Istituzioni di diritto romano - lezioni

PROCESSO FORMULARE

Le legis actiones erano un processo perfettamente funzionale, adattissime al loro tempo.

Mutamenti di carattere storico e politico le rendono inadatte. Può essere utile dare una definizione

di diritto: “come conseguenza di uno dei modi possibili di intendere le relazioni umane”. Una

definizione che vede il diritto come qualcosa che muta per adattarsi alle nuove realtà che si

vengono creare. Il processo formulare si deve adattare in seguito a mutamenti storici e politici e

conseguentemente economico e sociale. Abbandono progressivo delle legis actiones, passaggio

graduale, per un certo tempo riescono a convivere. La prima causa è che già nel III sec. a.C. inizia

l’espansione dapprima militare e successivamente di carattere commerciale nell’Italia

Settentrionale, Meridionale. Quelli che erano controparti militari (“hostes”) diventano poi

controparte negoziale. Questo allargamento di carattere militare e poi di carattere economico

determina 2 ordini di problemi: 1) i soggetti che prima controparti militari ora controparti negoziali:

soggetti peregrini, non Romani a cui non potevano essere applicate le legis actiones 2) nuove

operazioni di ordine economico che necessitano di tutela, dapprima di carattere giuridico e

conseguentemente processuale. Anche in questo caso non possiamo applicare le legis actiones

caratterizzate da fissità, schematismo, rigore formale non possono essere adattate a realtà in

divenire, in esse è il caso pratico che si deve adattare alle legis actiones, in caso contrario profili di

nullità e di illegittimità della procedura. Invece questa nuova realtà processuale si adatta a queste

nuove situazioni in divenire: se non c’è rimedio già stabilito nell’editto, il pretore lo crea dal nulla.

Due motivazioni essenziali, due spinte propulsive. Un altro fattore emotivo che ha costituito una

grandissima spinta propulsiva è la creazione del praetor peregrinus del 242 legge licinia sextia de

pretore creando. Prima di questo nuovo pretore c’era già pretore urbano che applicava le legis

actiones tra cittadini romani e in qualche caso tra romani e stranieri, in qualche caso operava una

fintio iuris fingeva che per il tempo del processo il cittadino fosse romano in modo da poter

applicare le legis actiones: un sistema poco certo che viene sostituito nell’uso dal processo

formulare.

Perché necessità del pretore peregrino? Si occuperà delle controversie in cui almeno 1 delle parti

è peregrino, urbano solo tra 2 Romani.

Si sono viste ragioni storiche, ora ragioni tecniche giuridiche: processo che viene celebrato oltre

confini, processo in provincia, dove di certo non si può applicare legis actiones. Quando la pretesa

dell’attore fonda le proprie radici non nello ius civile, caso in cui vi sia tra le future parti processuali

prestazioni (= oggetto dell’obbligazione) di fare, non fare, dare incerte.

Vediamo i fondamenti legittimanti delle legis actiones e del processo formulare. Legis actiones:

nello ius civile; il processo formulare trova il suo fondamento legittimante il fatto che il pretore

riconosca meritevole di tutela situazioni diverse dallo ius civile. (fides, … elementi metagiuridici). Il

processo formulare è di creazione pretoria, ma sulla base di situazioni giuridiche di fatto sulla base

tra l’altro del lavoro dei giuristi.

Per più di un secolo le 2 forme processuali convivono pacificamente. Anche i cittadini romani col

passare del tempo si rendono conto che è più facile usare il processo formulare, diversamente

dalle legis actiones: sforzo di adattare situazioni di fatto alle legis actiones. Lex ebuzia dice che dà

libertà di scegliere tra legis actiones e processo formulare. Qualcuno dice che ha abolito l’ultima

legis actio in ordine cronologico (codiciorum) sostituita da una formula “conditio certa pecuniae”.

Dopo la lex ebuzia i 2 processi possono essere fruiti anche dai cittadini romani. Gaio nel IV libro

dedicato alle actiones (questioni di carattere processuale): “Con il passare del tempo le legis

actiones vennero in odio ai cittadini Romani per l’eccessiva sottigliezza degli antichi: bastava fare

un minimo errore formale (sbagliare una parola, indicare una res sbagliata con la verga) 

necessità per chi agiva in giudizio di ripetere la procedura: spese per l’erario, per i privati e

prescrizione del diritto  pericolosità delle legis actiones non duttili, malleabili, ancorate ad un rigido

schematismo.

Gaio mette in evidenza che nell’ambito del processo formulare le parti litigano per formulas (viene

meno lo schematismo formale) che è diverso da pronunciare certa verba e legi agere (legis

actiones).

Il magistrato nelle legis actiones ha il potere di un mero controllo formale: nessuna fantasia, il rito è

già confezionato e costituito. Il potere formale è il pretore che costituisce attraverso le formulas al

giudice privato è dato il compito di risolvere nel concreto: costruisce lui stesso la formulas e il

giudice privato deve avviare l’istruzione probatoria per verificare la fondatezza di chi agisce in

giudizio e adiviene alla decisione. Nell’esercizio della funzione probatoria il giudice privato è libero

di scegliere i mezzi probatori per fare chiarezza.

La tappa conclusiva di questo percorso di mutamento processuale: 17 a.C. lex iulia iudiciorum

privatorum sancisce la fine della procedura per legis actiones, rimangono 2 eccezioni: legis actio

damni infecti che verrà sostituita con la cautio damni infecti.

