Istituzioni di diritto romano

Istituzione di diritto romano

Lezione 1 del 13/10/2020

Diritto è costituito per gli uomini e a causa degli uomini. Infatti, i romani dicevano che il diritto fosse costituito per gli uomini e a causa degli uomini. Il diritto quindi ha a che fare con l’uomo, ma l’uomo (inteso come ciascuno di noi) è portatore di infiniti interessi. Ciascuno di noi vorrebbe per sé il massimo della libertà, ricchezza, salute, cultura ecc. Ciascuno di noi vorrebbe realizzare al massimo tutto ciò.

È connaturato all’uomo un certo egoismo e questo egoismo umano è in un certo senso infinito. Il diritto vuole porre un limite a questo egoismo potenzialmente infinito, se così non fosse l’uomo verrebbe considerato belva/lupo verso gli altri uomini. Il vivere in società richiede di porre un limite al limite di ciascuno, in modo da favorire la vita in società. L’uomo ha bisogno di altri e per vivere con altri vi è la necessità di regole.

Il diritto ha lo scopo quindi di limitare l’innato infinito egoismo umano e il diritto ha a che fare con l’uomo nella sua socialità, uomo come animale sociale. I romani dicevano “dove c’è una società lì c’è il diritto = UBI SOCIETAS IBI IUS”, il diritto è qualcosa di necessario.

Diritto = insieme delle regole, delle norme che permettono ai consociati di vivere insieme senza lottare perennemente gli uni contro gli altri. Quindi il diritto pone questo limite di egoismo all’interno della società e regola gli uomini all’interno della società. Noi sappiamo che la società è in continuo cambiamento così come l’uomo, per vivere insieme ci saranno anche delle regole che cambieranno, quindi il diritto è anch’esso in continuo cambiamento e quindi dobbiamo considerare il diritto nella sua storicità. Il diritto cambia nel tempo e nello spazio (è diverso a seconda dei paesi). La società funziona perché ci sono regole che permettono il vivere sociale e se queste regole non vengono rispettate vi sono sanzioni, ma normalmente non si ricorre sempre alla sanzione perché si rispettano le regole ritenute giuste. Es.: l’utilizzo delle mascherine è utile per il Covid e quindi siamo convinti che questa norma funzioni. Quindi il diritto nella storia funziona perché la maggior parte dei consociati si adegua e si adatta alla situazione perché pensa che sia giusto, è da qui che introduciamo il concetto di giustizia.

Diritto e giustizia sono nettamente distinti:

• Diritto → è l’insieme di norme che regolano la società e che cambia nel tempo, se consideriamo il diritto che c’è ora parleremo di diritto vigente se consideriamo quello posto ora è diritto positivo.
• Giustizia → è un concetto filosofico.

Il diritto è un prodotto umano, lo crea il giurista che fa il diritto; può essere creato e interpretato quando vi è l’esigenza di farlo. Quindi i giuristi sono interpreti della società e possono creare e interpretare il diritto per cercare la soluzione più giusta nel caso concreto, quindi il lavoro del giurista ha dentro di sé una tensione verso la realizzazione del giusto, ha una tensione etica e una tensione morale. Il giurista deve capire che cosa è giusto, il diritto può coincidere con il giusto o no. Il diritto è un fenomeno storico, perciò dobbiamo studiare la nostra esperienza (italiana) giuridica, e bisogna studiare la storia che nascono dalla storia romana, le parole del diritto discendono dal diritto romano. Il diritto romano si sviluppa nell’arco di 1300 anni di storia, lo studio del passato ci funge da bussola per capire il presente.

Noi studieremo il periodo storico fino alla morte di Giustiniano, l’ultimo imperatore romano in oriente, egli morì nell’anno 565 d.C. Giustiniano raccolse tutto il diritto al suo tempo vigente racchiudendolo in una grande opera giuridica che racchiudeva l’insieme di tutte le leggi, “codex”, costituzioni imperiali, poi mise insieme i passi dei giuristi “digesto/digesta” e le “istituzioni” che erano materiale di diritto romano; queste opere sono arrivate fino a noi attraverso la riscoperta del corpus iuris civili cioè l’insieme del diritto civile. E lì si trovano tutte queste norme.

