Istituzioni di diritto pubblico - Lezione 3

Diritto pubblico e diritto privato

Il diritto pubblico, rispetto a quello privato, è una creazione recente. In effetti è così. Il diritto pubblico nasce insieme alle organizzazioni su basi territoriali che chiamiamo Stati e poi si raffina come scienza giuspubblicistica nell’Ottocento. Il fatto che ci sia sempre stata tale partizione, il diritto pubblico è sempre esistito, ma assai diverso da come lo concepiamo noi. Era qualcosa che si riferiva all’utilità pubblica indipendentemente dalla esistenza dello Stato.

Da questo punto di vista, guardando alla definizione iniziale di diritto (come insieme particolare di regole di organizzazione della convivenza) abbiamo un elemento comune che ci consente di differenziare. Anche il diritto privato, come quello pubblico, si occupa della convivenza. Il diritto privato stesso non prende l’individuo isolato da tutto. Forte dunque è questo elemento di socialità, di relazione con gli altri. C’è questo genus diritto e ci sono queste due grandi species pubblico e privato che non sono mai esclusive.

Volendo proseguire il discorso possiamo dire che queste species consistono nel caso del diritto pubblico nella disciplina dei rapporti fra un pubblico potere riconosciuto dai membri della collettività come tale e che agisca in veste di autorità; nel secondo caso (diritto privato) nella disciplina dei rapporti dei privati fra loro. Il che può anche voler dire che il potere pubblico può agire come privato - certe volte (c’è tutto il grosso fenomeno delle imprese pubbliche che operano in diritto privato).

In questa situazione ci troviamo di fronte a un diritto che è tale perché il pubblico non svolge funzioni pubbliche, non soltanto autoritative. L’organizzazione del pubblico potere va compresa invece tutta nella sfera del diritto pubblico ed è strumentale alla disciplina e all’attuazione della disciplina dei rapporti tra pubblico potere (che agisca come autorità) e i privati.

La distinzione secondo Salvatore Pugliatti

Prendendo il modo di guardare a tale distinzione di Salvatore Pugliatti, “l’esigenza razionale del diritto come ordinamento è nella dinamica dei due termini: pubblico e privato; infatti negata la distinzione si dissolve il diritto. Tutto pubblico, espressione di forza non controllata né limitata da chi detiene il potere. Tutto privato, organismo senza la forza di un potere. Quello privo di garanzia, questo privo di vitalità”.

Oggi ce la sentiamo di sottoscrivere queste affermazioni? Pensiamo che il diritto pubblico sia il regno della forza non regolata, che assiste con la forza al diritto privato, regno della libertà? Possiamo dire che ci sono molti dubbi su questo. Se il diritto pubblico fosse la disciplina dei rapporti fra un potere pubblico che agisca come autorità e i privati, dobbiamo aggiungere subito che questa disciplina è ora completamente orientata, deve essere orientata (essere - dover essere) dall’esigenza di conformarsi ai principi costituzionali. I quali, a loro volta, orientano rapporti fra privati. Sul presupposto che anche qui, non meno che nei rapporti fra privato e autorità pubblica, possa farsi strada la legge del più forte.

Per questo motivo noi abbiamo bisogno di inserire in questa partizione plurisecolare (la ragione di questa maggiore maturità del diritto privato nasce dal fatto che il collegamento con il diritto romano non nasce all’improvviso) [...]. Tuttavia non c’è dubbio che oggi l’accento si è radicalmente spostato sui diritti personali - che trovano in Costituzione la loro base (come del resto quelli patrimoniali, ma certamente questi ultimi hanno un peso minore dei primi).

Quindi, con il costituzionalismo e con le costituzioni scritte abbiamo una trasformazione notevolissima della distinzione tra pubblico e privato, rimanendo sempre fermo quell’elemento basilare minimo che in una logica molto più generale di civiltà giuridica distingue il pubblico dal privato pur avendo per oggetto (l’uno e l’altro) la regolazione della convivenza (il primo la guarda dal punto di vista del rapporto tra privati, la seconda nel rapporto tra potere pubblico e privati).

Costituzionalismo e diritto

Detto questo possiamo dire, quindi, che la ragione per la quale non potremmo sottoscrivere oggi la precedente affermazione di Pugliatti è fondamentalmente che il costituzionalismo è entrato molto di più a contrassegnare questa fase della civiltà giuridica e con esso quindi ha ridefinito anche gli elementi basilari di questa distinzione. C’è stata anche una fase in cui il diritto privato era stato quasi ridotto ad ancella di quello pubblico.

