Istituzioni di Diritto Pubblico

Alessio Ghidone - Istituzioni di diritto pubblico

Il diritto

Il diritto è l’insieme delle regole di condotta che disciplinano i rapporti tra i soggetti di una collettività in un dato momento storico. Le fonti del diritto sono essenziali per comprendere l’applicazione del diritto stesso, che ha un aspetto logico-giuridico. Si può parlare sostanzialmente di due tipologie fondamentali di diritto: quello oggettivo e quello soggettivo.

Diritto oggettivo e soggettivo

Il diritto oggettivo o positivo è quello vigente e si contrappone a quello soggettivo così come il diritto pubblico si oppone a quello privato. Il diritto pubblico disciplina l’organizzazione e l’attività dei poteri pubblici (organi costituzionali), cioè di tutti gli enti ed organi che compongono la Pubblica Amministrazione (PA), al vertice della quale si pone l’esecutivo.

Il diritto pubblico studia le regole di attività che sono peculiari; con ciò s’intende che, mentre l’attività dei privati è libera, quella pubblica è funzionalizzata cioè persegue l’interesse pubblico che è definito dalla legge e non è libera nel fine. All’ordinamento dunque non importa l’attività del privato.

Rapporti tra pubblico e privato

Il diritto regola anche i rapporti tra pubblico e privato; in generale i soggetti pubblici possono produrre unilateralmente effetti giuridici a prescindere dal consenso dell’interessato (es. espropriazione -> non necessità dell’accordo con la proprietà del fondo con cui si vuole procedere). Questo tipo di azione è da considerarsi legittimo in quanto la PA persegue l’interesse pubblico che è superiore al diritto del singolo di proprietà privata.

I poteri straordinari delle istituzioni pubbliche rispetto ai privati sono notevoli; infatti, questi ultimi per impossessarsi di un bene sono tenuti a stipulare un contratto di compravendita che esige un’intesa bilaterale. È altresì vero che l’esercizio del potere pubblico è controbilanciato da una serie di garanzie che sono da considerarsi come caratteri peculiari; l’attività pubblica è dunque molto più garantista rispetto a quella privata.

La legittimazione del potere straordinario unilaterale delle istituzioni pubbliche deriva dal voto. Il diritto pubblico si differenzia da quello costituzionale in quanto il secondo prevede lo studio della teoria generale del diritto, mentre il primo si sofferma sulla regolamentazione dei poteri delle amministrazioni pubbliche. Fanno parte del diritto pubblico:

• Diritto amministrativo: il quale vede il suo fondamento nell’art. 97.
• Diritto regionale e degli enti locali (comuni, province e città metropolitane): la legge Del Rio entra in vigore nel 2014 e regolamenta le città metropolitane, seppur questo termine fosse già entrato in Costituzione nel 2001. Esistono molte norme all’interno della Costituzione che sono “lettera morta”, per questo si può parlare di una Costituzione formale o materiale.
• Diritto penale: punisce i comportamenti particolarmente deplorevoli. Nel processo penale l’azione è esercitata dal magistrato cioè il pubblico ministero (PM) che rappresenta l’interesse dello Stato nel reprimere azioni particolarmente devianti.
• Diritto processuale
• Diritto tributario: che a sua volta deriva dal diritto amministrativo.
• Diritto internazionale
• Diritto dell’Unione Europea

Diritto privato

Viceversa il diritto privato si occupa dei rapporti tra i privati siano essi persone fisiche o giuridiche, include:

• Codice Civile
• Diritto commerciale
• Diritto fallimentare
• Diritto industriale (tutela la proprietà intellettuale)
• Diritto di famiglia

Fonti del diritto

Lo studio delle fonti del diritto consiste nell’esegesi di quegli atti o fatti che determinano norme giuridiche, esempi di fonti sono: la legge e la Costituzione. In Occidente esistono due tradizioni giuridiche: il Civil Law ed il Common Law, il primo si basa sulla legge, il secondo su di un diritto comune non scritto scoperto dai giudici attraverso la giurisprudenza.

In Italia a differenza del mondo anglosassone i precedenti NON hanno influenza sulle sentenze future, tuttavia la giurisprudenza anche se non vincola, fornisce strumenti di efficace persuasiva seppur non esista, come già detto in precedenza, alcuna forma di vincolo. Nel mondo anglosassone c’è pochissimo diritto scritto, il fatto che un paese abbia invece la quasi totalità del suo diritto in forma scritta (Italia) testimonia difficoltà nell’affermazione della democrazia durante il suo percorso storico, oppure i traumi di una dittatura. Tuttavia ultimamente anche i paesi del Common Law stanno dando forma scritta a larga parte della loro legislazione vigente.

