Istituzioni di diritto pubblico

Istituzioni di diritto pubblico

Le forme di stato e le forme di governo

Legato al diritto pubblico, vi sono due concetti:

Forma di stato

La forma di stato è la forma che assumono i suoi elementi costitutivi, quindi il loro rapporto. Quando parlo di forma di stato, parlo di chi è titolare di sovranità. Lo stato monarchico prevede che la sovranità sia nelle mani di una sola persona, mentre nella Repubblica la sovranità appartiene al popolo (quindi il capo dello stato è legittimato da un'investitura della comunità pubblica). Lo stato federale insiste sull'elemento territorio, in quanto la comunità si identifica in quel territorio e legittima la forma di stato. Sono forme di stato la monarchia, la repubblica, la democrazia e la dittatura.

Forma di governo

La forma di governo riguarda la forma che può assumere il governo di un paese, il quale è dato dalla risultanza di una pluralità di poteri. La forma di governo, che potremmo definire una forma di declinazione della sovranità interna, è costituita dai tre poteri, i quali assumono una forma differente a seconda del tipo di governo. Sono forme di governo il parlamentarismo, il semipresidenzialismo e il presidenzialismo.

Partendo dal 1648 (nascita stato moderno) si può vedere la prima forma di stato assoluta, che consiste nella concentrazione dei poteri in capo a un soggetto, il quale è investito su tale posizione in virtù di un principio dinastico. Qui si ha una visione negativa di comunità politica, poiché i cittadini sono considerati "sudditi".

Nello stato assoluto la forma di governo è inesistente, dal momento che non vi è la separazione dei poteri, in quanto sono concentrati nelle mani del monarca assoluto. La separazione dei poteri, il principio di rappresentanza della nazione, i diritti politici, i diritti civili sono collegati alle attuali forme di stato.

Il concetto di stato di diritto è centralizzato nel principio di legalità, che consiste nella subordinazione dell’apparato pubblico alla legge.

La monarchia può avere sia un valore di forma di stato sia di forma di governo, siccome posso declinare la monarchia con ulteriori aggettivi che la connotano, quindi parlare di monarchia costituzionale o parlamentare (esperienza spagnola).

L'affermazione dello stato liberale fa passare la monarchia da assoluta a costituzionale. La monarchia costituzionale vede nella costituzione uno strumento di garanzia dei diversi soggetti che compongono la comunità politica e prevede la separazione dei poteri. La dichiarazione dei diritti dell'uomo afferma che se uno stato non ha la divisione dei poteri, non ha una costituzione. Essa è legata unicamente all'affermazione del principio di legalità, dello stato di diritto, ma ciò non significa che non possa esistere la monarchia.

Lo stato liberale assume la forma dello stato pluralista, definito anche stato sociale. Quest'ultimo si afferma quando la "massa" entra in parlamento con il suffragio universale.

L’entrata in parlamento dei partiti di massa provoca una crisi politica, perché se lo stato liberale è stato creato con la diarchia, lo stato pluralista porta un conflitto interno al parlamento. La monarchia non conta più nulla, siccome il re è svuotato di poteri materiali. Il parlamento non è diviso.

La legge è il risultato di un conflitto permanente interno al parlamento ed è un conflitto tra le diverse anime del parlamento e del paese. Questo determina instabilità, la quale porta alla deriva autoritaria. Lo stato autoritario (stato fascista) consiste nello svuotamento del conflitto.

Lo stato totalitario svuota le istituzioni e porta alla creazione di un apparato istituzionale nuovo rispetto all'apparato costituzionale già esistente. Quella che era la valorizzazione della comunità politica viene trasformata in utilizzo passivo delle masse, cioè il popolo non svolge più un ruolo attivo nell'elezione dei propri rappresentanti, ma si ha una mobilitazione passiva delle masse, perciò la propaganda fa sì che lo scontro sia azzerato, perciò si ha una legittimazione popolare indotta ed è un'investitura assoluta nei confronti del duce. Mussolini fa funzionare in un modo diverso le istituzioni.

