Istituzioni di Diritto Pubblico - Riassunto Esonero

Concetti base

Norma giuridica

Quando parliamo di un modo di organizzarsi di una società, stabiliamo delle regole di comportamento. Cioè, definiamo come determinati individui si organizzano tra di loro, come disciplinano i rapporti sociali e come fanno in modo che tali rapporti possano essere rispettati. Ciò che avviene in una società non sempre può essere codificato con le regole, perché alcuni comportamenti sono in qualche modo involontari. Poi ci sono comportamenti sociali, invece, che per poter essere attuati hanno bisogno di regole; queste regole nel corso del tempo assumono una nozione/un contenuto e prendono il nome di norme.

Quindi, la norma giuridica è quell'insieme di regole (discipline o disposizioni) di condotta o comportamento di un determinato individuo, di gruppo di individui o di una società, che disciplinano l'organizzazione e la condotta della società stessa.

Tipi di norme giuridiche

All'interno della definizione di norma giuridica è possibile distinguere tra:

• Norme giuridica astratta precostituita: è già costituita; organizza la condotta e il modo di comportarsi degli individui, in modo astratto e generale (es: tutti i cittadini sono uguali davanti alla legge).
• Regole di comportamento o di condotta: sono definite e obbligatorie; organizzano particolari comportamenti dei cittadini e li “obbligano” in modo puntuale (es: è vietato fumare negli edifici pubblici).

Caratteristiche ed elementi essenziali della norma giuridica

Una norma giuridica ha delle caratteristiche e degli elementi essenziali:

Elementi essenziali

• Precetto: il modo in cui comportarsi.
• Sanzione (o coercizione): disciplina il precetto (è cosa succede se non si rispetta il precetto).

Caratteristiche

• Generalità: si intende il complesso di applicazione generale: ovvero, tale norma vale per tutti.
• Astrattezza: si intende la non contestualità della norma, cioè la capacità della norma giuridica di non contestualizzarsi temporalmente e localmente. Quindi, la scadenza indistinta della norma, non territorialmente e temporalmente individuata.
• Novità: la norma giuridica cambia nel tempo; ha bisogno di cambiamenti nel corso del tempo (eccetto quelle ecclesiastiche, che sono dogmi); cambiano le norme perché cambiano le necessità.
• Esteriorità: si intende la capacità della norma di avere effetto ed efficacia verso l'esterno (per fare ciò necessita anche della caratteristica di imperatività).
• Coercibilità o imperatività: si intende la capacità della norma di sanzionare il comportamento difforme dal precetto (è simile alla sanzione: quindi è la capacità di una norma di avere efficacia sanzionatoria).
• Positività: si intende la capacità di trasformazione del diritto (vale a dire che il diritto è “posto” di volta in volta nel tempo; che il diritto cambia nel tempo).
• Intersubiettività: si intende la capacità di una norma giuridica di collegare i comportamenti di più soggetti attraverso delle regole di condotta (es: il matrimonio). Significa che una regola non riguarda solo i comportamenti di un individuo, ma è una relazione normativa tra più soggetti.

Le norme non possono essere concepite in modo singolo: per poter essere comprese hanno bisogno di una struttura che le tenga unite. L'ordinamento giuridico è, quindi, l'insieme delle norme giuridiche che organizzano (gerarchicamente o meno) la collettività e la vita delle persone. È detto “giuridico” proprio perché le norme hanno capacità sanzionatoria e sono vincolanti per i soggetti.

Diritto pubblico

Per diritto pubblico si intende l'organizzazione dello Stato e il modo in cui l'ordinamento giuridico organizza i rapporti degli individui. Il diritto pubblico si occupa di un particolare tipo di ordinamento giuridico che è l'ordinamento costituzionale, cioè l'insieme di norme scritte, o non, che danno vita all'ordinamento giuridico e che ne rappresentano l'elemento strutturale.

L'organizzazione per eccellenza del diritto pubblico, cioè il modo attraverso il quale il diritto pubblico si disciplina, è lo Stato. Lo Stato è l’insieme delle organizzazioni dei rapporti fra individui e potere; è il modo in cui le regole del diritto si distribuiscono. L'ordinamento giuridico organizza i rapporti tra gli individui attraverso una forma di potere chiamata “Stato”. Quindi, il diritto pubblico si occupa dello Stato, analizzando i poteri che disciplinano i rapporti fra gli individui e le relazioni che si instaurano tra questi poteri.

