Istituzioni di diritto pubblico - Lezione 4

Appunti di Miele Pasquale Lezione 4

In tutte le costituzioni del primo ottocento - quindi anche nello statuto albertino - troviamo il risultato di quanto

detto nella lezione precedente: i diritti di libertà collettiva, proprio perché avevano questo collegamento con i corpi

intermedi della fase precedente, non sono riconosciuti. Inoltre, questi sono in genere Stati accentrati e quindi non ri-

conoscono le autonomie (che possono essere quelle delle regioni) - anche in Italia. Naturalmente qui il discorso si in-

treccia con il fatto che in tali Stati contemporaneamente si realizza l’unificazione. Allora il problema italiano era molto

semplice: l’attribuzione alle regioni di autonomie (anche legislative) fu vista come pericolosa per l’unità nazionale che

era stata appena fatta. Questo dunque non fu acetato, nonostante alcuni progetti (come quello di Marco MINGHETTI e

di altri) di introdurre delle regioni.

Lo Stato italiano quindi ebbe un modello accentrato. Nell’organizzazione pubblica ciò significava uno Stato nel

quale la volontà, l’indirizzo politico era espresso soltanto al livello centrale nel quale venivano istituite delle unità orga-

nizzative chiamate ministeri (che fino alla metà dell’ottocento non c’erano, vi erano solo delle agenzie perché l’ammi-

nistrazione era pochissima cosa) con a capo un ministro, il quale, contemporaneamente, è a capo della propria amminis-

trazione e siede in Consiglio dei Ministri. In altre parole forma il Governo. Tale struttura garantisce la saldatura fra

l’amministrazione (che sta sotto il ministro) e il Governo (che è formato dai ministri).

Naturalmente, nonostante tutto questo, qualunque sistema (anche quello più accentrato) ha bisogno di una divi-

sione del lavoro e quindi, a livello periferico, venivano istituite delle autorità (i prefetti) che facevano capo al ministro

dell’interno (il quale per altro era lui stesso il Presidente del Consiglio, tanto che per moltissimo tempo la presidenza del

consiglio è stata al Viminale e non a Palazzo Chigi) ed erano organi decentrati dello Stato nazionale. Quindi svolgevano

in periferia una serie di compiti che venivano loro richiesti dal livello centrale. La loro articolazione territoriale di detto

coincide con l’istituzione delle provincie - tutto il territorio nazionale viene diviso in provincie, anche qui sulla scorta del

modello francese. Queste ultime non hanno autonomia, non esprimono un proprio indirizzo politico, bensì sono enti di

decentramento territoriale puro e semplice (servono ad assicurare che le direttive - che possono essere amministrative o

politiche - siano assicurate a livello decentrato). Ovviamente un ente che sopravvive all’unificazione è il comune e i quel-

li che svolgono una serie di funzioni a livello locale, che casomai sono sottoposti a un controllo molto forte. Però c’è da

dire che ci sarà un grosso cambiamento nel 1889 quando i consigli comunali diventano elettivi, poiché solo all’ora,

l’elezione da parte dei cittadini dei consigli comunali, inizia effettivamente ad assicurare una prima forma di autonomia

locale che troverà poi nel periodo di giolittiano, ai primi del novecento, affermazioni anche piuttosto forti. In alcune

città, infatti, Roma compresa, avremo delle amministrazioni capeggiate da sindaci che esprimono un indirizzo politico

diverso da quello dello Stato nazionale. Tuttavia anche qui c’è da considerare che l’apparato dei controlli era molto

forte, e questi non erano solo sulla legittimità degli atti del comune - e delle province - ma erano anche sul merito (i

controlli svolti dall’amministrazione centrale sugli atti dei comuni delle province di guardavano sia la conformità di tali

atti alla legge, questo sicuramente, ma anche il loro merito, la loro convenienza, la loro opportunità, quindi una forma di

ingerenza).

L’accentramento, dunque, è una ulteriore manifestazione di questo carattere che tende ad assicurare, a livello

nazionale, sostanzialmente tutto il potere. L’autorità è tutta accentrata e quindi il rapporto fra autorità e individuo è

semplice: non ci sono più corpi intermedi e non sono previste autorità politiche o amministrative capaci di esprimere un

indirizzo politico autonomo.

Fino a che punto erano garantite le situazioni giuridiche soggettive e i diritti fondamentali dei cittadini? Come già

detto, la riserva di legge (a livello costituzionale) garantiva che su certe materie (proprietà privata e libertà individuali)

fosse la legge e non il Governo a regolarle. Questo bisogno nasceva dal fatto che la legge era prodotto del Parlamen-

to, nel quale siedano i rappresentanti di coloro che avevano diritto di voto (il Governo, invece, era del re; poi ci sarà

anche una evoluzione che porterà al fatto che il Governo sarà sostenuto da una maggioranza parlamentare, ma la

memoria dell’esecutivo presieduto dal re era troppo forte per impedire che su tale organo non ci fosse il sospetto di

una imparzialità). Però abbiamo anche detto che la riserva di legge prevista nello statuto era sempre suscettibile di es-

sere eliminata (per via della flessibilità dello statuto stesso). Questo è sicuramente un fattore di precarietà dei diritti. A

questo poi si univa il fatto che la indipendenza dei giudici era riconosciuta molto poco (era ammessa solo l’inamovibilità

del giudice). Soltanto nel 1907 viene istituito un consiglio della magistratura, composto da giudici (della Corte di Cas-

sazione) che hanno un potere consultivo sulle materie che riguardavano l’organizzazione del potere giudiziario (pro-

mozione dei giudici e sulla proposizione degli stessi alle diverse funzioni). Ad un certo punto, questi poteri diverranno

vincolanti nei confronti del Guardasigilli (Ministro della giustizia). Le carriere giudicanti e requirenti - giudici e PM - ven-

gono unificate (ciò vuol dire sottrarre all’esecutivo i poteri sulla carriera del PM). Questo è proprio il padre - molto lon-

tano - del nostro CSM. Inoltre su molti “affari” (inteso come questioni) la titolarità dei diritti era incerta. Da questo punto

(1865) si arriva piano piano alla istituzione della giustizia amministrativa.

