Istituzioni di diritto pubblico - lo Stato

Cap 3 – Alcuni tipi di ordinamento esistenti: lo stato, l'ordinamento internazionale, l'unione europea e la Chiesa cattolica

Lo stato

Lo Stato è un ordinamento giuridico, costituito da un gruppo sociale ordinato da regole. La sua particolarità risiede nel fatto che esso è costituito da tre elementi:

• Il Popolo;
• Il Territorio;
• La Sovranità;

Il popolo

Il popolo costituisce l'elemento personale dello stato. Esso però non coincide con l'insieme dei soggetti che possono essere sottoposti alle norme dell'ordinamento in quanto godono di capacità giuridica ed eventualmente di capacità di agire. Gli appartenenti al popolo, diversamente dagli apolidi e dagli stranieri, intrattengono con lo stato un legame giuridico specifico: il legame della cittadinanza.

La cittadinanza costituisce un particolare “status” (ossia una somma di situazioni giuridiche soggettive) acquisito nei modi prestabiliti dall'ordinamento (solitamente in relazione alla nascita o alla stabile residenza) e rappresentativo di una relazione di appartenenza all'ente.

Il territorio

Il territorio costituisce un elemento dello stato. È immancabile perché non c'è Stato senza territorio; qualificante perché, affinché ci sia Stato, non è sufficiente che sussista uno spazio fisico sul quale l'ordinamento eserciti il proprio potere, è necessario che la relazione tra territorio e potere sia stabile e caratterizzante. Solo nel momento in cui il legame si consolida stabilmente e il territorio cessa di avere carattere occasionale, si può dire che sia effettivamente nato uno stato.

La cittadinanza e il territorio italiano

Come ogni ordinamento giuridico statale, anche la Repubblica Italiana, intesa come Stato-Istituzione, si caratterizza per un popolo e un territorio e per la presenza di norme che lo disciplinano. Quanto al territorio della Repubblica, esso è definito dai confini stabiliti innanzitutto con il Trattato di Pace tra l'Italia e le Potenze alleate firmato a Parigi nel 1947. Ad esso è da aggiungere il Trattato di Osimo (10 novembre 1975) che ha definito i confini tra l'Italia e Jugoslavia chiudendo formalmente la questione del territorio di Trieste.

Norme sulla cittadinanza sono, invece, rinvenibili nella Carta Costituzionale, la quale:

• Da un lato, memore della legislazione repressiva fascista, vieta la revoca della cittadinanza per motivi politici (art. 22);
• E dall'altro consente al legislatore ordinario, ai fini dell'ammissione ai pubblici uffici e dell'accesso alle cariche elettive, di parificare ai cittadini “gli Italiano non appartenenti alla Repubblica.”

La disciplina organica della materia è poi contenuta nella L.n. 91/1992, la quale applica:

• Jus sanguinis: stabilendo che siano cittadini coloro che nascono da padre o madre italiani;
• Jus soli: stabilendo che siano cittadini coloro che siano nati nel territorio della Repubblica o in esso siano stati rinvenuti;

A queste regole generali se ne aggiungono numerose altre che disciplinano essenzialmente le condizioni per l'acquisto della cittadinanza:

• Per matrimonio con il cittadino Italiano;
• Per beneficio di legge (per gli stranieri i cui genitori o ascendenti fino al secondo grado siano stati cittadini italiani);
• Per naturalizzazione (per gli stranieri cui essa sia concessa con decreto del Presidente della Repubblica).

La sovranità

L'elemento più originale e più complesso, tra quelli costitutivi dello Stato, è quello della sovranità. Il concetto di sovranità evoca un carattere di totalità, di assolutezza, di elusività e di autofondazione.

Dal punto di vista del suo contenuto, la sovranità, come pretesa di assolutezza, richiama la natura politica dell'ordinamento. Lo Stato (in quanto ente ai fini generali) può, cioè, regolare qualsiasi settore della vita di relazione senza essere condizionato da alcunché e senza dipendere da nessun tipo di limite, sia esso oggettivo o soggettivo.