Noi dobbiamo studiare quello che i romani hanno detto essere il diritto, le parole non sono sostituibili l’una con l’altra. I romani hanno creato questo bagaglio di concetti e hanno fatto diventare il diritto una scienza, all’epoca i giuristi erano degli scienziati e avevano elaborato un metodo scientifico nell’analisi della società, e quindi dei singoli casi che si verificavano, tale da elaborare diverse soluzioni che nella pratica dei casi venivano richieste volta per volta.

I romani erano contrari alle definizioni del diritto in quanto limitative, perché se no si poneva in un piccolo confine quello che potenzialmente non si può definire. Definizione di diritto data da un giurista di nome Celsio: → il diritto è l’arte del buono e del giusto IUS EST ARS BONI ET AEQUI. Il giurista quindi deve avere una sensibilità in più che gli permette di capire che cosa è il buono e il giusto, per avere questa sensibilità occorrono anni di preparazione. Ci interessa che ragionamento hanno fatto per arrivare ad una determinata situazione e quindi ci interessa imparare il metodo inteso come qualcosa di scientifico e il metodo scientifico l’hanno inventato i giuristi romani.

Il diritto romano è:

• Un diritto CONTROVERSIALE → Significa che in ogni momento storico ci possono essere sullo stesso caso pareri diversi, quello che importa è capire che ragionamento ha fatto il giurista per arrivare a quella determinata conclusione e dietro ogni parola c’è un’elaborazione. Quello che importa è anche e soprattutto il metodo. Il diritto si dice quindi controversiale in quanto capace di accogliere questi distinti pareri e soluzioni.
• Un diritto CASISTICO → vuol dire che i romani partono dall’analisi dei casi concreti.

Diritto si dice ius per i romani, la radice IOUS e si trova nella declinazione di IUPPITER che significa Giove = IOVIS. IUS deriva dalla radice che ha lo stesso significato di Giove (il termine è medioevale). Il mondo all’epoca era un’oscura possibilità tra la vita e la morte, il problema era sopravvivere, il mondo era governato da volontà ultraterrene, se capitava qualcosa di male pensavano che fossero gli dèi a punirli, vi era una costante e perenne ansia di morte e se le cose andavano bene era perché qualcuno ti aiutava, adesso vi è ancora questa idea. Si immaginavano che ci fosse l’ordine cosmologico, quando la vita tra i consociati era svolta in modo da non irritare delle forze cosmiche che reggevano questo equilibrio cosmico (COSMO = ORDINE).

La società va bene quando tutto questo ti sta proteggendo, oggi la nostra società è individualista, ai tempi era il gruppo che ti dava la forza e ti potevi considerare un individuo all’interno di un gruppo e ha un determinato ruolo in quel gruppo e conta per esso. C’è bisogno di un mediatore/interprete tra le divinità e il gruppo, è qualcuno che è un sacerdote e interpreta un mondo magico e inventa i riti e da esso nasce il diritto, il rito crea il diritto. I primi giuristi sono sacerdoti. Il diritto nasce dalla religione e i primi creatori del diritto sono sacerdoti e i primi giuristi sono sacerdoti. Per noi il diritto e la religione sono due cose assolutamente distaccate e ciò è grazie ai romani che hanno diviso la religione dal diritto. Il diritto affonda le sue radici nella religione ma l’idea di religione degli antichi è assolutamente differente dalla nostra, è una religione di tipo magico o meglio dire pensiero magico e tutto ciò è alla base del diritto. Nasce così l’obbligo, pensavano che quelle parole avessero dei significati magici e quindi se venivano ripetute quelle parole eri vincolato.

Istituzioni di diritto romano lezione 2 (14/10/2020)

Ci sono 2 punti fondamentali da trattare:

• Il primo è quali sono i periodi della storia del diritto romano? La storia del diritto romano si è sviluppato in 1300 anni, sono state fatte suddivisioni fra le diverse epoche e questi periodi sono fondamentali da conoscere.
• Il secondo punto invece è: il diritto da che cosa nasce e come si sviluppa, che cosa o chi pone in essere le norme giuridiche che regolano una certa società?

