionale. Organi costituzionali: gli organi e i soggetti costituzionali concorrono a delineare l’aspetto del nostro ordinamento costituzionale. Gli organi sono: il Parlamento, il Governo, il Presidente della Repubblica, la Corte Costituzionale; mentre i soggetti sono: le Regioni, le Province ed i Comuni.

Per le dottrine normativiste l’ordinamento è costituito dal complesso delle norme vigenti in un determinato territorio. Nelle norme vigenti sono comprese sia le norme scritte, sia le norme non scritte. I normativisti tendono ad identificare la costituzione con il documento costituzionale. Vedono nel diritto un sistema di tipo piramidale che al vertice ha una norma suprema “presupposta non posta”, si tratta di una norma generale sulla produzione del diritto in base alla quale si costruisce l’intero ordinamento.

Per le dottrine istituzionaliste invece, un ordinamento non coincide con un complesso di prescrizioni normative. Secondo questa corrente, le prescrizioni normative nascono da una determinata organizzazione sociale e non viceversa. In altre parole, le norme sono il prodotto di fatti normativi, intervenuti in un certo momento della storia: l’instaurazione di un nuovo ordinamento, una rivoluzione, l’affermarsi di una consuetudine.

Costituzione materiale e formale

La distinzione tra costituzione in senso formale e costituzione in senso materiale si deve a Costantino Moscati, noto costituzionalista italiano. Per Moscati la costituzione in senso materiale consiste nei fini e nei valori su cui convergono le forze politiche prevalenti. La costituzione in senso formale è il documento in cui tali principi e tali valori sono raccolti. Questo documento è il sostegno dell’intero ordinamento giuridico.

• Diritto pubblico: è l’insieme delle norme che hanno per oggetto l’organizzazione dello Stato, di tutti i suoi organi, degli enti politici e dei rapporti tra tali organi e i privati.
• Diritto privato: è l’insieme delle norme che regolano i rapporti tra i privati.

Lo stato

Dal sistema feudale caratterizzato da:

• Diritto di proprietà su cose e persone.
• Dispersione del potere.

Si passa allo stato moderno (trattato di Westfalia, 1648 = Pace di Vestfalia, Trattato di pace, siglato il 24 ottobre del 1648, che sancì la fine della guerra dei Trent'anni e stabilì un nuovo equilibrio politico-religioso in Europa.)

Gli stati moderni si affermano allorché in varie parti dell’Europa alcuni ordinamenti conquistano progressivamente autonomia e identità. Tale processo si svolge in una duplice direzione:

• Autonomia esterna rispetto agli ordinamenti universali del sacro Romano Impero e del Papato.
• Supremazia interna nei confronti degli ordinamenti particolari, feudali corporativi e municipali.

Lo stato è caratterizzato da:

• Politicità: l’ordinamento statale ha come fine la cura di tutti gli interessi generali che riguardano una determinata collettività stanziata su un determinato territorio.
• Sovranità: vale a dire la sua supremazia rispetto ad ogni altro potere costituito al proprio interno e la sua indipendenza rispetto a poteri esterni.
• Monopolio della forza legittima: è in grado di agire senza resistenze al proprio interno e senza interferenze dall’esterno.

L’esercizio di poteri sovrani sul proprio territorio incontra dei limiti:

• Limiti di fatto derivanti dai processi di globalizzazione che rendono difficile il controllo delle informazioni e la circolazione dei capitali e delle risorse.
• Limiti giuridici derivanti dall’ordinamento internazionale che, in seguito al Secondo conflitto mondiale, è orientato alla protezione dei diritti umani.

Si ha quindi uno stato quando una popolazione si sottopone ad un potere politico per dare vita ad un ordinamento in grado di soddisfare i suoi interessi generali. In questo modo una popolazione diviene un popolo, ovvero un insieme di persone legate dal fatto di condividere tutte un’uguale cittadinanza (uguale diritti e doveri).

• Per aversi uno stato devono essere compresenti:
  • Un popolo.
  • Un territorio.
  • Un governo sovrano.
• Non si ha uno stato:
  • Quando c’è un popolo senza territorio (rom= zingari).
  • Quando un popolo non è sovrano su un territorio (palestinesi).

Stato : Organizzazione politica e giuridica di una collettività su un dato territorio. C’è una concezione dello stato inteso come comunità politica, la quale, in quanto organizzata, costituisce l’ordinamento giuridico statale. Suoi elementi fondamentali sono lo stato, la sovranità, il popolo, il potere politico e la costituzione. Due aspetti fondamentali sono:

• È il popolo la fonte di legittimazione di ogni potere statale.
• È il corpo elettorale il titolare dei poteri sovrani.

Vi è inoltre la concezione secondo cui lo stato è una pura costruzione giuridica. In questa ottica:

• Il territorio è il solo ambito di validità delle norme.
• Il popolo è la sola sfera personale di validità delle norme.
• La forza dello stato è data dall’efficacia delle norme.