Il termine sovranità ha molte definizioni. Ci sono però molte letture di essa che si potrebbero qualificare di tipo descrittivo, nel senso che mirano a considerare la sovranità come un dato di fatto. Con la conseguenza che per l'indagine scientifica si tratterebbe essenzialmente di accertare se essa sia o meno riscontrabile con riferimento ad un certo oggetto o ad un certo ordinamento.

Concetto assoluto di sovranità

La sovranità dunque non può essere trattata alla stregua di un mero fatto empiricamente rilevabile; non si può esprimere ed esaurire nell'affermazione di un “essere” (l'essere sovrano) ma deve manifestare un dover essere dell'ordinamento. L'ente che si dichiara sovrano ha la pretesa di essere sovrano, ha la volontà di essere sovrano (cioè totale, assoluto) prima ancora di esserlo in realtà.

Il problema della sovranità dal punto di vista giuridico va articolato in due profili tra loro concettualmente divisi:

• Quello del dover/voler essere sovrano, incidendo ciò come pretesa alla totalità e assolutezza dell'ordinamento;
• Quello dell'effettività, riscontrabile con riferimento a tale pretesa;

Il “dover-essere” sovrano costituisce un momento logicamente diverso dall'esserlo effettivamente. Ciò consente di comprendere come la sovranità in senso giuridico non si identifichi necessariamente con la forza coercitiva, infatti l'effettività della sovranità viene concretamente realizzata in modi differenti, i quali vanno dalla minaccia della sanzione per l'eventuale trasgressione, alla circostanza di uno spontaneo conformarsi dei comportamenti alle norme, dall'accettazione e dal riconoscimento posto in essere da altri soggetti potenzialmente antagonisti rispetto alla pretesa normativa di sovranità fino alla predisposizione e concreta applicazione di strumenti persuasivi e coercitivi per assicurare l'effettività.

La dottrina tradizionale usa declinare il concetto di sovranità secondo tre attributi:

• L'originalità;
• L'indipendenza verso l'esterno;
• La supremazia verso l'interno;

L'originarietà è intesa come:

• La pretesa dello Stato di trovare in se stesso il proprio fondamento normativo e la propria giustificazione;
• La pretesa di non derivare il proprio sistema di norme da nessun altro;

Conseguenza della originarietà è il Principio di esclusività dell'ordinamento statuale. Una delle principali espressioni di tale esclusività consiste nella disponibilità delle proprie fonti.

Concetto relativo di sovranità

Accanto al concetto assoluto di sovranità, fornitoci dalla teoria generale del diritto, predicato dallo Stato complessivamente inteso come comunità politica, si deve però considerare un concetto relativo, cui fanno frequentemente ricorso i singoli ordinamenti Statali per indicare quali soggetti, nell'ambito dell'ordinamento costituito, esercitano i poteri supremi di direzione dello Stato. Così come, nello stato assoluto, tali poteri supremi erano al Re, negli ordinamenti ispirati al principio democratico, tale qualifica è riconosciuta al popolo.

Per questo motivo, ad esempio, la costituzione Italiana afferma che in Italia “la sovranità appartiene al popolo che la esercita nelle forme e nei limiti della costituzione”. Come si vede anche da questo esempio, la nozione di sovranità (in senso relativo) è differente dalla nozione in senso assoluto. Il popolo, infatti, in Italia non ha un potere assoluto, ma esercita la sua “Sovranità” nelle forme e nei limiti previsti dalla costituzione.

Altri significati del termine "Stato"

È possibile definire lo Stato come un ente territoriale sovrano, distinguendolo sia dagli enti territoriali non sovrani (ad esempio, le Regioni) sia dagli enti sovrani non territoriali (come la Chiesa Cattolica).