Si ha poi un ritorno dello stato di diritto, che deve tener conto dei problemi che hanno portato alla deriva autoritaria. La costituzione è il frutto di un compromesso su dei valori ritenuti fondamentali da parte di tutti i componenti politici all'interno della comunità. La costituzione pone delle garanzie per non tornare al fascismo.

Vi è un compromesso con delle garanzie che tutela la parte più debole.

Gli elementi dello stato

Che cos'è lo stato?

Per definire lo stato possono essere utilizzate due definizioni:

• Lo stato polisemico, nel senso che ha una pluralità di significati;
• Lo stato visto come l'insieme degli apparati che governano la società.

Esso si può sintetizzare nella somma dei tre poteri. Tuttavia, questa è una concezione strumentale dello stato, dal momento che come insieme di apparati non esiste in quanto tale, tuttavia fa parte di una comunità circoscritta nei territori.

Gli elementi costitutivi dello stato sono il territorio, la comunità e la sovranità. Se non teniamo conto della sovranità, la regione Valle d'Aosta può essere considerata uno stato, mentre lo stato del Vaticano può essere considerato tale.

Si parla di popolo e non di comunità perché hanno due valori differenti, dal momento che il popolo è qualcosa di indivisibile, a differenza della comunità. Secondo la Costituzione francese del 1958, il popolo è qualcosa di unitario che sta alla base del concetto di stato. La comunità si forma in virtù di una libera scelta del popolo francese e dei popoli di oltremare, quindi si può anche parlare di stato-comunità. Quest'ultimo concetto ci porta allo stato come apparato.

Gli elementi dello stato:

Popolo

Insieme dei cittadini (Sophia Loren che vive a New York appartiene al popolo italiano). Esso non è diverso dalla popolazione, che risiede stabilmente sul territorio, ma comprende i cittadini e i non cittadini e si calcola sulla base del censimento. Il popolo è diverso dal concetto di "nazione", poiché il primo porta all'identità linguistica e religiosa, mentre il secondo è il concetto politico e filosofico che serve a dare legittimità a una struttura statuale. La Rivoluzione francese va parallelamente al concetto di nazione, che non può essere utilizzato come elemento costitutivo dello stato.

L'essere cittadino denota un senso di appartenenza a una realtà più grande, ovvero la realtà della comunità politica statale e condivide con gli altri membri interessi comuni (benessere, sicurezza, sviluppo, rispetto delle norme). Il senso della cittadinanza è l'identità, la percezione di essere dentro a qualcosa di più grande.

Secondo la costituzione italiana, il cittadino diventa tale alla nascita da padre/madre cittadino/a italiano/a. Se non sussiste un legame di sangue, è cittadino colui che è nato nel territorio della Repubblica se i genitori sono apolidi. Si può essere cittadino per scelta se il soggetto manifesta nei fatti di voler essere parte di quel qualcosa di più grande (es. fa il servizio militare, lavora per lo stato).

Il cittadino italiano perde la cittadinanza se presta un servizio/svolge un'attività per conto di un altro paese che non sia quello di cui si ha la stessa cittadinanza. Secondo l'art.22, nessuno può privato, per motivi politici, della capacità giuridica, della cittadinanza, del nome.

Territorio

Non è l'ambito di applicazione della legge, perché la legge ha la pretesa di avere una validità ultra territoriale, bensì il luogo in cui insistono gli interessi preminenti della comunità politica statuale tanto che senza quell'elemento quella comunità non può chiamarsi stato, poiché la stessa non ha una connotazione territoriale e il territorio non è un semplice oggetto della proprietà dello stato, bensì è qualcosa che connota la vita economica e sociale della comunità politica. Le colonie non sono territorio, perché sono legate alla comunità politica statuale da un "vincolo" di protezione. Questo concetto viene spiegato meglio dall'analisi dei confini.

I confini aerei, come i confini nautici e del sottosuolo, fanno parte del territorio dello stato nei limiti della sfruttabilità economica e dalla possibilità di difendere gli stessi. L'interesse alla sicurezza preminente è l'interesse della comunità in cui si trova il bene mobile.

Il concetto di territorio è variabile, in quanto è legato al valore che una determinata area territoriale può avere per una comunità politica.

