Istituzioni di diritto pubblico - Lezione 3

Appunti di Miele Pasquale Lezione 3

so è il principio della separazione dei poteri, che risponde anche a una istanza di libertà - di cui inizia a parlare Mon-

tesquieu, Locke e tutto un filone di pensiero alla metà del ‘700.

Come già detto, un secolo fa lo Stato era considerato il solo ordinamento giuridico. Questo poteva avvenire in

base a una serie di proiezioni, di rappresentazioni che negavano anche alcune realtà (es. l’ordinamento internazionale,

l’ordinamento ecclesiastico). Non a caso lo Stato era considerato l’unico ordinamento e gli elementi costituivi dello

stesso erano considerati il popolo, il territorio e la sovranità. Molti studi hanno iniziato a contestare tale punto di vista

(ad iniziare dall’opera di Santi Romano, “L’ordinamento giuridico” - 1917).

A. Non tutti gli ordinamenti giuridici hanno una base territoriale (es. le chiese, l’ordinamento internazionale non

hanno una base territoriale). Quando parliamo di territorio facciamo riferimento ad una delimitazione di confi-

ni, che è tipica dello Stato. Essenzialmente individuiamo tre tipi di articolazioni territoriali del potere:

accentrato, dove tutte le funzioni pubbliche sono attribuite allo Stato centrale - ad eccezione delle fun-

• zioni che la legge statale riserva ad enti locali;

regionale, nella quale la legislazione e l’amministrazione sono ripartite fra Stato e regioni - ma la revi-

• sione costituzionale è affidata solo ad organi centrali;

federale, dove legislazione, amministrazione e giurisdizione sono ripartite fra Stati membri e federazione

• - con partecipazione degli Stati membri al procedimento di revisione costituzionale.

B. All’epoca la parola sovranità voleva dire tante cose: governo, potere supremo di normazione, ecc. E neanche

organizzazione coincide con Stato-Governo (come abbiamo visto).

Quindi solo la plurisoggettività è comune a tutti gli ordinamenti giuridici.

D’altra parte, l’ordinamento internazionale dell’epoca era una specie di proiezione esterna della sovranità statale -

tanto che Hegel parlava di diritto pubblico esterno. La sovranità, dunque, era assegnata al singolo Stato ed era divisa

come due facce della stessa medaglia: s. interna (potere di coazione illimitato nei confronti dei sudditi - condizione di

superiorità dell’ente-stato nell’apogeo dello statalismo) ed esterna (era indipendenza, poiché fondata su una comunità

di Stati uguali fra loro - superiorem non recognoscens). Questo elemento basilare rimane nel diritto internazionale con-

temporaneo, come in parte vedremo.

Riferendoci ad oggi invece il discorso è ancora diverso. La scoperta che l’ordinamento statale non era l’unico or-

dinamento giuridico risale a un secolo fa. Noi ricolleghiamo i caratteri degli ordinamenti giuridici, oggi, ad altri ordina-

menti. Certamente all’Unione Europea, che si presenta con delle caratteristiche diverse da:

• lo Stato, perché, pur avendo una propria normazione, ha una plurisoggettività che coincide con quella del

gruppo degli Stati membri e una organizzazione estremamente modesta che deve contare, per l’attuazione del

diritto, in grandissima parte sulle risorse degli Stati membri. Se questi ultimi non cooperassero, è come se il

diritto dell’UE non ci fosse.

• l’ordinamento internazionale, perché in quest’ultimo ci sono si le organizzazioni - es. Organizzazioni delle

Nazioni Unite - ma non sono dotate di potere normativo continuativo; sono stabilite con trattati e ci sono degli

scopi che giustificano la stipulazione di questi ultimi - a cominciare da quella più generale di tutte: la pace e la

sicurezza tra le nazioni - ma tale potere non è continuativo - a differenza dell’UE e che in questo è accomunata

agli USA. Un altro sistema che presenta dei caratteri abbastanza particolari - perché è un’organizzazione inter-

nazionale, però ha un’incidenza molto crescente sul nostro diritto - è la Convenzione Europea per la Salva-

guardia dei Diritti dell’Uomo e delle Libertà Fondamentali. Come la Comunità e poi l’UE è stata stipulata nel