Tuttavia il termine “Stato” ha subito una pluralità di impieghi, con significati talvolta differenti. Lo stato può essere inteso come:

• Stato-Istituzione o Stato comunità, inteso come totalità dei suoi elementi costituiti (popolo, territorio, sovranità);
• Stato-Ordinamento, intendendo l'insieme delle norme giuridiche di uno Stato-Istituzione;
• Stato-Governo o Stato-Apparato, intendendo i soggetti che, nello Stato (Istituzione) rivestono una situazione particolare, in quanto esercitano funzioni pubbliche autoritative. L'espressione è utilizzata partendo dalla distinzione tra:
  • Governanti, cioè quei soggetti che esercitano pubblici poteri;
  • Governati, cioè quei soggetti che sono destinatari delle decisioni pubbliche;

Negli ordinamenti democratici la condizione di soggetto governante e quella di soggetto governato tendono a coincidere nel senso che:

• I destinatari delle norme sono coinvolti a vario titolo (direttamente o a mezzo di rappresentanti) nella determinazione di esse;
• Coloro che assumono decisioni pubbliche (i governanti) sono vincolati (al pari dei governati) da preesistenti norme in base al principio di legalità;

Vi è infine una definizione più ristretta di Stato, che viene in rilievo per quegli ordinamenti (e l'Italia è uno di questi) in cui alcuni centri organizzativi di potere, alcune autorità pubbliche, sono considerate dal diritto unitariamente attraverso il conferimento di una personalità giuridica.

Tale concetto, proveniente dalla tradizione del Diritto Privato, allude alla finzione per la quale una pluralità di persone fisiche, beni ed uffici, ovvero un patrimonio, vengano presi in considerazione come soggetto unitario, titolare di situazioni giuridiche soggettive di vantaggio e svantaggio (Diritti soggettivi, Obblighi, Interessi Legittimi ecc.) capace di esprimere la propria unitaria volontà attraverso sue particolari diramazioni, facenti capo ad una o più persone fisiche, che vengano perciò chiamate organi dell'ente. Tale personificazione dello Stato, cioè lo Stato-Persona (Giuridica), non coinvolge tutta l'organizzazione governante, tutto lo Stato-Governo, ma è limitata solo ad alcuni degli apparati che in esso rientrano. Nell'ordinamento Italiano ad esempio fanno parte dello Stato persona solo alcune delle autorità centrali della Repubblica (Governo, Parlamento, Presidente della Repubblica) e le diramazioni periferiche del Governo (prefetti, questori..).

La costituzione dello stato

Così come il concetto di Stato, anche quello di Costituzione rappresenta una nozione arricchitasi di una pluralità di significati. Tra costituzione e stato c'è un nesso, infatti, tutti gli ordinamenti, quali essi siano, hanno una qualche “Costituzione”.

Storicamente, la prima manifestazione moderna di un riferimento alla Costituzione dello Stato si ebbe con l'affermarsi del movimento di idee denominato Costituzionalismo. Questo movimento (sviluppatosi in Europa) è caratterizzato dall'aver proposto un significato politico-ideologico di Costituzione. La Costituzione, secondo questa prospettiva, rappresentava un obiettivo politico antagonistico rispetto alla forma di Stato di tipo assolutistico e alla sua organizzazione socio-economica su base oligarchico-nobiliare.

L'invocazione della Costituzione esprimeva l'aspirazione alla realizzazione di una Forma di Stato nuova, connotata da un orientamento liberale e garantistico, il cui avvento sarebbe stato sancito proprio dall'adozione di documento solenne, una Costituzione scritta, contenente i fondamenti della nuova organizzazione del potere. Tale Costituzione si componeva di due elementi:

• Il primo, di tipo contenutistico, concerneva l'obiettivo politico sotteso alla proclamazione di essa: scomposizione e limitazione del potere e riconoscimento dei diritti dei cittadini di fronte all'autorità Pubblica;
• Il secondo elemento tipico della Costituzione in termini politico-ideologici è rappresentato, almeno in Europa, dall'introduzione di un documento scritto, solennemente adottato, posto al vertice dell'ordinamento;

La Costituzione in termini politico-ideologici caratterizza al suo nascere una precisa epoca storica: quella in cui avviene il passaggio dalla monarchia assoluta alla monarchia Costituzionale, per sottolineare il primato della legge sull'arbitrio, dei diritti sul potere, della costituzione sul monarca e sul popolo.