Lo Stato è un particolare ordinamento giuridico avente un'organizzazione del potere che disciplina le condotte degli individui in modo legittimo e legale. Lo Stato, quindi, è la forma di organizzazione dei poteri che tengono uniti i comportamenti dei consociati in modo legittimo (se i destinatari di questo potere lo accettano e lo riconoscono) e legale (perché lo Stato è organizzato secondo legge; è disciplinato da norme giuridiche, che autorizzano il potere ad agire in determinati modi).

Caratteristiche dello Stato

• Politicità: cioè l'organizzazione del potere, politicamente inteso.
• Indipendenza o sovranità: la capacità di esercitare il proprio potere in modo autonomo.
• Originarietà: si intende la particolarità dello Stato, perché ogni Stato ha caratteristiche differenti dagli altri.
• Giuridico: perché si muove attraverso legge.

Elementi costitutivi dello Stato

• Sovranità: la capacità dello Stato di esercitare autonomamente il proprio potere.
• Popolo: vale a dire i soggetti su cui lo Stato esercita il potere.
• Territorio: cioè l'elemento entro cui esercitare il potere; lo spazio entro il quale la sovranità esercita.

Cenni storici del diritto pubblico

Dopo la scelta tra monarchia e repubblica entra in vigore, il 1 Gennaio del 1848, la nostra Costituzione. La nostra Costituzione è formata da 139 articoli (norme giuridiche) e da 18 disposizioni transitorie (che l’hanno resa attuativa dal 1848 in poi). Possiamo distinguere i 139 articoli in 3 grossi blocchi:

• Principi fondamentali (dall’1 al 12): identificano l'ordinamento giuridico costituzionale che rappresenta la costituzione italiana.
• Diritti e doveri dei cittadini (dal 13 al 54): sono norme costituzionali fondamentali.
• Ordinamento della Repubblica (dal 55 al 139): lo Stato organizza i suoi poteri, individua gli organi dello Stato e ci dice come sono relazionati tra loro (es: come sono strutturati il parlamento o la magistratura; il ruolo del presidente della Repubblica...)

Caratteristiche della Costituzione Italiana

• Lunga: cioè, è densa di articoli.
• Garantista: perché ogni potere, per potersi esercitare, ha bisogno di garanzie; perché ogni potere è limitato da altri poteri.
• Rigida: per poter cambiare ha delle regole complesse: deve rispettare l'aggravato (un procedimento legislativo, una riforma costituzionale che richiede tempo e modi).
• Programmatica: fissa gli indirizzi generali, i programmi e l'identità della Nazione; fissa le regole di condotta fondamentali, che legittimano le successive regole.

Fonti del diritto

Le fonti del diritto sono l'insieme di atti o fatti che, all'interno dell'ordinamento giuridico, sono abilitati a produrre norme o a trasformare e modificare l'ordinamento stesso; le fonti del diritto producono innovazione e trasformano il diritto, cioè producono nuovo diritto.

Tipi di fonti del diritto

In un'analisi delle fonti del diritto è possibile distinguere, dal punto di vista gerarchico, tra:

• Fonti primarie: hanno un valore gerarchicamente superiore rispetto ad altre fonti. La Costituzione è la fonte primaria per eccellenza, a partire dalla quale tutti gli altri atti giuridici hanno valore, si produce innovazione giuridica, si producono e si riconoscono tutte le altre fonti inferiori. Le leggi e gli atti aventi forza di legge sono fonti primarie, ma che comunque trovano legittimazione nella Costituzione.
• Fonti secondarie: sono tutti quei fatti giuridici, leggi e atti che trovano legittimità solo a partire dalle fonti primarie; esistono perché autorizzate dalle primarie.

