Istituzioni di Diritto romano - Appunti

Storia del diritto romano

Quadro storico

Età regia: 753-509 a.C. (Bruto caccia Tarquinio il Superbo.)

Età repubblicana: 509-31 a.C. (Battaglia di Azio che segna la fine della guerra civile.)

Età imperiale: 31-476 d.C. (Crollo dell’Imp. Romano d’Occidente quando Odoacre depone Romolo Augusto. Nel 395 c’era stata la divisione dell’Impero.)

Figure storiche e il IUS

Le figure storiche in cui si incarna il IUS sono: pontefice, nobile, mero esperto di diritto, alto funzionario, giurista anonimo, maestro bizantino.

Il diritto romano arcaico era caratterizzato da un carattere extrastatuale e successivamente dalla statalizzazione del diritto: le fonti del diritto sono da ricercarsi nei mores, quindi nella società e nelle famiglie aristocratiche, poi nei responsa, i pareri dei pontefici e poi dei giuristi, privati cittadini dotati di auctoritas grazie alla loro conoscenza del ius. I principi cercano di arginare questa extrastatualità della produzione del diritto ricorrendo al ius respondendi e trasformando i giuristi in funzionari imperiali.

Pena privata e pubblica

In età arcaica, solo alcuni crimini venivano sanzionati con pena pubblica irrogata dal re. Era il caso di crimini che potevano destare la collera divina, puniti con la sacertà o con il sacrificio del reo, o che mettevano a repentaglio l'integrità militare della civitas: tradimento, diserzione, codardia, ecc. Con il passaggio all'età repubblicana si assiste a una laicizzazione della pena pubblica e a una sua statalizzazione.

Il concetto di IUS

Cos'è il IUS? Per Ulpiano (giurista del 210 d.C.), che ci riporta la frase del giurista Celso (II d.C.), il IUS è la tecnica del buono e dell'equo (ars boni et aequi) e la parola deriva da IUSTITIA. Filologicamente non è corretto, ma significa che il IUS ha quindi un forte fondamento nell'etica. Il diritto pubblico e il diritto privato non sono due cose distinte del IUS, ma sono due prospettive diverse dalle quali osservare il diritto. Il IUS è uno solo, ma vi ci si può accostare da due punti diversi.

Nella Roma dei re, IUS e FAS (norme che regolano il comportamento tra uomini e divinità) non hanno differenze, sono la stessa cosa e la principale fonte di diritto sono i responsa dei pontefici, che attingono ai mores delle famiglie aristocratiche.

Distinzione tra romano e romanistico

Il diritto romanistico è il diritto romano come è stato interpretato per secoli per costituire edifici concettuali diversi che i romani non avevano.

Diritto e giuristi nella storia di Roma

Capitolo 1: Diritto giurisprudenziale

Il diritto romano è un diritto giurisprudenziale, fatto quindi in particolar modo dai giuristi, dai sapienti, tant'è che Pomponio, nel II sec. d.C., scrive che "il diritto non può esistere se non c’è un giurisperito che lo migliori giorno per giorno". I giuristi erano privati cittadini, padroni di un sapere prestigioso ed esclusivo che faceva di loro i custodi del disciplinamento sociale. In età arcaica, quindi, il diritto romano era un diritto dei prudentes, non di testi normativi o codici. Solo nel III d.C. il diritto giurisprudenziale si fa da parte per un diritto normativo, ma questo episodio segna anche l’inizio di una zona d’ombra per il diritto romano, si parla proprio di una eclissi della giurisprudenzialità del diritto.

Probabilmente la storia del diritto romano ha inizio con gli inizi della storia stessa di Roma ed era esercitato da un collegio di sacerdoti, diventati poi i pontefici. Caratteristica principale di questo diritto arcaico è il formalismo e la valenza performativa. Questo perché non c’è alcuna differenza tra magia, diritto e religione. La parola ha una valenza performativa, la pronuncia è creativa e cambia la realtà, la forma. Pronunciare determinate parole e fare determinati gesti è quasi una magia. C’è quindi un’indistinzione tra sistemi direttivi (es: religione e morale) impensabile ai giorni nostri. I primi sapienti di IUS sono quindi i pontefici e solamente con la monarchia etrusca le sfere del religioso e del diritto inizieranno ad avere una loro individualità.