La costituzione in senso formale

A partire dal primo utilizzo del termine nell'epoca moderna, si sono poi sviluppati altri significati dell'espressione Costituzione. Si afferma così un significato di Costituzione in senso formale, mediante il quale si allude all'esistenza di uno o più documenti scritti, formalmente differenziati, in genere approvati mediante procedure speciali o straordinarie, la cui particolarità è espressa:

• Dallo stesso modo di qualificarsi come Costituzione, (o legge fondamentale);
• E dall'essere la fonte suprema dell'ordinamento;

La Costituzione in senso Formale è da considerare come una fonte extra ordinem e costituisce una Fonte di Diritto scritto. La Costituzione in senso formale è un atto che si rende indipendente dalle norme che lo precedono e pretende di concorrere a ridefinire sistematicamente un nuovo “universo dogmatico”.

La differenza di effetti ascrivibile ad una qualsiasi fonte extra ordinem rispetto ad una Costituzione in senso Formale può forse essere rintracciata nel fatto che nella Costituzione in senso formale, sussiste una volontà normativa specificante e deliberante rivolta alla determinazione di tale nuovo sistema di legalità. Si tratta nel caso della Costituzione in senso formale (e costitutiva), di una consapevole e volontaria attività normativa volta a realizzare una cesura della continuità dogmatica con effetti sistematici sull'intero ordinamento.

All'interno della categoria della Costituzione in senso formale è possibile introdurre un'altra distinzione a seconda che la Costituzione sia:

• Costituzione Rigida, in questo caso essa non è solo formalmente ma anche gerarchicamente differenziata rispetto alla legge ordinaria, essendo previste speciali procedure per la sua modificazione;
• Costituzione Flessibile, in questo caso invece non è formalmente previsto un procedimento di revisione costituzionale, sicché se ne può sostenere sia:
  • La totale immodificabilità;
  • La rivedibilità secondo i normali procedimenti legislativi (salvo eventuali limiti espressi);

Il carattere rigido della Costituzione esprime un'esigenza di carattere politico, in quanto si fonda sul presupposto che la Carta Fondamentale non sia disponibile da parte delle maggioranze politiche ordinarie, ma richieda il coinvolgimento delle minoranze o comunque di altri soggetti, come il corpo elettorale nel caso della previsione di un referendum approvativo o gli Stati membro di un ordinamento di tipo federale.

La costituzione in senso sostanziale

Nel corso degli ultimi due secoli si è poi sviluppato il concetto di Costituzione in senso sostanziale (o materiale), esso ha la funzione di individuare quali siano le norme, nell'ambito di un ordinamento statuale, che possano dirsi costitutive dello stesso. Quelle norme, cioè, che valgono a definire la fisionomia essenziale rispetto agli altri sistemi giuridici e, all'interno dell'insieme delle forme statali, consentono di distinguere gli aspetti specifici e particolari. Il problema è stabilire quale sia la materia: ossia quale sia, o quale debba essere, il contenuto necessario e tipico della Costituzione.

Teoria di Kelsen

Nell'ottica Kelsiana, interrogarsi sulla Costituzione in senso sostanziale significa interrogarsi sul fondamento della normatività ovvero, su quel particolare tipo di norme che sono denominate norme sulla produzione. Per Kelsen, l'ordinamento, si struttura in una “concatenazione normativa” nel senso che diritto è solo ciò che dall'ordinamento viene qualificato come tale in base a quanto prescritto dalle norme sulla produzione, le quali determinano come il Diritto stesso venga in essere.

In altri termini ciascuna norma è prodotta conformemente al disposto di un'altra norma (sulla produzione), anche quest'ultima, per essere valida, deve fondarsi su di una precedente norma abilitante. Sicché, l'ordinamento sarebbe costituito da una Costituzione a “Gradini”. Il problema che questa impostazione pone è quello di ricercare un fondamento di validità dell'intero sistema, che possa costituirne il punto di chiusura. Però non è sempre facile, risalire all'indietro alla prima norma che logicamente e storicamente fonda l'intero sistema, si deve ricorrere ad una “ipotesi razionale” di norma legittimante.

Per Kelsen essa consiste nella “Norma Base o Norma Fondamentale”, la quale non costituisce una norma che è storicamente posta, ma che è necessario presupporre come condizione della validità dell'ordinamento. A tale stregua la norma base o norma fondamentale finisce per risolversi nell'effettività stessa dell'ordinamento. La costituzione...