Istituzioni di diritto pubblico - lezioni

Introduzione

Professor Filippo Pizzolato

Contatti: filippo.pizzolato@unimib.it // http://www.economia.unimib.it/PIZZOLATO // Ricevimento: giovedì ore 10.30, U7, 4° piano, stanza 4071.

Libri

• Diritto Costituzionale e Pubblico, Giapichelli Editore, Torino, 2012, Caritti, De Siervo
• Leggi fondamentali del Diritto Pubblico e Costituzionale, Giuffrè, Milano, Bassani, Italia, Bottino [facoltativo]
• La Banca Centrale Europea, Il Mulino, Bologna, Papadia, Santini
• Concorrenza e antitrust, Il Mulino, Bologna, Pera [uno solo tra gli ultimi due]

Programma

Capitoli: 1, 16, 2, 3, 4, 15, 5, 6, ecc. I diritti (cap. 15) vengono anticipati rispetto ai poteri (capp. 5-6) perché previsto dalla Costituzione (che li anticipa nel testo) e poiché il potere rappresenta un’eccezione al principio di uguaglianza e necessità la conoscenza dei diritti per essere giustificato.

1 ottobre 2013

Il diritto indica il complesso di regole di condotta che disciplinano i rapporti tra i membri di una certa collettività in un dato momento storico. Di conseguenza, il diritto è presente ovunque ci sia un rapporto sociale, il che sottolinea la sua dimensione pratica e la sua essenzialità per l'esperienza umana. Essendo infatti l'uomo un animale socievole, l'aggregazione è un presupposto del fenomeno giuridico.

Tuttavia, per quanto la convivenza sia regolata dal diritto, vi sono contesti in cui l'ordine è garantito da meccanismi umani quali l’amore, l’amicizia, la paura, che regolano i rapporti sociali – tanto più il rapporto è stretto tanto più tali meccanismi funzionano. Laddove vengono però meno queste "garanzie", la legge è tenuta a intervenire.

Il carattere fondamentale che distingue una norma da una convenzione sociale è quindi l’essere garantita dalla forza legittima, ossia dalla possibilità di far incorrere in sanzioni chiunque la violi. Tale carattere è detto coattività (ossia possibilità di essere imposto con la forza) ed è esercitato dallo Stato – che detiene il monopolio della forza legittima, anche se ha la possibilità di delegarla ad altri soggetti che acquisiscono posizioni di potere relativo al fine di beneficiare terzi (ad esempio, in famiglia esiste la patria potestà).

Lo Stato e il diritto

Lo Stato detiene quindi il monopolio della forza legittima. Si tratta di un soggetto sia storico sia plurale. Storico perché la convivenza umana esiste da sempre, anche se la forma di organizzazione sociale definita come "Stato" è piuttosto recente, essendo nata a fine medioevo al seguito delle guerre di religione (Pace di Westfalia, 1648, cuius regio eius religio). Al tempo, di fronte alla ormai chiara impossibilità di pacificarsi secondo la religione, ci si pacificò di fronte ad un altro soggetto, ossia lo Stato – essendo la funzione del diritto quella di pacificazione.

L’autorità, non la verità, fa la legge. Con l’età moderna il diritto diventa quindi volontà del potere, una prerogativa concessa in cambio di pace e sicurezza (come già aveva teorizzato Hobbes nel Leviatano, 1651); laddove lo Stato non garantisce queste condizioni insorgono poteri “concorrenti” quali le mafie.

Lo Stato non è sempre stato “democratico”, avendo bensì presentato un’evoluzione attraverso diverse forme: da Stato assoluto, a Stato di polizia, a Stato di diritto, fino a Stato sociale e democratico. Non si tratta tuttavia di un’ideale evoluzione verso il “meglio”, come ben sottolineato dalla parentesi totalitaria novecentesca.

È inoltre necessario sottolineare che lo Stato democratico non perde nulla rispetto ai suoi “predecessori” in termini di sovranità, in quanto ha ancora la pretesa di unicità del comando sul territorio; cambia tuttavia il modo in cui la sua volontà si struttura, non essendo più espressione di quella di un singolo bensì di un sistema più complesso.

La sovranità appartiene al popolo; ma il popolo si esprime in forme plurali. Di conseguenza, lo Stato è una articolazione plurale di poteri con derivazione diretta o indiretta dal popolo, e le istituzioni hanno un’articolazione pluralista – il che fa intuire come la democratizzazione porti a una complessificazione dell’impianto giuridico, in quanto la norma giuridica si esprime attraverso canali plurimi.