Trattato di Roma del 1957, questa convenzione è il frutto del Trattato di Roma del 1950. Essa raggruppa una

quantità di Stati al momento molto più ampia dell’UE ed è un’organizzazione internazionale: presenta degli

organi, ma sostanzialmente quello rilevante (oltre all’assemblea e al comitato dei ministri che sono delle pallide

imitazioni di quello che può essere un parlamento e un governo - anche nei confronti di quello dell’UE) è la

Corte Europea dei Diritti dell’Uomo di Strasburgo che sta esercitando un’influenza crescente sulla protezione

dei diritti fondamentali di tutti gli Stati membri. Malgrado ciò, però, rimane il fatto che il consiglio d’Europa -

ovvero quell’istituzione creata dal trattato del ’50 - molto difficilmente si può considerare un ordinamento nel

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senso in cui ne abbiamo parlato (francamente manca sia l’organizzazione che la normazione - gli atti di tale

consiglio non hanno nessuna efficacia vincolante sul territorio degli Stati membri).

Tutto ciò ci aiuta a comprendere che ci sono due modi per guardare alla pluralità degli ordinamenti: (1) è quello

attraverso una ricognizione molto generica - appena fatta - per capire di che cosa si tratta, ponendoci dal punto di vista

esterno (a tutti gli ordinamenti) per valutare se ricorrono questi tre elementi che connotano gli ordinamenti giuridici

rispetto ai gruppi sociali; oppure (2) possiamo metterci all’interno di uno di questi ordinamenti per studiare i rapporti

che ciascuno di essi ha con questo ordinamento specifico - questo è proprio quello che faremo.

Intervento di Giovanni D’ALESSANDRO. Il diritto pubblico è elaborazione relativamente recente, poiché nasce sostanzial-

mente nell’ottocento con il diritto amministrativo grazie a Otto MAYER, un giurista tedesco che traduce le categorie del diritto privato e

le porta nel diritto pubblico. Queste ultime, in qualche modo, sono metaforiche (es. la forza di legge consiste nell’efficacia - sul modello

della forza fisica - caratteristica di quest’atto che si chiama legge). Ciò p dovuto al fatto che tali concetti, essendo più giovani delle

scienze, hanno ricalcato grossomodo la biologia: fanno grosso riferimento al corpo umano (la persona giuridica sul modello di quella

fisica, ma la prima è un’entità astratta che non esiste; eppure tale società ha delle posizioni giuridiche attive e passive a cui fa capo la

stessa). Difficile è vedere i fenomeno della giuridicità. Dall’insegnamento di Santi Romano la giuridicità nasce dall’organizzazione (ed è

elemento fondamentale della stessa), però già Benedetto CROCE (che era stato un fautore della pluralità degli ordinamenti) aveva in

mente una pluralità di ordinamenti sociali. Questo perché probabilmente c’è una differenza tra ordinamento sociale e ordinamento

giuridico. Intanto è complessa la parola ordinamento poiché con essa alche volte si fa riferimento allo Stato (entità soggettiva) ed altre a

un ordine di norme (inteso come insieme di regole). Naturalmente le regole sociali non sono regole giuridiche. Se una persona incontra

un conoscente lo saluta (regola sociale), ma non c’è un rimedio al mancato saluto: tale regola sociale non si traduce in una giuridicità.

Quindi come facciamo a dire quando un’ordinamento, un’organizzazione da sociale diventa giuridica? Ogni volta abbiamo bisogno di

un criterio di selezione, di un preconcetto (a seconda della nostra impostazione concettuale). Ad esempio un filosofo del diritto che ha

avuto molta fortuna nella seconda metà del ‘900, Hart, diceva che l’ordinamento internazionale non è un ordinamento giuridico perché

si basava sui caratteri differenziali che lui individuava. Egli diceva che per essere giuridico un ordinamento deve essere insieme di norme

sul comportamento e sulla produzione delle norme e poi fondamentalmente deve avere una istanza istituzionale (una istanza che garan-

tisca l’adempimento di queste regole). È facile capire che secondo lui il diritto internazionale non era così, perché gli Stati sono dotati di