All’apogeo dello statalismo (circa un secolo fa), infatti, c’erano stati dei grandi studiosi quali avevano dubitato dell’autonomia di un diritto privato che dipendeva esclusivamente dalla legge dello Stato. Perfino quando si arriva al codice civile, Filippo Vassalli lamenta “la tendenza di codici e costituzioni (diritto positivo) a impadronirsi dei rapporti di diritto civile e a porvi ipoteca, pregiudicando insieme con l’universalità della disciplina e usto stesso fondamento razionale ed etico che della universalità era la ragione”.

Qui abbiamo un sottofondo quasi giusnaturalistico: un diritto privato che va oltre quello che dicono le singole leggi degli stati, le quali, queste ultime, sono una sorta di egemonia di forza del diritto pubblico. Un diritto pubblico che, però, è espressione soltanto dello Stato soggetto. Certamente questa visione non ha nulla a che vedere con quanto si diceva in precedenza, ovvero con lo sguardo al costituzionalismo come fenomeno (movimento e poi tradotto in diritto costituzionale positivo) che rovescia la dicotomia pubblico-privato.

Disciplina dei rapporti fra potere pubblico e privati

Vale fin d’ora precisare che se per diritto pubblico intendiamo anzitutto, nel modo più generale, la disciplina dei rapporti fra potere pubblico (che agisca in veste autoritativa) e privati, tale disciplina si atteggia diversamente a seconda che la guardiamo al momento della produzione o a quello dell’attuazione.

Il primo caso consiste nella legge, e gli atti equiparati ad essa, che - in via di prima approssimazione - non dispongono direttamente di quei rapporti ma li disciplinano in via generale. La legittimazione di tali atti si basa sul fatto che provengono da un’autorità eletta democraticamente (Parlamento) o che ad essa è legata e risponde (Governo). Inoltre, se tali atti contrastassero con la Costituzione sono annullabili dalla Corte Costituzionale.

Nel secondo caso ci occupiamo, invece, non della disciplina ma dell’attuazione della disciplina dei rapporti fra pubblico potere e privati, o del potere amministrativo di intervenire direttamente nella sfera dei privati. Proprio questa imperatività dell’azione amministrativa (il fatto che possa esplicarsi come potere giuridico indipendentemente dall’azione dei destinatari) esige che sia limitata quanto nel contenuto quanto nel fondamento.

Nel contenuto, ovvero nel senso che l’azione amministrativa non si può tradurre in atti contrari a quanto indicato dalla legge; nel fondamento, nel senso che tale azione si traduce in atti tassativi (cioè in principi di attribuzione del potere). Altrimenti c’è violazione di interesse legittimo. Qui siamo, ovviamente, nel campo del diritto amministrativo. Non c’è atto del privato assistito da imperatività (ovvero che si impone con la forza), ma d’altra parte c’è il principio dell’autonomia negoziale (non tipicità). Il limite dell’azione dei privati è dato dalla liceità. Quindi notiamo che c’è un’ampiezza dell’azione del diritto privato molto maggiore rispetto a quella amministrativa. Ciò è dovuto proprio al fatto che quest’ultima può produrre effetti che sono potenzialmente molto più lesivi della sfera giuridica dei destinatari di quanto possa fare il privato stesso.

Forme di stato e forme di governo

• Forma di Stato: Definita come un assetto sufficientemente stabilizzato dei rapporti fra pubblico potere e individui.
• Le forme di stato sono una forma di convivenza, un qualcosa di molto concreto che ci servono per capire alcuni passaggi storici. Troviamo lo stato assoluto, liberale, totalitario e quello costituzionale.
• È un tipo di rapporto, un modello di rapporti fra individui e pubblico potere che storicamente si è dimostrato esser durato per una certa fase storica. Tale assetto lo possiamo riconoscere storicamente.

Non parliamo di cittadini perché tali individui erano i sudditi del re.

• Forma di Governo: Un assetto sufficientemente stabilizzato dei rapporti tra i pubblici poteri.
• Riconosciamo la forma di governo parlamentare, presidenziale, semi-presidenziale, direttoriale, ecc.
• Risponde sempre a quelle caratteristiche di essersi consolidato abbastanza per poterla considerare tale.

Parlando di rapporti fra pubblici poteri dobbiamo immaginarli distinti gli uni dagli altri (questi diverranno gli organi costituzionali). Storicamente tale distinzione si è concretizzata nel principio di separazione dei poteri, per cui quando il potere è concentrato tendenzialmente (Stato assoluto) o completamente (Stato totalitario) nelle mani di un solo potere non ha molto senso studiare la forma di Governo.