Quadro storico

Roma viene fondata, secondo la tradizione, nel 754-753. Questo non significa che in precedenza non esistesse nulla, ma si intende con questa data la nascita delle prime forme di condivisione tra le civiltà già esistenti. Secondo la tradizione, Romolo divise subito la popolazione in tre tribù ed assegnò ad ogni famiglia 2 iugeri di terra. Probabilmente questo successe con il passare del tempo e non in contemporanea alla fondazione. È infatti caratteristica della storiografia anticipare gli eventi per dargli maggior valore (più è antico, meglio è). Allo stesso modo non è pensabile che Roma, dal 753 al 509, sia stata guidata solo da 7 re. Probabilmente ce ne furono altri, destinati alla catastrofe dell’oblio in quanto non sono stati selezionati dalla storiografia, mai apolitica. Da sottolineare è il fatto che i primi re sono tutti membri della comunità romana originaria, mentre gli ultimi tre (Tarquinio Prisco, Servio Tullio e Tarquinio il Superbo) furono di origine etrusca. Secondo alcuni storici, gli ultimi tre re furono etruschi poiché Roma, in quel periodo, era sotto il dominio etrusco. Le fonti storiche del periodo non dicono mai una cosa del genere, ma è caratteristica della storiografia romana addolcire gli eventi negativi della storia di Roma. La dominazione etrusca avrebbe, secondo il giurista Vincenzo Arangio Ruiz, caratterizzato la divisione della popolazione in patrizi e plebei. Per lui, la divisione non è di tipo economico, ma di tipo sanguigno. I patrizi sarebbero i discendenti dei dominatori etruschi, i plebei i discendenti delle famiglie romane originarie. Secondo altri storici, sarebbe il contrario. Con la dominazione etrusca si assiste alla prima laicizzazione del IUS e alla creazione di uno spazio politico unitario.

Il IUS era amministrato dai pontefici. I loro responsi, orali e segreti, formarono la regola vivente della città e riguardavano i più importanti avvenimenti nelle relazioni sociali tra i capifamiglia, come stringere un matrimonio, comprare una res in mancipio o contrarre un debito. Non rispettare il responso del pontefice non significava essere oggetto di una forza coattiva, ma significava uscire dalla protezione della divinità. I pontefici davano i loro responsi sulla base dei mores, i costumi e le abitudini. Sono quindi le tradizioni il primo fondamento del IUS. I responsa non avevano carattere generale, come sono oggi le nostre leggi, ma erano casistici, valevano solo per il caso in questione. Alcuni rischi della soluzione casistica potrebbero essere il favoritismo e le controversie del diritto ma i favoritismi non avvenivano spesso, in quanto i pontefici avevano una autorevolezza tale da essere indipendenti. Inoltre i responsi venivano dati in base ai responsi dati in precedenza, memorizzati dal collegio dei pontefici. Ciò significa che la controversia era minima. I romani quindi ragionavano secondo mezzi processuali, in termini di azione e non di diritto sostanziale, come avviene oggi. Il diritto sostanziale è l’insieme di istituti e rapporti che attengono alle relazioni tra privati indipendentemente dal momento conflittuale che si apre cin una crisi di cooperazione. Evidentemente questo non avveniva a Roma, dove il diritto era fatto caso per caso.

La riforma serviana

Questa indistizione tra sfera giuridica, sfera magica e sfera religiosa si attenua con la riforma di Servio Tullio, secondo re etrusco. Con i re etruschi si raggiunge la reazione di uno spazio politico unitario, proprio negli stessi anni in cui, ad Atene, vengono promulgate le riforme di Solone e si crea un corpo giuridico più compatto. Questa simultaneità degli eventi potrebbe essere casuale, ma potrebbe anche non esserlo. In fondo per il Mediterraneo non viaggiavano solo le merci, ma anche le idee. I re etruschi per la prima volta minano il potere dei capifamiglia, prima indiscusso. Ad esempio, prima l’esercito era diviso in bande, in clan, e si combatteva attorno all’eroe. Ora l’esercito diventa unito. Servio Tullio infatti modifica le tecniche di combattimento. La guerra, da combattimenti separati, diventa una guerra oplitica. L’esercito si basa, quindi, sugli opliti, che trovano la loro forza nella cooperazione e nell’unità. Si combatte come un unico individuo. Insieme alla riforma dell’esercito, Servio Tullio fa anche una riforma censitaria (avviene negli stessi anni in cui Solone divide la popolazione ateniese in 4 classi). Prima la popolazione a Roma si divideva in Ramnes, Lucres, Thiers, tre tribù che forse rappresentavano le proiezioni di tre stirpi originarie. L’ordinamento di Tullio divide la popolazione in equites, prima classe, seconda classe, terza classe, quarta classe e quinta classe. In totale le classi, che corrispondevano alla divisione dell’esercito, dovevano dare 193 centurie. In particolar modo i cavalieri 18 e la prima classe 80. Ciò significa che già solo la prima classe e i cavalieri insieme fornivano più della metà del totale delle centurie. Questo è un dato significativo se consideriamo che la centuria era anche unità di voto. Più centurie pagavi e più valore aveva il tuo voto. Se consideriamo anche il fatto che si votava in ordine di classe (prima gli equites, poi la prima classe...), se gli equites e la prima classe votavano la stessa cosa non era necessario che le altre classi votassero (Cicerone si vanta del fatto che raramente, a Roma, abbia votato la seconda classe, mai la terza). Ciò significa che maggiore è l’onere militare e maggiore è l’onore. Questa ripartizione su base censitaria incrinò, quindi, il potere delle gentes, ognuna con dei propri mores, e il IUS si lega sempre di più alla sfera politica cittadina. Prima infatti il IUS era legato alle famiglie in quanto i pontefici davano responsi in base ai mores, ma i depositari dei mores erano le gentes, le famiglie (i mores erano la somma dei mos maiorum delle famiglie).