Se ne deduce che la semplificazione è incompatibile con la democrazia, come ben sottolinea la Costituzione lasciando il “popolo” come soggetto non definito e identificando la sua sovranità come convivenza e interazione tra singole parti sovrane. Non essendo il popolo, dunque, un’entità unitaria si comprende che non esistono volontà identificabili con la “volontà del popolo”, nonché la ragione che porta la Costituzione ad escludere il fascismo, ossia l’aspirazione totalitaria di quest’ultimo.

Due problemi da affrontare

• Quali sono le fonti plurali e secondo quali criteri si ordinano?
• Attribuire un significato al testo; criteri dell’interpretazione giuridica.

La ragione della tecnicità del linguaggio del giurista è la necessità di ridurre il rischio di ambiguità del testo, rischio derivato dall’uso stesso delle parole notoriamente soggette a interpretazione; difatti il diritto deve essere il più possibile univoco per non venire meno alla sua funzione di ordinatore dei rapporti sociali. È di conseguenza fondamentale capire come passare dal frammento di testo, detto proposizione o disposizione, al suo significato, detto norma.

Le fonti del diritto

• Fonti del diritto: atti o fatti cui l’ordinamento riconosce l’attitudine (o l’idoneità) a porre norme giuridiche.
  • Fonti atto: manifestazioni di volontà (quali le leggi, che scaturiscono dalla volontà del Parlamento); si tratta di esempio di diritto positivo (ossia posto da un’autorità, come sottolinea l’etimologia latina del termine “positivo”: positivus da pòsitum, participio passato di pònere, ossia porre).
  • Fonti fatto: comportamenti, usi e consuetudini (il diritto può quindi scaturire da ripetizioni di azioni); si tratta di comportamenti che coinvolgono il corpo sociale in una ripetizione, con la convinzione che aderire a tale comportamento ripetuto sia doveroso (vi è dunque anche un elemento psicologico).
• Fonti sulla produzione: fonti che producono (o istituiscono) altre fonti (un esempio è la Costituzione, sia fonte di produzione sia fonte sulla produzione).
• Fonti di cognizione: documenti dai quali è possibile trarre notizie legate alle fonti (un esempio è la Gazzetta Ufficiale).

3 ottobre 2013

I criteri dell’interpretazione giuridica indicano come passare dalla disposizione alla norma per via interpretativa. Sono regolati dall’articolo 12 del Codice Civile e si dicono:

• Letterale o testuale: rappresenta il punto di partenza dell’interpretazione, essendo impossibile “liberarsi” del testo, e consiste nell’attribuire alla disposizione uno dei significati possibili nati dalla combinazione delle parole. È tuttavia insufficiente in quanto non univoco.
• Storico: si cerca di ricostruire il significato di una norma attingendo alla volontà del legislatore. Ancora una volta insufficiente per due ragioni: 1) la disposizione è spesso frutto di una mediazione, essendo gli organi dello stato collegiali; 2) anche se frutto di una volontà univoca, nessun testo può essere interpretato come indipendente dal contesto giuridico in cui si trova, non si può ipotizzare un testo estraniato dall’ordinamento.
• Sistematico: criterio per il quale si interpreta la disposizione alla luce dell’ordinamento in cui si trova.
• Analogico: si tratta di una applicazione del criterio sistematico, usato in caso di “lacune dell’ordinamento”, ossia in caso di assenza di norme atte a regolare un particolare fatto di vita. Si procede quindi per “analogia legis”, ossia si risolve il problema facendo riferimento a una disposizione che regola un caso simile; o per “analogia iuris”, ossia si risolve il problema facendo riferimento ai principi generali dell’ordinamento giuridico.

Esistono anche criteri per l’eliminazione delle antinomie, ossia delle contraddizioni interne all’ordinamento, che sono quattro:

• Cronologico, ossia l’interpretazione secondo la successione delle fonti nel tempo.
• Gerarchico, ossia l’interpretazione secondo una scala di importanza delle fonti (“sovraordinate” e “sottordinate”).
• Di competenza.
• Di specialità.