Montesquieu nel “Esprit des lois” del 1748 diceva che “in ogni Stato vi sono tre generi di poteri: il potere legislativo, il potere esecutivo delle cose che dipendono dal diritto delle genti [che sostanzialmente era il diritto internazionale], e il potere esecutivo di quelle che dipendono dal diritto civile [inteso come diritto in generale, la legislazione]. In forza del primo [il potere legislativo] il principe, o il magistrato, fa le leggi per un certo tempo o per sempre, e corregge o abroga quelle che sono già state fatte. In forza del secondo [esecutivo delle cose che dipendono dal diritto delle genti], fa la pace o la guerra, invia o riceve ambasciate, stabilisce la sicurezza, previene le invasioni. In forza del terzo [il potere esecutivo di quelle che dipendono dal diritto civile], punisce i delitti o giudica le controversie dei privati. Chiameremo quest’ultimo il potere giudiziario, e l’altro semplicemente il potere esecutivo dello Stato”.

Fin qui abbiamo una descrizione di quello che Montesquieu riassume essere una tripartizione delle funzioni che lui aveva visto facendo un viaggio in Inghilterra dove vedeva emergere queste tre funzioni a differenza della Francia - dove c’era ancora lo Stato assoluto. Il modello inglese avrà un grande successo sul continente europeo da allora in poi.

Il testo cambia assolutamente registro e continua dicendo che “la libertà politica per un cittadino consiste in quella tranquillità di spirito che proviene dall’opinione che ciascuno ha della propria sicurezza; e perché si abbia questa libertà, bisogna che il governo sia tale che un cittadino non possa temere un altro cittadino....Tutto sarebbe perduto se lo stesso uomo, o lo stesso corpo di maggiorenti, o di nobili, o di popolo, esercitasse questi tre poteri: quello di fare le leggi, quello di eseguire le decisioni pubbliche, e quello di giudicare i delitti o le controversie dei privati”.

Notiamo che in quest’ultima parte Montesquieu dice a che cosa serve la separazione dei poteri: serve a garantire la libertà dei cittadini. Essa, altrimenti, non sarebbe garantita se queste funzioni fossero tutte assegnate a un solo soggetto (anche al popolo come soggetto unitario). Non è che prima di allora non c’erano state delle riflessioni sulla separazione dei poteri, però - attraverso una corrente di pensiero - che parte dalla Grecia, passa per la costituzione mista della repubblica romana, ripresa da Polibio e poi soprattutto da Machiavelli, etc. - la differenza è che la costituzione mista serviva alla stabilità dello Stato stesso e non alla libertà dei cittadini. Era la dimostrazione che le forme pure (repubblica, aristocrazia, monarchia o democrazia) si corrompono, mentre quest’ultima è più stabile nel tempo perché fonde assieme tali forme pure e l’esempio durato molti secoli della repubblica romana è stato molto chiaro.

Come si vede tale discorso viene radicalmente trasformato ne l’Esprit des lois perché a Montesquieu non interessa più la stabilità dello Stato in quanto tale, ma che l’accento si sposti sull’individuo. Questo è anche l’inizio dell’illuminismo, nel quale emerge il soggetto giuridico corrispondente alla persona fisica che prima non c’era: per moltissimi secoli l’individuo come tale non era soggetto di diritto (la cittadinanza elimina ogni status che attraversano il singolo individuo e che lo differenziano dagli altri e stabilisce il principio di eguaglianza giuridica come essere-soggetto di diritto; il che non vuol dire che questo tipo di uguaglianza sia anche sociale).

Origini delle organizzazioni territoriali

Quali sono le origini di questo tipo di organizzazione di una collettività umana che insiste su un certo territorio che chiamiamo da cinque secoli Stato? Si tratta di una forma di convivenza che ha una sua storicità e che potrebbe anche non esserci più in futuro: è una forma di organizzazione fatta dagli uomini per gli uomini.

I giocatori di carte non sono soltanto dei soggetti, ma sono soggetti che giocano a carte secondo certe regole. Tali regole sono per loro vincolanti. Infatti a quel gioco si può giocare solo in quella determinante maniera. In questo senso sono norme per loro in quel momento, elementari ma norme. Però, in questo caso, manca proprio l’organizzazione. Ci possono essere delle organizzazioni che si formeranno a partire da un certo momento (es. un torneo nazionale di carte).

Noi che ci troviamo in quest’aula non diamo vita a una organizzazione, ma siamo parte oggi...