La repubblica e le XII tavole

Una ulteriore laicizzazione avviene nella metà del V secolo, quando improvvisamente vengono promulgate (451-450 a.C.) le XII tavole (da 2 collegi. Il primo collegio dei decemviri promulga le prime 10 tavole, il secondo, del quale fanno parte anche alcuni plebei, promulga le ultime 2 tavole), con lo scopo di limitare il monopolio del sapere giuridico detenuto dai pontefici (che erano solo patrizi) che controllavano anche il TEMPO della città, sia in una prospettiva PREVENTIVA sia in una prospettiva post- eventum. Nel primo caso i pontefici ogni anno redigevano un calendario e fissavano i giorni fasti e quelli nefasti, durante i quali non si potevano pronunciare le parole DO, DICO e ADDICO (parole che si dicevano nei processi), nel secondo caso registravano ogni anno i fatti pubblici avvenuti, conservando la memoria della storia della comunità, che andrà poi a costituire gli ANNALES.

Come si arriva alla promulgazione delle XII Tavole? Queste sono il risultato di alcuni eventi storici, in particolare del passaggio dalla monarchia alla repubblica. Ci sono molte tesi che cercano di spiegare il passaggio dalla monarchia alla repubblica. Secondo la prima tesi, quella degli antichi, tutto è dovuto a un fatto. Tarquinio il Superbo avrebbe cercato di sedurre l’aristocratica Lucrezia. Questa inizialmente avrebbe rifiutato le avance del re, ma poi Tarquinio l’avrebbe convinta minacciandola di ucciderla e di dire a tutti di averla trovata a letto con un suo servo. Così Lucrezia cede ma poi si suicida pubblicamente, rivelando il misfatto. L’aristocrazia, indignata, avrebbe quindi cacciato il re.

Secondo alcuni studiosi invece non si sarebbe trattato di una rivoluzione aristocratica, bensì di una lenta evoluzione che avrebbe portato il re ad essere una mera figura religiosa (rex sacrorum).

C’è un’altra tesi, quella di Santo Mazzarino, che ritiene possibile una conciliazione tra teoria rivoluzionaria ed evoluzionistica. Santo afferma che la prima teoria si avvicini di più ai fatti e la seconda al senso dei fatti. Ritiene che qualcosa di improvviso e traumatico sia evidentemente successo, ma che si sia stata anche una progressiva diminuzione dei poteri del re con l’istituzione del magister equitum e del magister populi.

Accanto a questa profonda rottura di sistema ha inizio un fatto che caratterizzerà la Roma tardo repubblicana: la lotta tra patrizi e plebei. Non è una lotta di classe, ma una lotta di etnia. I plebei si ribellano e si ritirano sull’Aventino. In questo modo si rifiutano di far parte della comunità, e quindi anche dell’esercito, e così ottengono alcuni successi di ordine politico che diventeranno una consuetudine nel tempo. A Roma infatti non c’era una costituzione scritta, ma una costituzione consuetudinaria. In particolar modo ottennero maggior rilievo le assemblee della plebe, detti concili della plebe, che potevano eleggere i magistrati ed emanare i plebiscita. I plebiscita erano atti normativi che fino al 286, quando viene emanata la legge Hortensia, avevano valore solo per i plebei e non per i patrizi, che non potevano partecipare ai concilli. La figura di un magistrato in particolare, il TRIBUNO della plebe, assumerà con il tempo caratteristiche sempre di maggior rilievo. Inizialmente i tribuni sono solo le guide dell’azione rivoluzionaria, tutelati dall’idea di sacralità del loro corpo (è contro il IUS esercitare violenza sui tribuni). Successivamente avranno il potere dell’auxili latio. Potevano quindi bloccare un magistrato che stava per infliggere una pena corporale o che stava per mandare a morte un plebeo. Successivamente l’auxili latio si trasformerà nell’INTERCESSIO, il potere del tribuno di porre il veto a QUALSIASI atto di un magistrato.