Per rispondere a questa domanda si ricorre ad una metafora in quanto il linguaggio del diritto è un linguaggio metaforico, il termine di riferimento è fonte del diritto, infatti ci sono delle fonti che fanno nascere il diritto. È interessante notare che spesso i contemporanei non hanno avuto la percezione che le cose stessero cambiando, la periodizzazione è stata fatta più avanti. Nella storia il tempo non corre in maniera lineare e a volte accadono avvenimenti che chi li vive li ritiene arcaici per quel periodo oppure al contrario accadono cose che accelerano, non dobbiamo pensare che la storia sia sempre in un senso di evoluzione quindi la storia va a gradini, la storia è racconto, è narrazione, le cose che sappiamo dipendono da quello che ci viene raccontato. Gli strumenti di conoscenza della storia sono le fonti, e la fonte principale della storia del diritto romano fu Giustiniano che scrisse un insieme di libri che costituiscono il corpus iuris, ci sono altre fonti di conoscenza come il manuale “istituzioni di diritto romano” scritto dal professore di nome Gaio.

A volte le informazioni ci arrivano da altre parti, ad esempio le possiamo chiamare fonti letterarie come per esempio Cicerone e le sue orazioni e le sue riflessioni filosofiche. Per conoscere la storia ci sono anche documenti diversi per esempio i fori imperiali, oppure le monete (numismatica) sono importanti perché ci fanno capire le ideologie dell’epoca. I reperti archeologici sono anch’essi assai importanti per capire la storia antica, anche l’architettura, tutto questo è fondamentale per la comprensione della storia.

Fasi del diritto romano:

• Fase arcaica
• Fase pre-classica
• Fase classica
• Fase post-classica
• Fase giustinianea

Dal 242 a.C. Roma inizia l’espansione nel mare nostrum (mare mediterraneo) perché in quel periodo c’era la guerra contro Cartagine e i romani vinsero; così si espansero ed entrarono in contatto con altri popoli espandendo così la sfera commerciale e marittima, mentre il periodo arcaico è contrassegnato da un’economia povera fatta di pastorizia ed agricoltura; dal 242 a.C. dopo che vinsero contro Cartagine, iniziano degli scambi commerciali marittimi molto importanti. Il diritto utile in una società di pastori ed agricolo non può funzionare in un’economia diversa anche commerciale e bisogna stipulare dei contratti romani oppure con stranieri, quindi bisogna imporre un diritto che vada bene per cittadini romani e stranieri. Nel 242 viene istituita una persona il cui compito è quella di impostare i giudizi, dirimere le controversie e occuparsi dei processi tra cittadini e stranieri. Si ritiene che il diritto di prima non sia più adatto e sufficiente e quindi si crea questa persona competente che crea un tipo di processo per cittadini e stranieri, questa persona si chiama pretore peregrino. Magistrato che ha il compito di sovrastare i processi tra cittadini e stranieri, questo si chiama giurisdizione. Questo nuovo processo di diritto crea un nuovo diritto il diritto pre-classico che va fino al 27 a.C. precede il diritto classico che va dal 27 al 242 d.C. dal 242 alla fine quindi 565 si parla di diritto post-classico, quando è vicino a Giustiniano 530 si parla di diritto giustinianeo. In queste epoche il diritto cambia molto. L’epoca più importante è quella classica.

Diritto pre-classico e classico: si tratta del diritto che è laico, vi è l’espansione del diritto e del metodo giuridico.

Linea del tempo:

• 21 aprile 753 a.C = fondazione di Roma → Epoca arcaica
• 242 a.C. = Roma vince la II guerra punica e viene istituita la figura del pretore peregrino → Diritto preclassico (242 a.C. al 27 a.C.)
• 27 a.C. = nascita impero romano → Diritto classico (epoca più importante del diritto romano) (dal 27 a.C al 242 d.C.)
• Diritto laico → giurisprudenza creativa del diritto
• Espansione del ragionamento giuridico
• 242 d.C = anno della morte del giurista Modestino → Diritto post-classico (dal 242 d.C. a 565 d.C.)
• 530 d.C → Diritto Giustinianeo
• 656 d.C = anno della morte di Giustiniano

Epoca arcaica (753 a.c/ 242 a.C.)