sovranità: se uno di essi non fa quello che dice l’ONU, l’ordinamento internazionale fondamentalmente può utilizzare lo strumento della

guerra. La questione non si risolve, dunque, come nel diritto privato (garanzie dei diritti e coercitività dei diritti). Tutto sommato, però, la

giuridicità diventa una questione concettuale. Oggi possiamo dire che può esistere un ordinamento giuridico che non garantisca un

numero minimo di diritti individuati? Effettivamente Croce diceva che la camorra è un ordinamento giuridico. All’occhio moderno la

cosa sembra strana: sicuramente la camorra ha una organizzazione, un insieme di persone e forse anche un territorio dove si insedia, ma

garantisce i diritti? Essa utilizza come strumento di operatività l’anti-diritto (uccide le persone, commette furti, promuove reati, ecc.).

Come possiamo, dunque, definire questo ordinamento, che sicuramente è sociale, come giuridico? Che sia lecito o illecito è relativo.

Quello che conta è che non ha le caratteristiche della giuridicità come la nostra sensibilità del duemila che ci porta a dire. Il punto è che

tutte queste categorie hanno un senso sempre rispetto a un punto di vista che è quello della nostra sensibilità.

Risposta del prof. Massimo Severo GIANNINI considerava la plurisoggettività come una componente inerte (rispetto alla nor-

mazione - senza la quale non sarebbe pensabile l’ordinamento - e alla organizzazione) degli ordinamenti. Qui c’è da apportare una

modifica essenziale. Non a caso nella lezione precedente si parlava delle s.g.s e dei diritti fondamentali.

Nella questione della camorra dobbiamo fare una scelta non semplice. Se diciamo che non è un ordinamento giuridico, in

questo non ci accontentiamo del dire che è illecito (è evidente che noi lo consideriamo illecito dal punto di vista dell’ordinamento ital-

iano), possiamo riconoscere gli elementi differenziali dell’ordinamento giuridico e nello stesso tempo negarne la liceità. Altro punto di

vista è quello di chi ragiona al di fuori dell’ordinamento stesso e fissa quali siano i caratteri differenziali. In questo caso bisogna scegliere

se assumere la prospettiva giusnaturalistica (nella camorra ci sono quei germi di violazione dei diritti tale che noi non possiamo consid-

erarlo come tale) e quella giuspositivistica. Proprio quest’ultima riconoscerà la camorra ordinamento giuridico come l’ordinamento

italiano. Risultato evidentemente in contrasto con il primo: i diritti fondamentali non sono garantiti. Da non dimenticare è che il diritto

internazionale del secondo dopoguerra nasce anche come reazione al nazismo che aveva dichiarato che il diritto internazionale stesso,

in quanto basato sul territorio (sulla divisione del mondo in Stati), era da superare in nome della divisione per razze. Il diritto inter-

nazionale che viene riconosciuto nella carta delle Nazioni Unite - e poi con la dichiarazione di San Francisco - da questo punto di vista fa

un passo indietro: accetta che il mondo sia diviso in stati, come del resto era prima del nazismo. Questo perché l’alternativa era una

tragedia. Tutt’ora c’è un punto su cui c’è un forte tentavo delle Nazioni Unite di escludere i conflitti per divisioni etniche.

Adesso possiamo passare a vedere in sintesi quali sono le principali forme di Governo.

La monarchia costituzionale tutt’oggi è molto poco diffusa (si trova, ad esempio in Marocco), mentre nell’Europa

di ca. due secoli fa era molto più presente. È la prima forma di Governo con un potere pubblico non più assoluto ma

limitato da: ! 20

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a) una separazione fra l’esecutivo, con a capo il monarca, e legislativo, Parlamento, che quindi non può dare la

fiducia al Governo, ma che però può essere sciolto dal re.

b) la controfirma, che è un istituto che si afferma proprio con la monarchia costituzionale, in base alla quale si

pone un’altra limitazione al potere assoluto, perché è un modo per far si che tutti gli atti che possano acquistare

una responsabilità politica siano controfirmati (limitati) dal ministro del re, all’epoca. Senza controfirma l’atto non è

valido

4 .