Sovranità

(Un cittadino europeo che appartiene al popolo francese non può considerarsi un cittadino italiano, inoltre l'Europa non ha sovranità.) Sovrano = colui che sta sopra, non riconosce un soggetto superiore, da qui si declinano tutte le definizioni giuridiche. Sovranità = ciò che sta sopra. Il concetto di sovranità si può declinare in due modi:

• Esterno: inteso come diritto di escludere gli altri (sovranità nei confronti degli altri paesi) che consiste nel fatto di non dipendere dagli altri stati e si riesce ad affermare la propria esistenza anche contro la volontà degli altri. La sovranità esterna si traduce nel principio di non ingerenza, ovvero il divieto degli altri stati di intromettersi nelle questioni di giurisdizione interna agli altri paesi. Significa, inoltre, pariteticità, ovvero gli stati sono posti sullo stesso livello tra di loro (lo stato del Vaticano vale quanto la Cina o l'America).
• Interno: essere sovrano dal punto di vista interno significa da una parte avere il monopolio della forza pubblica e dall'altra parte significa avere il principio della originarietà, ovvero essere quel soggetto da cui tutto trae origine, legittimazione. Una regione non può legittimarsi in quanto lo stato attribuisce alla regione delle potestà pubbliche. Questi soggetti esistono in quanto previsti dallo stato e autorizzati dallo stesso.

L'autodeterminazione dei popoli è un esercizio della sovranità interna. La sovranità (interna o esterna) rimane un tema di fatto, cioè la base di tutto è il principio di effettività, cioè la capacità di spiegare effetti.

Lo stato in senso moderno nasce nel 1648, con la pace di Westfalia, che rappresenta la fine delle religioni. Esso nasce quando si afferma una dimensione comunitaria politica pubblica della collettività sociale, indipendentemente dalla posizione che essa ricopre e quando la sovranità non è esercizio della forza, ma è capacità effettiva di governare la società.

Le forme di governo

Quali sono le forme di governo?

Quella primitiva è la monarchia costituzionale, che nasce dopo la rivoluzione francese. Qui abbiamo il monarca, titolare del potere esecutivo, accanto al parlamento, titolare del potere legislativo. Sono soggetti autonomi e indipendenti. Il potere giudiziario rimane in una posizione terza. Esso è una struttura amministrativa che storicamente dipende dal monarca, il quale, in qualità di capo dello stato, rende giustizia ma che con la rivoluzione francese viene sottratto dal suo controllo e diviene un organo terzo. I magistrati sono la "bouches de la lois", sono funzionari chiamati ad applicare la legge e a garantire il principio di legalità, ovvero che l’esecutivo e l’amministrazione operi in conformità nei limiti previsti dalla legge. La legittimazione viene dall'alto.

Gli altri modelli si sviluppano successivamente e sono:

1. Parlamentare

Si sviluppa sulla base della monarchia costituzionale e all'indomani della perdita da parte del monarca della sua legittimazione politica. Il monarca viene privato delle prerogative (o poteri) politiche vere e diventa un potere neutro. È il modello post-rivoluzionario.

Come si opera questa "espoliazione" dei poteri del monarca? Attraverso la creazione del governo, del consiglio dei ministri. Quelli che un tempo erano gli attendenti del monarca (i sottosegretari di stato, i segretari di stato, quindi i suoi collaboratori) costituiscono un organo collegiale. Questo governo, che all'inizio dipendeva dalla fiducia data dal monarca, con la perdita di legittimazione del potere dello stesso rimane legato a un rapporto di fiducia, ma con il Parlamento. Quindi si sviluppa una dipendenza tra governo e parlamento.

Il parlamento approva le leggi, controlla e definisce un indirizzo politico di maggioranza dando e revocando la fiducia al Governo. La magistratura rimane un potere "nullo", cioè un potere che non esercita prerogative politiche, siccome i funzionari si limitano ad applicare la legge e non la esercitano.

