Istituzioni di diritto romano - persone e famiglia

ATRIMONIO DIVORZI O DOTE

4.1. Il matrimonio

● Premesso che sulla concezione romana del matrimonio esiste disparità, anche

notevole, di vedute fra gli studiosi moderni, a causa della mancanza di una trattazione

organica dell’argomento nelle fonti pervenute, si propone una sintesi essenziale dei

profili più condivisi o meno disputati. Essa è incentrata sul II periodo, con qualche

necessario richiamo all’indietro e con vari cenni alle trasformazioni principali nel III

periodo, spesso determinate dall’influenza della dottrina cristiana sulla legislazione

imperiale (e, prima ancora, nelle coscienze) o dalla recezione di usanze locali delle

province orientali dell’Impero.

● Fin dall’età arcaica, il matrimonio può essere preceduto dal fidanzamento, gli

sponsalia, che – come s’intuisce dalla denominazione latina – è una promessa di

matrimonio prestata tramite una sponsio (poi, una stipulatio) dai futuri sposi o, ben più

frequentemente, da chi ha potestà su di loro, cioè dai rispettivi pf. L’impegno può essere

reciproco, ma solitamente proviene dalla donna, se sui iuris, o dal suo avente potestà,

che la destina, spesso ancora bambina, a una sistemazione coniugale rispondente agli

interessi della famiglia, anche con finalità di alleanza politica nei ceti dirigenti.

[Digitare il testo]

Il venir meno alla promessa comporta, nel I periodo, l’obbligo al pagamento di una

somma di denaro, esigibile con la relativa azione processuale; viceversa, nel corso del II

periodo, l’impegno non mantenuto non è più azionabile e, anzi, il diritto pretorio,

facendosi interprete di una concezione più libera del vincolo matrimoniale, vede con

disfavore la promessa mediante sponsio, che quindi decade; infine, nel III periodo,

anche per l’influenza del pensiero cristiano, il fidanzamento torna a essere considerato

una anticipazione del matrimonio, come attesta la recezione di un istituto di origine

semitica, che prevede un’arrha “caparra” da parte del fidanzato, che la perderà in caso

di ingiustificato rifiuto alle nozze (se tale rifiuto proverrà dalla donna, andrà restituito

un multiplo di quanto ricevuto).

● L'unica definizione pervenuta di matrimonio, attribuibile alla giurisprudenza classica

e nota tramite il Digesto giustinianeo, si legge nel testo 9, di Modestino:

“Il matrimonio (nuptiae) è l’unione (coniunctio) di un maschio e di una femmina e il consorzio di

tutta la loro vita (consortium omnis vitae), la comunione (communicatio) del diritto divino e umano”.

Da questa definizione, pur famosa, sarebbe vano cercar di ricavare il quadro complessivo

dei presupposti e degli elementi per un matrimonio legittimo, matrimonium iustum o

iustae nuptiae, che vanno ricomposti, non senza qualche dubbio, dall'insieme delle

fonti in materia.

Iniziamo dai presupposti, che sono quattro (a-d):

a) La capacità di unione sessuale dei nubendi, che consiste nella differenza di sesso,

nell’età pùbere e nell’attitudine alla consumazione: quanto alla pubertà, ossia alla

capacità naturale, fra i giuristi classici – dopo divergenze che riflettono precedenti

differenze di posizione – prevale l’opinione che la pubertà sia raggiunta al compimento

dei 14 anni per i maschi e dei 12 anni per le femmine [cfr. testo 6]; quanto all’attitudine

alla consumazione, essa è intesa nel senso della presenza degli organi essenziali alla

riproduzione senza indagare attorno alla loro funzionalità, con la conseguenza che è

ritenuta capace la persona affetta da sterilità o da impotenza.

b) La esogamìa, ossia l’assenza di parentela, sia agnatizia sia cognatizia, e di una

preesistente affinità. Quanto ai due tipi di parentela, in linea retta vige un divieto

assoluto di sposarsi, anche riguardo ai figli adottivi (per adozione o per arrogazione),

mentre in linea collaterale, nel corso del II periodo, si tende ad attenuare il divieto

originario per gli agnati, inclusivo del sesto grado, consentendo il matrimonio anche ai

cugini agnati dopo che lo si era già consentito ai cugini cognati (si rammenti che i

cugini sono parenti di quarto grado). Quanto alla affinità, è vietato a un coniuge, dopo

lo scioglimento del matrimonio [→ n. 4.2], sposare gli affini, ossia gli ascendenti o i

discendenti (non rileva se agnati o cognati) dell’ex coniuge.

c) Il principio della monogamìa fa sì che, se si verifica una nuova unione manifesta,

s’intende implicitamente sciolto per divorzio il matrimonio esistente, oppure, se per

qualche motivo non lo si può ritenere sciolto, si considera la nuova unione come

concubinato, unione stabile extramatrimoniale, di cui si dirà in fine di paragrafo.

Nel III periodo, anche per influenza della dottrina cristiana sulla concezione del

matrimonio, si giunge a punire come reato la bigamia.

[Digitare il testo]

d) Il connubio, ossia la reciproca capacità civile, risponde all’esigenza di comunanza

politico-culturale: a Roma, esso esiste fra tutti i cittadini da quando – poco dopo le

Dodici Tavole – cade il divieto di connubio vigente tra patrizi e plebei, e dunque coincide

con la cittadinanza. Tuttavia, il connubio può essere concesso da Roma a stranieri come

singoli o come comunità. Nella nozione di connubio l’elaborazione dei giuristi classici

farà rientrare l’assenza di parentela.