Finalità delle fonti del diritto

• Fonti di cognizione: sono tutti quegli atti e quei fatti che fanno conoscere il diritto. Che rendono i consociati partecipi e coscienti dei mutamenti e delle trasformazioni che avvengono all'interno dell'ordinamento giuridico. Si dividono a loro volta in:
  • Fonti pubbliche o ufficiali: attraverso le quali si conoscono le trasformazioni che avvengono negli ordinamenti giuridici o in tutti gli ordinamenti nazionali e internazionali. Tutti i mutamenti dell'ordinamento giuridico e tutte le trasformazioni che avvengono nello Stato, in termini di produzione di norme, non possono non avere il criterio della conoscenza. Il criterio della conoscenza implica una pubblicazione agli atti, in un documento ufficiale, che chiamiamo “Gazzetta Ufficiale”. La Gazzetta Ufficiale è la fonte di cognizione ufficiale per eccellenza. Altre fonti di cognizione ufficiali sono: il Bollettino Ufficiale Regionale e l’Albo Comunale.
  • Fonti private: sono fonti non legittimate ufficialmente dagli organi o dalle strutture ufficiali; svolgono un lavoro di conoscenza del diritto, ma non sono fonti ufficiali (es: i manuali di diritto pubblico, le banche dati, i codici privati).
• Fonti di produzione: producono diritto; cioè trasformano il diritto e producono le norme. Si dividono in:
  • Fonti atto o atti normativi: sono gli atti prodotti da organi all'interno dell'ordinamento che sono attributi a produrre norme ed a modificare il diritto. Sono tutti gli atti normativi di cui si conosce l'organo che ha prodotto tale trasformazione (es: la legge, nel nostro ordinamento, è prodotta da un organo chiamato parlamento). Le fonti di produzione sono la Costituzione, le leggi, i decreti legge, ecc...
  • Fonti fatto: sono tutta quella serie di fatti consolidati nell'ordinamento, di cui non si riconosce l’organo che li ha promanati, ma che comunque hanno un valore all'interno dell’ordinamento; sono fatti che trasformano il diritto e che creano trasformazione nella produzione delle leggi; sono quei fatti sociali che ripetutamente nel tempo si sono consolidati in una determinata società; sono comportamenti ripetuti nel tempo che vengono acquisiti come una regola di comportamento. Distinguiamo:
    • Consuetudini: sono comportamenti che si ripropongono nel tempo costantemente e che acquistano valore nell'ordinamento stesso. Una consuetudine che avviene nell'ordinamento è presente nel rispetto di alcune regole comportamentali, che svolgono un ruolo fondamentale all'interno dell'ordinamento, ma di cui non si conosce l'organo che le ha prodotte. Es: l'accordo informale tra due parti nella cessione di un bene (il “pacta sunt servanda”: quando due soggetti accettano volontariamente una condizione, pur se non scritta, questa diventa una fonte del diritto). Quando si deve siglare un contratto, si fa riferimento ad un eventuale accordo informale tra le parti; questo accordo informale, col tempo, diventa fonte del diritto).
    • Fonti extra ordinem: cioè fonti del diritto prodotte da ordinamenti diversi, che trasformano e hanno valore nel nostro ordinamento, perché sono state riconosciute da esso attraverso atti normativi che vincolano l'ordinamento statale con un altro tipo di ordinamento (es: l'unione europea). Tra le fonti extra ordinem ci sono le norme che provengono dal diritto internazionale privato, le norme del diritto e dell'ordinamento europeo e le norme del diritto comunitario (cioè le direttive europee). Il sistema delle fonti del diritto ha prodotto una serie di tecniche che consentono a norme prodotte da altri ordinamenti di trasformare il nostro ordinamento statale. Lo strumento attraverso il quale l'ordinamento interno richiama un determinato atto in vigore in un altro ordinamento, e che pertanto ha efficacia nell'ordinamento stesso, è il rinvio. Il rinvio può essere fisso o mobile. Il rinvio fisso è l’applicazione di determinate norme direttamente nel nostro ordinamento da parte degli organi esecutivi (es: quando i giudici devono risolvere un contenzioso tra un italiano e un austriaco). Il rinvio mobile richiede che il nostro ordinamento, per poter attuare norme extra ordinem, adegui le norme extra ordinem al nostro ordinamento stesso (es: le direttive, atti normativi europei che fissano l'obiettivo ma non ci dicono come raggiungerlo; le direttive comunitarie che parlano di libera concorrenza del mercato).