L’altra struttura che resta in vita è il tribunale dei centumviri= struttura arcaica competente per le

rivendicazioni di eredità o per l’impugnazione del testamento inofficioso. Al di fuori di queste 2

eccezioni la procedura formulare domina.

Distinguiamo tra i cosiddetti “giudizi legittima” (iudicia legitima) e iudicia imperio continentia:

significa che nell’uso delle formule si distinguono due situazioni:

1) GIUDIZI LEGITTIMI devono ricorrere 3 presupposti:

- le parti devono essere entrambi cittadini romani

- il processo deve svolgersi a Roma o entro 1 miglio dal pomerio

- la controversia sia deferita ad un giudice unico cittadino romano

Questi 3 requisiti devono esistere contemporaneamente e contestualmente. La conseguenza del

giudizio legittimo è che il giudice privato deve arrivare a sentenza entro 18 mesi.

Tempo molto breve: molto poco per la fase istruttoria… Prove documentali o testimoniali. Le prove

testimoniali sono molto difficile da acquisire, anche oggi quando si va per testi il processo si

allunga molto.

2) Un altro tipo di IUDICIA IMPERIO CONTENINTENTIA: quando viene a mancare uno dei

requisiti. Un tipo di giudizio che si fonda radicalmente sulla discrezionalità e all’imperium del

pretore. La conseguenza è ancora peggiore: il processo non deve essere risolto in 18 mesi, ma

entro l’anno di carica del pretore.

Col passare del tempo questa distinzione va a sfumare.

PUNTO DI VISTA NON TECNICO

Immaginiamoci ora come possa avvenire il processo formulare.

Esempio: compravendita = contratto consensuale= quando le parti convengono l’accordo sul

prezzo.

La compravendita non ha effetti reali, non è un negozio idoneo a trasferire la proprietà in diritto

romano. Ha solo effetti obbligatori.

Le parti fisicamente si recavano dal pretore e gli raccontavano come erano andati i fatti. Le

conseguenze del non presentarsi erano salate, Tizio e Caio si recano davanti al pretore, gli

raccontano quello che è successo, e traduce quello che gli dicono le parti in formulas, si raggiunge

tutti insieme un accordo sulla formula (litis contestatio) che è la sintesi di quello che è successo e il

giudice privato deve verificare la fondatezza della pretesa attoria. Quindi bipartito: in iure, apud

iudicem.

Qualcuno sostiene che le parti dovessero andare dal pretore con le idee ben chiare, cosa però

molto improbabile perché scarsa competenza dal punto di vista del diritto. Per parti ignoranti del

diritto, si ricordi la funzione dei giuristi (agere, cavere, respondere): si raccontava al giurista quello

che era successo dal punto di vista fattuale.

Il pretore poteva non sapere che pesce pigliare e si recava lui stesso dal giurista. Fatta chiarezza,

il pretore assieme alle parti costruiva la formula e la stessa formula veniva trascritta su un

supporto e dopo 9 giorni le parti si trovavano dal giudice privato.

Fatta chiarezza sul fatto, verificata la fondatezza della pretesa, pronunciava sententia.

TECNICO.

Chi sono i protagonisti del processo formulare?

1) i titolari dello ius edicendi

2) le parti private

3) il giudice privato

Chi sono i titolari dello ius edicendi? Sono quelle istituzioni preposte ad amministrare la giustizia,

cioè a risolvere le controversie processualmente: ad elaborare e a concedere la formula.

I soggetti titolari dello ius edicendi:

- i pretori (urbano: controversie tra cittadini romani e peregrino: in cui almeno 1 delle parti

peregrino). Notare che sbagliare competenza per materia o territorio è processo nullo: provocava

effetto caducante sugli atti successivi

- l’edile curule: ha una competenza specifica per materia. Competenze sulla compravendita e sui

danni derivanti da operazioni giuridico-negoziali che avvengono nei mercati.

- il governatore della provincia che è deputato alla risoluzione delle controversie,

all’amministrazione della giustizia in provincia. Governatori che erano generalmente propretori e

proconsoli, soggetti cessati dalle loro cariche che venivano confermati dal senato

Altri soggetti:

- Proconsole, propretori.

- prefetto (Egitto)

Nelle province del popolo romano accanto ai governatori ci sono i QUAESTORES titolari anch’essi

dello ius edicendi: competenza uguale all’editto curule.

A titolo esemplificativo possiamo dire che altre circoscrizioni locali avevano particolari soggetti

dedicati allo ius edicendi: duomviri e quattuomviri iure decumdo: soggetti delegati ad amministrare

la giustizia in particolari comunità locali.

Le parti private:

- attore

- convenuto

Sono indicati con 2 nomi fittizi nell’editto con 2 stereotipi. Compaiono il nome dell’attore (Aulo

Agerio) e Noberio Negidio per il convenuto.

Aulere =coltivare

agere = agire

Aulo Agerio = attore = colui che coltiva l’azione

L’attore è colui che ha interesse ha coltivare l’azione

Numerio = numerare = pagare

Il convenuto è colui che nega di dover pagare = è colui che non vuol pagare =colui che vanta la

pretesa e colui che è chiamato in giudizio per sentirsi assolvere

GIUDICE PRIVATO: è un cittadino romano che deve avere delle caratteristiche. Potrebbe essere

“sui iuris”, ma non è detto che lo sia. E&rs