Attualmente distinguiamo un sistema:

• parlamentare: solo il Parlamento è organo eletto dal corpo elettorale (monismo), c’è fiducia tra Parlamento e

Governo e la possibilità di scioglimento del Parlamento (ma non più sulla base della decisione del sovrano come era

nella monarchia costituzionale, bensì quando manchi una maggioranza parlamentare che sostiene il Governo). Il per-

no, dunque, della forma di Governo parlamentare il rapporto fra Governo e Parlamento è basato sul legame fiducia-

rio, nel senso che il Governo può stare in carica solo se ha l’appoggio del Parlamento (il Parlamento c’è sempre, an-

che nella forma di Governo presidenziale!!).

• presidenziale: gli organi di legittimazione degli organi di indirizzo politico (il Parlamento e il Presidente) sono

eletti dal corpo elettorale (dualismo). Per questo motivo la durata degli organi è sempre fissa. Non vi sono, dunque,

né fiducia né scioglimento: c’è separazione tra Parlamento e Governo. Non c’è fiducia perché il Governo è espresso

da un Capo dello Stato che ha una legittimazione distinta da quella del Parlamento perché è eletto dai cittadini.

• direttoriale (presente solo in Svizzera): solo il Parlamento è eletto (monismo), ma il Governo ha durata fissa e

dunque non ci sono né fiducia né scioglimento.

• semipresidenziale o dualista parlamentare (la troviamo in Francia e in molti altri Paesi): il Parlamento e il

Presidente sono eletti dal corpo elettorale (dualismo) come nel sistema presidenziale puro, ma il Governo deve avere

la fiducia del Parlamento e può essere sciolto (che è un’altra caratterista del sistema parlamentare e che non si può

essere in quello presidenziale puro).

Da queste prime trattazioni è chiaro che il tema della forma di Governo si intreccia con quello della forma di Sta-

to, per lo meno ove c’è separazione dei poteri (altrimenti no avrebbe senso parlare di forma di Governo).

Le forme di Stato.

Lo Stato liberale è una forma di Stato nella quale:

a) il potere pubblico è articolato al suo interno secondo il principio di separazione dei poteri;

b) gli individui non sono più sudditi ma cittadini;

c) ai cittadini sono riconosciuti alcuni diritti di libertà civile, politica ed economica senza intromissioni nella loro

sfera privata;

d) la legge, e non ancora la Costituzione, è la fonte suprema in quanto espressione di un Parlamento eletto dai

cittadini, e lo è in quanto previsione generale (riguarda tutti indistintamente) e astratta (tale vincolo che promana

dalla legge è ripetibile indefinitamente, fino a quando non viene abrogata la legge in questione; a differenza dell’at-

to amministrativo che è sempre puntuale e concreto);

e) il suffragio è però limitato ai cittadini più istruiti e/o più ricchi, i diritti sociali non sono riconosciuti, né lo è la

libertà di associazione. Lo Stato liberale (e soprattutto quello ottocentesco dell’Europa continentale occidentale) è

dunque uno Stato oligarchico, e non ancora democratico.

Proprio in quest’ultimo punto emerge una grande contraddizione, poiché se da una parte si riconosce il soggetto

giuridico (tutti gli individui sono uguali di fronte alla legge senza alcun tipo di discriminazione), da quella di diritti c’è

una discriminazione tra gli individui (era la legge che, soprattutto per i diritti politici come il voto, differenziava gli indi-

vidui a seconda che fossero contribuenti o men, in base al reddito, etc.). C’è dunque una discrepanza fra previsione

astratta e concreta attribuzione con legge ai cittadini di certi diritti fondamentali. I diritti sociali che conosciamo oggi

(diritto allo studio, alla previdenza, alla salute, etc.) non erano riconosciuti a nessuno e dunque dipendeva tutto dalla

fortuna economica. I diritti politici erano limitati e la libertà di associazione non era riconosciuta. Lo Stato liberale otto-

centesco non prevede nelle costituzioni la libertà di associazione mentre prevede quella dell’individuo (libertà personale

dagli arresti arbitrari - senza un mandato del giudice e senza una legge che autorizzi tale giudice). Per spiegare questo

dobbiamo far riferimento alla rivoluzione francese, ma come si può ben intuire tale ragionamento vale solo per l’Europa

continentale. Dopo che i sovrani dello Stato assoluto avevano lottato per l’accentramento (e non ci erano riusciti) - che

era una lotta contro le corporazioni medioevali che ancora resistevano - una delle prime leggi che vengono approvate

proibisce le associazioni. Queste non erano quelle che conosciamo ora (partiti politici, sindacati, etc.), bensì espressione

delle corporazioni medioevali degli artigiani, dei commercianti, delle categorie commerciali che a loro volta avevano dei

poteri garantiti dai giudici.