Antinomie e risoluzione delle antinomie

Un’antinomia si determina quando una fonte è in contrasto con un’altra, con i rapporti tra fonti arriviamo alle regole per la risoluzione delle antinomie. La Costituzione Italiana si articola in tre parti, le prime due sono I principi fondamentali e la I parte e racchiudono i valori su cui si basa la convivenza sociale, cioè cristallizzano i valori del Patto Sociale condivisi dalla collettività.

I Principi Fondamentali sono i primi 12 articoli che sono immodificabili; se si mutano si va a ledere le regole di base su cui si fonda la convivenza civile; la volontà di cambiare questi primi articoli equivale all’attuazione di una “ex facto oritur ius” cioè si sostiene che anche dai fatti nasca il diritto. Esempio di ciò è la Costituzione, la quale infatti non si basò sullo Statuto Albertino, ma sul referendum del 2 giugno 1946 si legittimò l’ordinamento repubblicano.

La prima parte della Costituzione elenca i diritti fondamentali, la seconda racchiude regole di organizzazione che hanno finalità di proteggere i valori elencati nella prima parte. La Costituzione contiene un insieme di norme giuridiche dette regole di comportamento che si indirizzano ai componenti di un gruppo sociale (livello statale, regionale, locale); queste possono essere scritte come nel caso del nostro ordinamento oppure no, tuttavia anche nel caso italiano esiste una fonte non scritta che è la consuetudine.

Fino agli anni ’70 ci fu una tendenza che portò all’iperlegificazione, dagli anni ’80 si cerca di delegificare al fine di risolvere problemi di governabilità. Per questo, allo stato attuale, si tende a servirsi di regolamenti di rango secondario, cioè di emanazione dell’esecutivo, anziché di rango primario, poiché richiederebbero l’approvazione delle Camere e pertanto i tempi si dilaterebbero notevolmente. Da circa trent’anni infatti, proprio per questa ragione, si tende a rafforzare l’esecutivo.

Peculiarità della norma giuridica

La norma giuridica si caratterizza per 2 peculiarità fondamentali:

• Generalità: significa che è applicabile ad una pluralità indeterminata di soggetti (es. art. 2 e art. 4 della Cost.) contrariamente ad un provvedimento che è puntuale e concreto poiché il soggetto è individuato. Le norme speciali riguardano, invece, particolari categorie di individui (es. art. 6 della Cost. tutela delle minoranze linguistiche).
• Astrattezza: si intende un riferimento ad un numero indeterminato ed indeterminabile di casi, suscettibili di ripetizioni nel tempo. Fanno eccezione le norme eccezionali che si riferiscono a specifiche situazioni e non sono ripetibili nel tempo. Spesso al termine di un articolato di legge complesso si collocano le disposizioni finali e transitorie che prevedono i casi eccezionali.

Atti e fatti giuridici

Le norme sono poste da atti o fatti giuridici, tra i quali intercorre una significativa differenza:

• Atti giuridici: sono manifestazioni della volontà dell’uomo (contratto).
• Fatti giuridici: sono la presa in considerazione di per sé e non in quanto determinati da un’espressa manifestazione di volontà (eventi naturali: nascita, morte). La nascita, ad esempio, determina l’acquisizione della capacità giuridica. Solo in caso di successione il feto può assumere capacità giuridica, che tendenzialmente è peculiarità dei nati.

Principio di effettività

Una norma è effettiva quando è osservata, il nostro ordinamento è pieno di lettere morte (es. art. 39 della Cost. che disciplina l’organizzazione sindacale e prevede che i contratti collettivi di lavoro siano effettivi se il sindacato è registrato, tuttavia non esiste una legge che imponga ai sindacati di registrarsi, condizione necessaria poi per la registrazione sarebbe la struttura democratica del sindacato medesimo. Tuttavia i sindacati da sempre si opposero a qualsiasi forma di registrazione, in quanto avrebbe avallato lo Stato a procedere con controlli sulla struttura del sindacato). Le norme considerate lettera morta sono altresì definite come ineffettive.

Centri di imputazione di interessi

Le norme giuridiche producono effetti su centri di imputazione di interessi socialmente rilevanti (posizioni giuridiche soggettive) che si dividono in persone fisiche e persone giuridiche. L’ordinamento non tutela l’interesse di fatto, ma solo quello di natura socialmente rilevante, infatti se tutti potessero esperire azioni per interessi diffusi, la giustizia collasserebbe.

Persone fisiche e giuridiche

Parlando di persone fisiche individuiamo i soggetti che hanno capacità giuridica, la quale si acquisisce al momento della nascita (art. 1 Cod. Civile) e consta nell’idoneità ad essere titolari di posizioni giuridiche soggettive. Al contrario, la capacità di agire, cioè di produrre atti giuridici, si acquisisce al compimento del 18º anno di età (art. 2 Cod. Civile), sino agli anni ’70 la maggiore età coincideva con il compimento del 21º anno di età. Allo stato attuale è possibile acquisire la capacità di agire prima dei 18 anni mediante provvedimenti speciali in circostanze particolari, invece, molto numerosi sono i diritti che si acquisiscono ad anni di distanza dalla maturità: diritto elettorale passivo (25 anni), diritto di votare i senatori (25 anni), diritto elettorale passivo al Senato (40 anni), diritto elettorale passivo per la Presidenza della Repubblica (50 anni).