Gerarchia delle fonti

La più importante fonte dell’ordinamento giuridico italiano è la Costituzione, caratterizzata dalla rigidità, ossia immodificabile mediante leggi ordinarie – per cambiare la Carta è infatti necessario un iter aggravato, come previsto dall’Articolo 138.

Al suo interno si costruisce una micro gerarchia, poiché vi sono parti in qualsiasi caso irrivedibili, i cosiddetti “limiti espliciti”, ossia l’ordinamento repubblicano previsto dall’Art. 139; e “impliciti”, ossia i principi fondamentali (primi 12 articoli) e i diritti fondamentali.

Le fonti primarie prendono il nome da un fatto storico, ossia che prima della Costituzione era la legge la fonte prima del diritto. Ad oggi si mantiene solo il termine in quanto la legge resta subordinata alla Carta. Il sistema delle fonti si dice essere “chiuso a livello primario”, il che significa che si identificano con certezza le fonti primarie, la cui unica fonte sulla produzione è la Costituzione. Sono di diversi tipi:

• Leggi dello Stato e leggi regionali. Il rapporto tra di esse è regolato dal criterio di competenza, come indicato dall’Art. 117 della Costituzione, che assegna allo Stato il compito di legiferare in alcuni ambiti e alla regione il compito di farlo in altri. In caso di violazione di questo criterio di competenza (esattamente come in caso di violazione del criterio gerarchico) si ha l’annullamento del vizio, ossia la sua espulsione dal sistema di norme, con validità retroattiva; ben diverso è il caso dell’abrogazione, che incide sugli effetti di una legge senza però avere carattere retroattivo, il che è espressione della normale successione delle fonti secondo criterio cronologico.
• Atti aventi forza di legge. Si tratta di atti approvati dal Governo senza spodestare il Parlamento, ossia ricevendo la delega o la conversione da parte delle Camere mediante specifiche leggi. Sono di due tipi:
  • Decreto legge: utilizzato in casi di necessità e urgenza come previsto dall’Art. 77 della Costituzione, viene emanato dal Presidente della Repubblica e viene portato il giorno stesso di fronte alle camere. Il Parlamento ha 60 giorni di tempo per emanare una legge di conversione, in caso contrario il decreto decade con validità retroattiva.
  • Decreto legislativo: conseguente a un’espressa volontà del Parlamento che chiede al Governo, con una legge delega, di legiferare su una data materia entro un certo lasso di tempo – come previsto dall’Art. 76 della Costituzione.
• Referendum abrogativo: Art. 75, quando il popolo viene chiamato ad abrogare o meno una legge.
• Regolamenti parlamentari. Previsti dall’Art. 64; si tratta di una fonte a competenza riservata, che regola l’organizzazione interna di ciascuna camera mediante leggi approvate a maggioranza assoluta. In ambito di propria competenza i regolamenti prevalgono anche sulla legge statale, per poter così tutelare il bicameralismo di riflessione.

Fonti secondarie e consuetudini

Le fonti secondarie rappresentano un livello non chiuso, in quanto sia il legislatore statale sia quello regionale possono crearne di nuove, essendo le fonti sulla produzione sia la Costituzione sia le leggi ordinarie. Sono diverse:

• Regolamenti del governo. Utili per avvicinare la legge alla sua attuazione completa, dettagliandola e specificandola ma mantenendo la fedeltà al testo pena l’annullamento. Sono di diversi tipi: dPR, decreto del Presidente della Repubblica; dM, decreto ministeriale; dpCm, decreto del Presidente del Consiglio dei ministri.
• Regolamenti regionali. Emanati dal Consiglio regionale o dalla Giunta regionale, a seconda di quanto dettato dallo Statuto regionale, conformemente alla riforma dell’Art. 122 della Costituzione. Tra regolamenti regionali e regolamenti statali intercorre un rapporto regolato dal criterio di competenza come sancito dall’Art. 117: l’ambito di competenza legislativa dello Stato è maggiore del suo ambito di competenza regolamentare; viceversa per le regioni.
• La potestà regolamentare è competenza anche degli enti locali (province, comuni, città metropolitane), come previsto dall’articolo 117 della Costituzione. Tuttavia tali organi non detengono potestà legislativa, il che rappresenta una grave limitazione: la loro autonomia è detta indebolita; esempio è l’assenza di autonomia finanziaria, ossia la mancanza di autonoma capacità di regolare entrate e uscite.
• Le leggi ordinarie possono concedere potestà regolamentare anche ad altri soggetti, quali ad esempio la Banca d’Italia.