4

! L’art. 89 della nostra Costituzione è la stessa cosa: “Nessun atto del Presidente della Repubblica è valido se non è controfirmato dai ministri proponenti,

che ne assumono la responsabilità”. ! 21

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Era dunque un intrigo contorto contro il quale lottava il sovrano cercando, di uniformare tale conglomerato di

privilegi sulla base di una legge valida per tutti. Ecco perché la legge diventa l’atto per eccellenza della sovranità - già

all’epoca del sovrano assoluto. Questo potere di normazione, con la rivoluzione francese, si sposta sul Parlamento (che

era eletto, in alcune fasi, a suffragio universale maschile), ma rimane comunque l’atto della sovranità per eccellenza che,

a quel punto, riesce nella operazione (che non era riuscita al monarca assoluto) di eliminare le corporazioni. Con la

legge Le Chapelier (del 14 giugno 1791), il rapporto tra potere pubblico (che è l’autorità) e individui (che sono liberi a

certe condizioni fissate dalle costituzioni che a loro volta rimandano alle leggi) è solo quello diretto. La mancanza di

libertà di associazione significava che non c’era pluralismo garantito dei gruppi sociali (o di quelle che adesso la Costi-

tuzione italiana chiama formazioni sociali). C’era il sospetto per le associazioni perché queste ultime si interponevano -

nella mentalità dell’epoca - fra il poter pubblico e gli individui (e sostanzialmente toglievano potere al primo, quindi

temute).

Anche dal punto di vista delle fonti (sempre parlando della Francia in particolare che è, in un certo senso, un labo-

ratorio da questo punto di vista) fino alla rivoluzione francese riscontriamo una parte del Paese che è retta dal droit civil

(dalla legislazione del sovrano, atto di eteronomia: un potere pubblico impone un certo precetto a tutti) e un’altra sor-

retta dal droit coutumier (dalle consutudini, diritto non scritto espressione dei poteri delle corporazioni medioevali e

dunque atto di autonomia).

Come si presentavano nell’Italia dell’epoca i caratteri dello Stato liberale e della monarchia costituzionale che

abbiamo messo in evidenza?

La questione si intrecciava con l’unificazione del Paese. Anzi l’istanza di unificazione prevale su quella di darsi una

costituzione, perché nel 1848 i sovrani degli Stati preunitari, ancora retti da regimi assolutistici, vengono costretti a con-

cedere statuti (detti anche chart octroyée o, in italiano, carte concesse) e ispirati alle costituzioni francesi della monar-

chia costituzionale (ca. dalla rivoluzione francese a Napolene). Salvo lo statuto concesso da Carlo Alberto (il cd. statuto

albertino) tali carte restano in vigore per poco tempo: solo i Savoia mantengono il loro statuto. Dieci anni più tardi ab-

biamo l’annessione, tramite plebisciti, degli Stati preunitari al Regno di Sardegna. Questo comporta l’identità dello Sta-

to sardo con quello italiano, pur se gli elementi che lo caratterizzano cambiano (il territorio, i cittadini, la capitale, in

parte l’organizzazione, con le leggi di unificazione del Regno cambia la legislazione, etc.) ma il soggetto rimane lo stes-

so. Questa continuità sarà data dallo statuto alberino (che si estende a tutto il territorio nazionale senza ricorrere ad una

assemblea costituente) che rimane in vigore tale e quale tra il 1848 e il 1861. I nuovi re e le nuove legislature parlamen-

tari proseguono nell’antica serie. Fino al 1 gennaio 1948 lo statuto rimane in vigore. Nel preambolo si capiva subito che

era una carta concessa ai sudditi dal re che lo sanciva e lo promulgava con “lealtà di re e con affetto di padre”: “Con-