● In presenza dei quattro presupposti appena illustrati, si può contrarre un matrimonio

legittimo (matrimonium iustum, iustae nuptiae), per la cui esistenza – utilizzando

la terminologia negoziale odierna – occorre esaminare tre elementi (a-c).

a) Quanto alla forma, nel matrimonio del II periodo essa è libera, giacché giuridicamente

non sono previsti né specifici riti di celebrazione, né modi tassativi di manifestazione

dell’intento matrimoniale.

Solo le usanze sociali, peraltro fortemente avvertite, inducono a organizzare, come già

in passato, feste e cerimonie: il banchetto nella casa della sposa, il suo accompagnamento

nella casa del marito (deductio in domum mariti) alla luce delle torce con gli amici

dello sposo che intonano canti sulla sua virilità e lanciano noci sugli sposi come augurio

di fecondità, l’ingresso della sposa sulle braccia del marito nella nuova casa, l’offerta

agli dei di acqua e fuoco. Tutto ciò non ha rilevo giuridico, ma serve a distinguere, sul piano

sociale, un matrimonio da un concubinato e, dunque, a precostituire prove per il caso di

contestazione sullo status personale della donna e sulla legittimità dei figli eventual-

mente nati dall’unione.

Altre prove dell'esistenza del matrimonio sono quei comportamenti che segnalano

la dignità sociale di moglie (honor matrimonii): ad es., essere al fianco del consorte in

particolari occasioni in cui solo le mogli sono ammesse, come i funerali, oppure vestirsi

e agghindarsi in uno dei modi riconosciuti come tipici delle mogli.

Nel III periodo, a séguito del diverso rilievo dato al consenso [si veda poco oltre sub c],

ora a quello iniziale e non più a quello continuativo, viene ad essere fortemente

svalutato, anche sotto il profilo probatorio, il valore della dignità sociale di moglie

(honor matrimonii), mentre sono assai valorizzate le forme di inizio della vita coniugale,

come la benedizione del sacerdote nei matrimoni fra cristiani e, ancor più, la redazione

di patti dotali al fine di regolare il regime patrimoniale del matrimonio [→ n. 4.3].

b) Quanto alla causa, essa consiste nello scopo di stabilire un nuovo focolare domestico

e, se il marito è persona sui iuris, una nuova famiglia in senso tecnico, al fine di

procreare figli legittimi (liberorum quaerendorum causa): della famiglia giuridica-

mente e del focolare socialmente il capo riconosciuto all’interno e all’esterno è il marito.

Data questa finalità, ben si comprende come, con provvedimenti e in tempi diversi, si

sia stabilita la invalidità o la nullità di determinate unioni (qualificate matrimonia

iniusta, ossia “non conformi al ius” e quindi “illegittimi”): ad es., in età arcaica è nullo

il matrimonio della vedova che si rispòsi prima dei dieci mesi (esigenza di certezza di

paternità); nel II periodo, tale limite è esteso alla donna divorziata e sono ritenute

invalide o nulle le unioni fra la moglie adultera e il suo complice, o fra tutore e pupilla

prima della presentazione del rendiconto della amministrazione tutelare, o fra senatori e

donne di umile estrazione sociale (come le liberte); nel III periodo, sono inoltre vietate

le unioni fra rapitore e rapita, o fra cristiani ed ebrei.

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c) Quanto alla volontà, la nozione si trova espressa soprattutto in due modi: consensus

“consenso”, letteralmente “sentire insieme”, “(essere d’)accordo”, o affectio maritalis

“intenzione di essere marito e moglie”, letteralmente “sentimento maritale”, poiché in

una società patriarcale predomina la prospettiva maschile.

Questo elemento è posto in risalto dalle incisive parole del giurista tardoclassico

Ulpiano, note da due passi del Digesto: “non è la consumazione a fare le nozze, ma il

consenso” (nuptias ... non concubitus, sed consensus facit), “non è l’unione sessuale a

fare il matrimonio, ma l’intenzione di essere marito e moglie” (non ... coitus

matrimonium facit, sed maritalis affectio).

Da queste parole di Ulpiano si è poi tratta la massima, tuttora in uso nella dottrina

canonistica, “il consenso fa le nozze” (consensus facit nuptias).

Nella visuale dei giuristi classici, l’affermazione che è il consenso dei coniugi a dare luogo

al matrimonio sta a significare la essenzialità di un consenso durevole, continuativo,

ininterrotto: insomma, di un consenso perseverante come nel contratto di società, in cui

il venir meno del consenso di un socio determina l’estinzione della società.

Diversamente, nel III periodo, l’influenza della dottrina cristiana porterà a conferire

valore al solo momento iniziale del consenso dei coniugi e a ritenere che il matrimonio

debba continuare a sussistere fino alla morte di uno di loro o a una nuova espressa

volontà contraria alla sua sussistenza: in questa evoluzione tarda vanno riconosciute le

radici della concezione della indissolubilità del matrimonio, elaborata secoli dopo dalla

dottrina della Chiesa.

▪ In entrambe le visuali (classica e tarda), l’infermità mentale preclude alla persona sui

iuris la possibilità di contrarre matrimonio, p