È molto difficile ricostruire il periodo arcaico perché più si va indietro nella storia, meno sono affidabili le fonti. Una data fondamentale di questo periodo è il 367 a.C., data della promulgazione della legge “liciniae sextiae”, la quale istituiva una persona competente in materia di giurisprudenza: il pretore (colui che “pre”-“ire” = andare avanti, anche nell’esercito schierato). Il pretore verrà chiamato pretore urbano a posteriori, in modo da poterlo distinguere dal pretore peregrino (242 a.C. il quale si occupa di processi tra cittadini e stranieri). Il pretore è un comandante militare che ha il potere di farsi rispettare attraverso la forza “imperium” (potere militare) e di dirigere le controversie tra i cittadini per mezzo di processi.

Periodo arcaico del diritto romano → mondo dominato da economia agricola e pastorale, Roma sorge sul colle Palatino, queste capanne di pastori e contadini che vivono fra mille difficoltà e dal punto di vista del pensiero sono molto diversi da noi. Il loro rapporto con la vita era difficile e conflittuale, la vita media era molto breve, il mondo in cui vivevano era ostile in cui la natura era un’oscura entità da vincere e dominare, si formano dei gruppi su base parentale perché l’individuo non poteva stare solo, il primo nucleo quindi si chiama nucleo della famiglia: diverse famiglie riunite formano il gruppo della gens=gente, uno studioso che scrive di questo è Bonfante. In questo mondo arcaico la base è la famiglia intesa come gruppo di persone sottoposte all’autorità di un unico capo il pater familias=padre di famiglia. Tutti gli altri sono sottoposti al capo guerriero, i figli maschi lo aiutano a combattere. Il patres familias viene individuato dai patres familias più anziani, anziani si dice senex e quindi costituisce il senato, i quali individueranno un loro rappresentante migliore per la singola situazione e lo chiamano re (rex), la forma costituzionale antica è quella della monarchia perché c’è il re però non in base alla dinastia ma in base alla scelta degli altri.

Questo re assume in sé tutti i poteri che nel suo piccolo un pater ha nella sua famiglia. Ogni pater familias ha tutti i poteri che normalmente ha un re, è uno schema assolutamente patriarcale. Ciascuno non esiste come individuo ma esiste in quanto fa parte di un gruppo, non c’è un pensiero individuale. Importa chi sei all’interno del gruppo: madre, figlio, schiavo ecc. È indispensabile da dove vieni ti devi ricordare la tua storia, i tuoi antenati ecc. I romani fin dall’origine hanno un’idea di eternità perché pensano di restare nel ricordo di chi ci sarà, la condanna peggiore è quella che nessuno ti potrà ricordare, nessuno può nominare il tuo nome ecc.

Come si regolano nel diritto? In ogni casa c’è un altare, il pater nominato dagli altri quindi il re è anche un sacerdote, ciò vuol dire interpretare la realtà. In questa famiglia legata alla tradizione, rito, eternità ecc. il valore fondamentale dei romani è la tradizione, è legittimo il comportamento del pater familias, ovvero fare quello che faceva il proprio antenato, si perpetuano certi comportamenti, le riforme = dal latino ri-forma tornare alla forma di prima modifica e ritornare a qualcosa che già c’era. La fonte dell’epoca arcaica è costituita dai mores maiorum cioè costumi degli antenati (mores = costumi, maiores = antenati), loro sono la fonte di produzione del diritto dell’epoca arcaica. È una fonte non autoritativa del diritto perché non c’è autorità che pone in essere il diritto ma al contrario, viene dal basso, si fa così perché si è sempre fatto così.

Naturalmente il mondo cambia così come i mos maiorum e si creano delle competenze specifiche in particolare il collegio dei pontefici che sono quelli che conoscono tutti i mos maiorum, il pater familias va dai pontefici per vedere come comportarsi e magari si inventano qualcosa di nuovo. I primi giuristi sono sacerdoti e pontefici che accompagnano lo sviluppo del mos maiorum, i mos maiorum si tramandano da pontefici a pontefici, i mos maiorum non sono scritti e i sacerdoti così tengono nascosta la loro cultura. Vi è un altro collegio quello dei feziali che in realtà sono i primi conoscitori del diritto internazionale, erano in grado di fare o meno la guerra. I pontefici stessi tenevano nascosto il calendario che è diverso dal nostro: era diviso in giorni fasti e giorni nefasti e il pontefice sapeva che tipo di giorno fosse, nei giorni fasti (fas = quello che piace agli dèi) si possono compiere tutte le attività economiche ecc. nel giorno nefasto non puoi fare niente.