siderando Noi le larghe e forti istituzioni rappresentative contenute nel presente Statuto Fondamentale come un mezzo

il più sicuro di raddoppiare coi vincoli d'indissolubile affetto che stringono all'Italia Nostra Corona un Popolo, che tante

prove Ci ha dato di fede, d'obbedienza e d’amore”. Quindi, chiaramente, uno statuto concesso. Esso veniva definito,

sempre nel preambolo, “legge fondamentale, perpetua e irrevocabile della monarchia”. Questo faceva ritenere che

legalmente nessuna modificazione potrebbe esservi introdotta (irrevocabile), però non era previsto un procedimento

specifico di revisione rispetto a quello previsto per le leggi ordinarie. Per questo motivo, nel caso dello statuto alberino,

ci troviamo di fronte a una costituzione flessibile (distinta da quella rigida poiché quest’ultima prevede un procedimento

di variazione delle norme costituzionali speciale rispetto a quello nelle norme ordinarie). In realtà questa apparente con-

traddizione tra il carattere irrevocabile dello statuto e la sua flessibilità (che poteva essere modificato sempre dalle leggi

ordinarie) era apparente perché la prima significava che il re si impegnava a non revocarla mai più, mentre la seconda si

riferiva al Parlamento che poteva modificarla. Gli atti erano diversi. La revoca in un caso, la modifica con legge del Par-

lamento nell’altro e ad essi corrispondevano organi diversi: il re e il parlamento. Perpetua e irrevocabile doveva perciò

definirsi la rinuncia al potere assoluto del re, non le singole disposizioni statutarie, che anzi, non prevedendo uno spe-

ciale procedimento di revisione, potevano mutarsi e furono mutate con legge ordinaria. Infine, lo statuto alberino, si

definiva anche elastico, termine che giuridicamente è diverso da flessibile perché ha a che vedere con il contenuto

(ovvero con il fatto che alcune prescrizioni dello statuto si prestano a una pluralità di interpretazioni e comportamenti) e

non con la procedura. (statuto albertino: irrevocabile, flessibile, elastico)

Per la forma di Governo posino vedere che il re nomina e revoca i suoi ministri e questi ultimi “sono responsabili.

Le Leggi e gli Atti del Governo non hanno vigore, se non sono muniti della firma di un Ministro” (art. 67). Lo statuto non

diceva nulla del Governo in quanto tale: non prevedeva un primo ministro ma solo un re, i suoi ministri e il Parlamento.

Dunque, tale costituzione, prevedeva una monarchia costituzionale. Già con Cavour, il Governo chiede e ottiene la fidu-

cia della Camera dei Deputati. In questo modo continua a venire nominato e, in teoria (con Mussolini, più tardi, anche

in pratica), revocato dal re il Governo, ma c’è un rapporto fiduciario tra Governo e Camera dei Deputati (non il Senato

che è di nomina regia e non eletto dai cittadini - almeno da quei pochi che hanno il diritto di voto). Tale rapporto si

giustappone a quello che c’è fra il re e il suo Governo e nel frattempo emerge la figura del primo ministro (già Cavour è

primo ministro). Ciò, però, non avviene attraverso la trasformazione dello statuto. Il re potrà sciogliere la camera quan-

do ci sono delle alterazioni tra il rapporto della sua volontà e quella del Governo che fanno si che le elezioni portino ad

una maggioranza che esprima un Governo a lui fedele. Si nota, quindi, una instabilità nel sistema, perché da una parte

troviamo una evoluzione verso il modello parlamentare ma dall’altra il re mantiene il suo potere.

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Appunti esaustivi della terza lezione di Istituzioni di Diritto Pubblico realizzati interamente con l'ausilio delle registrazioni, finalizzati alla preparazione dell'esame. Sono provvisti di approfondimenti fatti a lezione (e non) dal prof. Nonostante abbia provato a rendere più chiara la spiegazione degli argomenti, in alcuni passaggi ho preferito lasciare inalterate le costruzioni delle frasi, forse poco chiare (come a volte succede quando si parla), per non rischiare di modificarne il senso complessivo o meglio per non andare ad utilizzare termini poco appropriati al linguaggio giuridico.