Le Consuetudini sono fonti fatto, ossia fatti (ripetizioni di comportamenti in questo caso) caratterizzate da due elementi: la ripetizione di una condotta e la cosiddetta opinio juris, ossia la convinzione che aderire al comportamento in questione sia doveroso. Queste azioni non possono però essere contra legem, ossia non possono andare contro la legge, anche se possono essere praeter legem, ossia disciplinare ambiti che la legge non copre.

Fonti internazionali e UE

Vi sono anche fonti che derivano dal rapporto del nostro ordinamento con altri ordinamenti, un’apertura prevista dalla Costituzione all’Art. 11 – con cui l’Italia apre a cessioni di sovranità in favore di organi internazionali che perseguono obiettivi di pace e giustizia tra le nazioni. Queste fonti sono le fonti comunitarie, gli accordi internazionali e il diritto internazionale privato. Si distinguono in due tipi:

• Consuetudini internazionali, previste dall’Art. 10 della Costituzione: l’ordinamento si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute. Si tratta di norme che nascono dalla ripetizione di condotte nella relazione tra Stati; hanno adattamento automatico e assumono lo stesso rango della Costituzione.
• Fonti pattizie. Come previsto dall’Art. 117 al comma 1, a seguito della revisione costituzionale del 2001: potestà legislativa esercitata dallo Stato e dalle regioni nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali.

UE e Articolo 11

Come mai la UE rientra nella logica dell’Art. 11? Le ragioni sono storiche: l’integrazione europea (Trattato di Parigi, 1951, CECA; Trattato di Roma, 1957, CEE; Trattato di Maastricht, 1992, UE; Trattato di Lisbona, 2007) è finalizzata a perseguire la pace e la giustizia tra le nazioni, come testimoniano il carbone e l’acciaio, inizio della stessa e simbolo di armi e guerra, nonché i luoghi dove sono dislocate le sue istituzioni chiave, a Strasburgo e lungo la Ruhr e l’Alsazia. Essendo quindi l’integrazione un progetto di pace vale la logica della limitazione di sovranità prevista dalla Costituzione.

Si applica quindi il “principio dell’ordinamento comunitario” con due condizioni:

• Materie attribuite: prevale sulle norme interne anche di rango Costituzionale solo nelle materie attribuite alla competenza della UE (l’ordinamento comunitario è “derivato”, ossia nato dalla volontà degli Stati membri di cedere progressivamente e gradualmente sovranità).
• Anche in tali materie la cessione di sovranità mantiene una riserva perché la prevalenza del diritto comunitario è subordinata a due limiti: rispetto dei principi fondamentali e dei diritti inviolabili.

Gli altri obblighi internazionali vincolano la legge dello Stato e della regione, ma non la Costituzione, a meno che non siano riconducibili al principio della limitazione della sovranità.

8 ottobre 2013

Forme di Stato e forme di governo

Lo Stato è formato da tre elementi: sovranità, territorio e popolo; laddove il primo è fondamentale, in quanto gli altri due si deducono da esso. La sovranità indica la pretesa da parte dello Stato di esercitare un potere originario (ossia non derivato da altre autorità), assoluto (ossia che non riconosce nel proprio territorio altre autorità a sé stesso pari o superiori; le autonomie sono infatti autolimitazioni dello Stato) e indipendente (ossia che non ammette intromissioni di terzi nel proprio territorio) su un dato territorio e su un dato popolo.

La struttura di potere del medioevo non prevedeva lo Stato, essendo infatti articolata e basata su un rapporto personale e sul controllo della terra. In un singolo territorio coesistevano più autorità che avanzavano tutte una pretesa di ubbidienza in cambio di protezione.

Lo Stato nasce quando un unico signore garantisce la protezione della quale i sudditi necessitano: sono quindi necessari a tale genesi i nuclei fondamentali dell’esercito e della burocrazia. Storicamente la nascita dello Stato si colloca alla fine delle guerre di religione (pace di Westfalia 1648), quando vengono meno le autorità tradizionali della chiesa e dell’impero.

Distinzione tra forme di Stato e forme di governo

• Lo Stato è il rapporto tra tre elementi costitutivi e la forma di Stato rappresenta: come questi tre elementi si rapportano tra di loro; come si manifesta il rapporto tra sovranità e...