• Le XII tavole
• Le leges Liciniae Sestiae del 367 a.C. che permetteva ai plebei di accedere al consolato
• Nel 300 a.C. la possibilità di accedere al collegio pontificale
• Nel 286 la lex Hortensia

Le XII tavole

Perché vengono redatte le XII tavole? Nella tradizione romana le XII tavole ci vengono descritte come qualcosa di mirabile ma mai si fa riferimento a qualcosa di traumatico. Eppure noi riteniamo che la loro introduzione abbia sconvolto la società, in quanto si differenziano totalmente dai precedenti modi di fare diritto. Questo cambiamento drastico non sta solo nella loro NON oralità, ma anche nel fatto che sono una produzione statuale del diritto, che non è più casistico ma generale, fissano delle norme generali. Queste tavole sono state quindi il risultato delle rivendicazioni plebee.

Una norma scritta era infatti potenzialmente accessibile a tutti i cittadini e dava al diritto, prima orale e casistico, un carattere generale e uniforme. Questo cambiamento fu quindi voluto dalla plebe, che voleva quindi porre fine all’esclusività pontificale (patrizia) del ius cittadino.

Da dove scaturisce questa volontà dei plebei? Secondo alcuni studiosi, i plebei furono influenzati dall’esperienza delle polis greche. Le polis stavano infatti vivendo il loro periodo di isonomia, un’idea di uguaglianza aristocratica che si afferma contro il tiranno, che invece si tira fuori dalla comunità. L’isonomia quindi, una grande idea greca, raggiunge Roma nel V secolo e viene portata avanti dai plebei. La legge era uguale per tutti. Un aneddoto, discutibilissimo, valorizza l’ipotesi di un contatto tra Roma e Atene quando racconta che la legislazione decemvirale, che aveva il compito di tradurre in norma i responsi pontefici, inviò un’ambasceria ad Atene per studiare le leggi ivi vigenti. Secondo alcuni studiosi, l’ambasceria non andò ad Atene ma, piuttosto, in qualche città dalla Magna Grecia. Poco importa dove siano realmente andati a studiare le leggi, l’importante è l’arrivo dell’isonomia a Roma.

Queste leggi non erano una costituzione, non regolavano gli assetti repubblicani, ma riguardavano i rapporti tra i singoli cittadini ricoprendo, quindi, lo stesso campo coperto fino ad allora dai responsa. Quello che quindi ci interessa sapere è se dal punto di vista dei contenuti furono davvero innovative. È difficile dare una risposta certa in quanto i responsa precedenti non erano scritti. La sensazione è che siano stati veramente pochissime innovazioni dal punto di vista dei contenuti e che avrebbero solo messo per iscritto, utilizzando frasi cadenzate e ritmiche (per poter essere imparate a memoria) i responsa dei pontefici (sono caratterizzati dall’utilizzo dell’imperativo futuro. In questo modo la stessa modalità della norma esprime il suo contenuto imperativo. Oggi si preferisce usare una forma descrittiva, dando la conseguenza come necessaria e inevitabile una modalità descrittiva, con verbo al futuro, si ritrova già nell’editto del pretore che, aveva prima di tutto valenza auto normativa, e nelle costituzioni imperiali. Con la forma descrittiva si presentano le norme giuridiche come un meccanismo inevitabile che si compie a prescindere dalla volontà dei consociati.).

Nonostante questo, la scrittura delle tavole fu un evento significativo, in quanto, per la prima volta, la legge era accessibile a tutti ed era la popolazione stessa che si faceva garante dell’applicazione delle norme contenute nelle XII tavole, che raccoglievano:

• Le formule inventate dai pontefici per ritualizzare la vita collettiva
• L’elenco dei crimini capitali
• La descrizione dei rituali delle legis actiones, il più antico processo civile applicato dalla città

Alcune leggi contenute nelle XII tavole sono degne di analisi. Ad esempio, per quanto riguarda la vendetta, non si intende più la vendetta nella sua concezione arcaica, quando la vendetta era vista come necessaria e illimitata e non era controllata dal potere pubblico. Si parla già di taglione e, cosa che forse è davvero una innovazione delle XII tavole, di un possibile patto (chiamato composizione volontaria).