Questa forma di governo evolve nel corso dei secoli per rispondere a dei contesti politici storici differenti. Quella che si delinea nella seconda metà dell'Ottocento è caratterizzata da un Parlamento che è espressione della classe borghese, dal momento che si ha ancora il suffragio su base del censo. Quel Parlamento obiettivamente può rappresentare la nazione e la sua volontà.

Questo contesto viene a mutare con la trasformazione sociale europea, per cui in Parlamento entrano anche le classi proletarie. Diventa così un luogo di conflitto tra visioni contrapposte, per cui la legge non è espressione della volontà generale della nazione, bensì il risultato di un conflitto permanente che premia la maggioranza. Ci si trova, conseguentemente, a una situazione in cui le maggioranze sono instabili e si arriva anche a un’instabilità di governo, in quanto quest’ultimo è strettamente legato al Parlamento. L’alta conflittualità al suo interno determina crisi politiche, che portano alla deriva autoritaria, all’affidarsi all’uomo forte, ecc.

Che cosa individuano le carte costituzionali del secondo dopoguerra? Individuano degli strumenti di garanzia della stabilità di governo. Cercano di contornare la posizione dell'esecutivo di strumenti per resistere a un'eventuale instabilità data dalla composizione parcellizzata dell'assemblea legislativa, prevedendo, ad esempio, delle maggioranze qualificate per la fiducia. A seconda delle garanzie che vengono individuate, noi ci troviamo davanti a forme di governo ad alta o bassa razionalizzazione (quando il governo è fortemente garantito, il sistema parlamentare è altamente razionalizzato). Es. L'Italia ha una debole razionalizzazione, al contrario della Germania o della Francia.

2. Presidenziale

Si basa su una diarchia, così come nella monarchia costituzionale. Così abbiamo da un lato il parlamento, titolare del potere legislativo, e dall'altro il capo dello stato, titolare del potere esecutivo. Tra parlamento e capo dello stato non c'è un terzo organo chiamato "governo".

Es. il governo americano è Donald Trump.

La titolarità del potere esecutivo in capo al capo dello stato deriva da una legittimazione particolare della sua figura, che è data da un'elezione diretta. Egli gode di una legittimazione diretta da parte del popolo. Questo lo pone sullo stesso livello del parlamento e fa sì che questi due organi siano autonomi e indipendenti. Il sistema prevede una serie di “pesi e contrappesi”, per evitare che ci sia un organismo che prevalga sulle altre. I magistrati sono indipendenti. La legittimazione proveniente dal basso.

3. Semipresidenziale

(Prende dal sistema presidenziale il sistema di elezione diretto, mentre dal sistema parlamentare il sistema fiduciario) detta anche "parlamentare a tendenza presidenziale": si trova in Francia con la V Repubblica.

Caratterizzata da:

• Elezione diretta del capo dello stato, che gode di una legittimazione politica pari a quella del parlamento e gode del potere esecutivo per attribuzione da parte della costituzione;
• Complessità strutturale della forma di governo parlamentare (tre organi: capo dello stato, parlamento e governo);
• Il presidente della Repubblica nomina il primo ministro e gli altri ministri, scioglie il parlamento, ha poteri straordinari in casi di necessità e urgenza e sono poteri propri del capo dello stato, presiede le riunioni del consiglio dei ministri e deve nominare un consiglio dei ministri. L’esecutivo ha con il parlamento un rapporto fiduciario.

L'esecutivo è caratterizzato da un doppio vincolo fiduciario. Da una parte, essendo nominato dal presidente della Repubblica è emanazione della sua linea politica (perciò deve avere la fiducia del capo dello stato), dall'altra parte deve avere la fiducia dell’assemblea nazionale. È un soggetto che non ha una legittimazione propria, perché non è direttamente eletto dal popolo.

4. Direttoriale

Si trova in Svizzera. È una sorta di evoluzione della forma di governo della monarchia costituzionale, perché si sviluppa su un principio di diarchia. Si ha il potere legislativo attribuito alle assemblee rappresentative, le quali eleggono un Consiglio in cui sono rappresentati i diversi "cantoni". Il Consiglio svolge la funzione esecutiva e, oltre a ciò, nomina a rotazione tra i suoi componenti il soggetto che svolge le funzioni di capo dello stato.