I soli diritti che erano garantiti davanti ai giudici erano quelli civili e politici. Uno degli allegati alla legge di unifi-

cazione amministrativa del Regno (allegato e della legge del 1865) aveva abolito il contenzioso amministrativo che at-

tribuiva a speciali tribunali le controversie in cui fosse parte la PA. Prima di allora (evidentemente parliamo del Regno di

Sardegna) c’era l’istituto del contenzioso amministrativo. Questo consisteva nel fatto che laddove ci fossero state con-

troversie tra un cittadino e la Pubblica Amministrazione tale controversia fosse assegnata all’ufficio del contenzioso

(ufficio speciale - distinto dagli altri uffici - interno all’amministrazione). È chiaro, dunque, che non c’era nessuna

garanzia d’indipendenza, perché la stessa amministrazione era titolare del potere di decidere su una certa questione e

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poi di quello di risolvere le controversie che fossero sorte, a proposito della precedente decisione, tra il cittadino e la

stessa PA. Per cui, in omaggio a un principio liberale, vengono eliminati tali uffici e tali controversie assegnate ai giudici

ordinari. L’interrogativo che subito si poneva, però, riguardava il fatto che gli affari estranei a tali diritti (diversi dai diritti

civili e politici, che sono tanti) venivano assegnati direttamente all’autorità amministrativa (non più ad un ufficio speciale

e nemmeno a un giudice ordinario). Per Pasquale Stanislao MANCINI (giurista di ispirazione liberale) questo garantiva

che tutti i diritti soggettivi rientrassero nella categoria di quelli civili e politici, in omaggio al principio della separazione

dei poteri. In altre parole, ove ci fossero diritti civili e politici li ci dovrebbe essere il giudice, altrimenti no. C’è sepa-

razione, quindi, da questo punto di vista. Negli affari riservati all’amministrazione, secondo questa previsione, però

finiscono - nella prassi - molti diritti che così vengono declassati ad interessi, i quali non verranno assegnati a un giudice

bensì, di nuovo, all’amministrazione. Nel 1880 Silvio SPAVENTA chiede a Bergamo una conferenza sulla giustizia nella

amministrazione. Egli disse che l’abolizione del contenzioso amministrativo aveva lasciato senza garanzie una vasta zona

di diritti e propone di attribuirla al Consiglio di Stato. Quest’ultimo, all’epoca, si articolava in tre sezioni con funzioni

consultive circa la legittimità degli atti del Governo e sulla conformità alla legge degli atti amministrativi. Addirittura

aveva anche dato il proprio parere per la formazione dello statuto, tanto che nel preambolo il re diceva “avuto il parere

del Nostro Consiglio”. La proposta di Spaventa passa, diventa legge nel 1889 e viene istituita una quarta sezione (l’uni-

ca giurisdizionale del Consiglio di Stato). Questa giudicava i ricorsi dei privati contro gli atti dell’amministrazione, basati

sulla violazione di situazioni che più tardi si sarebbero denominate interessi legittimi. Si chiamarono così perché se fos-

sero stati riconosciuti comportavano l’annullamento di un atto amministrativo per vizi di legittimità, incompetenza, vio-

lazione di legge o eccesso di potere. In casi determinati, la giurisdizione si estendeva al merito, ovvero alla valutazione

se quell’atto fosse opportuno o meno. Ma tale valutazione di opportunità dell'atto (questo vale in generale) è più politi-

ca, che da una certa discrezionalità. La valutazione di legittimità dell’atto, se comprerò un giudice, consente a quest’ul-

timo di dire se tale atto è meno conforme alla legge - quindi a un atto sovraordinato. Per cui lo tiene in una condizione

di rispetto della legalità che deve garantire. Se non ci fosse questo, se la valutazione non fosse riferita a una legge, ben-

sì al fatto che sia opportuno o meno allora è difficile dire che non sia una considerazione politica. Questo esame nel

merito è assai differente da quello della legittimità: il primo significa valutare l’opportunità degli atti; quindi se l’atto

conviene, è utile - chiaramente inteso come non in base alla legge.

Un commento che si può fare questo punto sulla giustizia amministrativa è che nasceva con una certa ambiguità.

Da una parte assicurava la tutela del cittadino nei confronti di quegli atti che, dopo l’abolizione del contenzioso ammin-

istrativo, non avevano nessun giudice che ne conoscesse la legittimità (e quindi in questo senso era un avanzamento).

Per cui un giudice era stato trovato, ma era un giudice speciale legato a filo doppio, a partire dalla nomina, alla stessa

amministrazione di cui era chiamato a sindacare gli atti - in violazione del