Contrasti e antinomie

L'ordinamento giuridico è un ordinamento che cambia nel tempo, si trasforma; ci sono norme che si producono di volta in volta, entrano all'interno dell'ordinamento e devono adeguarsi ad esso. Una produzione normativa, come quella dell'ordinamento costituzionale italiano, fatta di un'incessante produttività di norme, può realizzare dei contrasti. Le trasformazioni all'interno del diritto non sono sempre lineari, cioè esistono norme che nel corso della loro pubblicazione/emanazione/nel loro essere rese efficaci nell'ordinamento producono contrasto e incoerenza. Ciò, le norme dell'ordinamento, che si producono di volta in volta, nel corso del loro inserimento nel nostro stato, possono essere in contrasto tra di loro. Quando le norme del diritto prodotto si contrastano tra di loro, utilizziamo la parola antinomia (esistono dei contrasti normativi; determinate norme che vanno in contrasto). L'ordinamento non può tollerare il contrasto, deve essere risolto. È compito di colui che deve interpretare il diritto (il giudice) o di colui che deve eseguirlo (il governo), risolvere le antinomie. Occorre applicare delle tecniche risolutive per risolvere i contrasti.

Esempio di contrasto tra norme: il tempo

Nel momento in cui produco una norma all'interno dell'ordinamento, questa norma appena prodotta può entrare in contrasto con una norma precedente. Quale delle due norme applico? Ad esempio, con il criterio cronologico, attuo quella più recente.

Criteri per risolvere i contrasti

• Criterio cronologico: il nostro ordinamento, essendo mutevole nel tempo, vede momenti in cui nuove norme contrastano con le precedenti. In questi casi si applica il criterio cronologico: nel caso in cui vi siano norme in contrasto tra loro è necessario optare per la norma più recente (“lex posterior derogat priori”); vale il principio della novità. Per poter applicare questo criterio occorre che le norme che sono in contrasto tra di loro siano di pari rango (cioè che abbiano uno stesso valore e che appartengano alla stessa categoria: fonti primarie con fonti primarie, fonti secondarie con fonti secondarie). L’effetto del criterio cronologico è l'abrogazione, cioè la sostituzione della vecchia norma con quella più recente; consiste nella cessazione di tutta l'efficacia della norma precedente. Quando ha efficacia l'abrogazione? Nel nostro ordinamento vige il principio di irretroattività, cioè tutti gli atti prodotti hanno valore soltanto in futuro e non nel passato (la retroattività delle norme riguarda solo le norme del diritto penale e che incidono favorevolmente per i soggetti; qualora esse siano più favorevoli al soggetto, vengono applicate per avvantaggiarlo). Quindi, il principio di abrogazione implica che la norma sostituita sia abrogata e che gli effetti di questa abrogazione siano irretroattivi, cioè non si possono regolare rapporti giuridici precedenti con la nuova norma; pertanto l'abrogazione opera nel tempo all'atto della sua istituzione (“hic ex nunc” - qui e da ora). Dove operano gli effetti di questa nuova norma? Operano su tutti i soggetti coinvolti, qualora si tratti di una legge prodotta dal parlamento; o operano sui soggetti che sono in contenzioso tra di loro (“inter pares”) qualora si tratti di una sentenza del giudice. Per risolvere i contenziosi operano il legislatore (le cui norme da esso prodotte operano su tutti i soggetti - “erga homnes”), l’esecutore, il giudice (risolve il contenzioso fra 2 soggetti). Quindi, l’abrogazione: opera nel criterio cronologico, riguarda la fisiologia dell'ordinamento, opera hic ex nunc (qui e da ora), riguarda un soggetto nel caso dei contenziosi (inter pares) o riguarda tutti i soggetti (erga omnes).
• Criterio gerarchico: si applica quando c’è un conflitto gerarchico; quando le norme superiori vengono messe in discussione da parte di fonti primarie o secondarie (le norme superiori hanno la meglio). Viene messo in discussione il vizio di legittimità della norma: una norma all'interno dell'ordinamento è viziata, deve essere resa illegittima sia per quanto riguarda la forma (un decreto, una legge, un'ordinanza, un regolamento...) che per quanto riguarda la sostanza (cioè i principi che essa incarna all'interno dell'ordinamento). L’effetto del criterio gerarchico è l'annullamento, che non opera solo per il futuro ma anche per il passato (opera “ex tunc”), quindi vi è quindi retroattività. Le norme che possono essere sanate nel tempo hanno a che fare con rapporti giuridici aperti (non sono in prescrizione, non sono passati in giudicato). Non vale, invece, per i rapporti giuridici chiusi (chiusi per decorso di tempo, cioè estinzione del diritto per prescrizione; per la perdita della possibilità di esercitare il diritto, quindi per decadenza; per volontà dell'interessato, acquiescenza; perché il rapporto è stato definito da una sentenza non conclusa).