Il massimo teorico del costituzionalismo di matrice liberale fu il filosofo inglese John Locke. Secondo queste teorie, gli uomini possiedono tre diritti: alla vita, alla libertà e alla proprietà. Allo scopo di salvaguardare tali diritti hanno anche il diritto (strumentale al perseguimento dei primi) a difendersi e ad offendere. Per farlo in modo efficace essi trasferiscono per contratto tali diritti ad un’autorità sovrana: ecco perché si parla di dottrine contrattualiste.

Le origini del concetto che pone lo stato al di sopra di tutto derivano dalla filosofia hegeliana. Secondo Hegel, è il popolo, cioè gli individui, che ricevono identità dallo stato, e pertanto senza lo stato l’individuo non ha identità e il popolo è solo una “moltitudine informe”. Per questo, per il cittadino, non si tratta di difendersi dallo stato, ma di identificarsi con esso. È lo stato che viene prima (e anzi assorbe) l’individuo.

Marx: dottrine marxiste (abbattimento dello stato liberale come sovrastruttura istituzionale strumentale al dominio della classe egemone borghese)

• Lo stato come strumento di dominio della classe egemone.
• Carattere strutturale: statalizzazione dei mezzi di produzione per debellare borghesia tramite lo stato espressione della dittatura del proletariato.
• Partito Unico, esso assume una funzione educativa.
• Politica: associata sin dagli inizi alle istanze della classe operaia, il cui programma può essere riassunto nel seguente modo: abolire le classi, giungendo così a una reale eguaglianza sociale; porre le risorse economiche sotto il controllo diretto delle classi lavoratrici; limitare il diritto di proprietà; incoraggiare una nuova morale basata sulla solidarietà e la cooperazione.

Le forme di stato riguardano il modo in cui si atteggia il rapporto fra i cittadini ed il potere politico, vale a dire il rapporto fra “governanti e governati”, nonché i fini ultimi che si pone l’ordinamento (riguarda tutto il popolo). Le diverse forme di stato:

• Lo stato assoluto: si caratterizza per la legittimazione del sovrano direttamente da Dio; accentramento in capo al sovrano – e ai suoi delegati – di tutto il potere pubblico senza distinzione fra le diverse funzioni; rigida divisione in classi sociali e riconoscimento all’aristocrazia, per lo più di origine feudale, di una condizione particolare grazie a privilegi, immunità, franchigie e così via.
• Lo stato liberale: è contrassegnato da una base sociale ristretta perché il diritto di voto è riservato a coloro che possiedono un determinato censo o determinate capacità (è detto anche stato monosclasse); riconosce, però, a tutti i cittadini i diritti di proprietà e di libertà, che vengono garantiti da regole di diritto generali e astratte, vincolanti anche per la pubblica amministrazione e tutelate da giudici indipendenti (per queste ragioni viene definito stato di diritto).
• Lo stato liberaldemocratico (che in diversi paesi europei si caratterizza come stato sociale): si sviluppa dallo stato liberale e si comincia a delineare agli inizi del ‘900. Si estende il suffragio universale ai ceti esclusi (in Italia il suffragio universale maschile si raggiunge nel 1912) portando non solo al riconoscimento dei diritti politici a tutti i cittadini maggiorenni, ma favorisce l’organizzazione dei cittadini in partiti politici e in sindacati al fine di meglio rappresentare e tutelare i ceti più deboli: quindi diventa uno stato pluriclasse nel quale non si possono ignorare i bisogni delle classi popolari.
• Lo stato fascista: si ispirava alla concezione autoritaria dello stato propria della destra hegeliana (valore assoluto dell’autorità dello stato, diritti tutelati solo in quanto conciliabili con gli interessi statali, impostazione organicistica e corporativa della vita economica).
• Lo stato socialista: si ispirava alla concezione della lotta di classe propria delle teorie marxiste-leniniste (direzione dello stato affidata al partito espressione della classe operaia, collettivizzazione dei mezzi di produzione, libertà riconosciute solo in quanto funzionali alla costruzione di una società socialista).
• Lo stato confessionale: sono quegli ordinamenti che non accettano il principio della separazione della sfera religiosa da quella civile. Questi ordinamenti fondano la loro legittimazione su basi religiose del potere statale e sulla correlativa attribuzione di efficacia giuridica ai precetti religiosi.

Lo stato e gli altri ordinamenti. L'ordinamento internazionale

Secondo la teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici, il diritto non è monopolio dello stato, ma inerisce a qualsiasi corpo sociale organizzato. Il diritto internazionale è quella parte del diritto che regola la vita della comunità internazionale. Può essere definito come il diritto della comunità degli stati, quindi un diritto al di sopra di essi e dei loro ordinamenti interni che disciplina la convivenza fra gli stati. Nasce nel 1648 con il Trattato di Vestfalia (data della nascita dello stato moderno). Esso si differenzia rispetto agli altri ordinamenti statuali in quanto la sua base sociale è costituita non da persone fisiche, da esseri umani, ma esclusivamente da stati, cioè da entità collettive.

• Diritto internazionale generale: d’obbligo per tutti i soggetti dell’ordinamento.
• Diritto internazionale pattizio: trattati o accordi che vincolano solo gli stati che vi prendono parte.