Le persone giuridiche pubbliche sono gli enti pubblici (art. 11 Cod. Civile); il concetto di personalità giuridica significa autonomia patrimoniale perfetta cioè risponde dei rapporti di debito e di credito unicamente verso il proprio patrimonio. Soltanto le società di capitali hanno personalità giuridica. Caratteristica fondamentale degli enti pubblici è l’atipicità cioè il fatto che devono essere necessariamente istituiti dalla legge per poter esistere. Le persone giuridiche private sono le società di capitale (s.p.a/s.r.l), le fondazioni e le associazioni. Tra fondazioni ed associazioni, tuttavia, sussiste un’importante analogia, ma anche una significativa differenza: entrambe infatti non hanno fini di lucro, ma le prime sono dei veri e propri fondi capitali per scopi filantropici, discostandosi così dalle associazioni.

Posizioni giuridiche

Le norme giuridiche producono effetti giuridici ed attribuiscono al soggetto posizioni giuridiche che possono essere di vantaggio o attive (potere giuridico, facoltà, diritti soggettivi, interessi legittimi) o di svantaggio o passive (doveri, obblighi, oneri).

Posizioni giuridiche di svantaggio

• Dovere: imputabili ad una generalità di soggetti, sono previsti per la soddisfazione di un interesse pubblico ad esempio la difesa della Patria, il versamento dei tributi (art. 53 Cost.), fedeltà alla Repubblica oppure il dovere di svolgere un impiego lavorativo, seppur non vada inteso in senso stretto, ma come attività per lo sviluppo materiale o spirituale della Repubblica (art. 4 Cost.), il dovere di mantenere i figli (art. 30 Cost.).
• Obbligo: un soggetto è tenuto ad osservare un determinato comportamento nei confronti di un altro soggetto, cui l’ordinamento riconosce il diritto soggettivo di pretendere l’osservanza, pertanto si evince che ad ogni obbligo corrisponde un diritto. Esempi sono: l’obbligo di prestare il proprio lavoro nei confronti del datore oppure di mantenere i figli; a questo proposito la posizione del genitore è bivalente, esso infatti è in dovere di mantenere la propria prole nei confronti della collettività, ma è in obbligo nei confronti della prole medesima.
• Onere: un soggetto può scegliere se assumere un determinato comportamento al fine di ottenere un certo risultato vantaggioso (es. onere della prova nei processi è necessario per la dimostrazione del fondamento). Pertanto si tratta di uno svantaggio funzionale ad un vantaggio, l’ordinamento non impone di ottemperare all’onere.

Posizioni giuridiche di vantaggio

• Potere giuridico: è imputabile ad una generalità di soggetti per il soddisfacimento di un interesse rilevante proprio o altrui.
• Facoltà: capacità di compiere attività giuridicamente rilevante (il diritto stesso è un fascio di facoltà) che deriva dalla titolarità di un diritto.
• Diritto soggettivo: (citato dalla Costituzione all’art. 113 in cui viene contrapposto all’interesse legittimo) gode di tutela diretta ed immediata, distinguiamo i diritti assoluti da quelli relativi, i primi sono inviolabili nei confronti di chiunque, pertanto è possibile ottenere tutela giurisdizionale da chiunque li leda (ad esempio i diritti fondamentali che, nel caso vengano lesi, il soggetto è responsabile in sede civile, basandosi sul principio del neminem laedere); i secondi riguardano la “res” cioè la cosa, il più importante tra essi è il diritto di proprietà. A questi si contrappongono i diritti reali inviolabili verso un solo soggetto che sono quelli scaturiti dai contratti.
• Interesse legittimo: è presente solo in Italia e fonda il diritto di giurisdizione. Infatti, se sono titolare di un diritto soggettivo mi rivolgo alla giustizia ordinaria, se invece sono in possesso di un interesse legittimo mi reco alla giustizia amministrativa (TAR, Consiglio di Stato). Nel caso in cui si sbagli nell’individuare il giudice di riferimento, è possibile perdere la tutela. L’interesse legittimo è tutelato in via indiretta ed intermediata, poiché coincide con l’interesse pubblico. Non è dunque tutelato direttamente, ma solo in virtù del fatto di coincidere con l’interesse pubblico. In un concorso l’ordinamento mi tutela se sono il candidato migliore, poiché questo è anche l’interesse pubblico. Quest’ultimo si dice che abbia la ragionevolezza nell’esercizio del potere. Gli interessi semplici o di fatto non hanno tutela giuridica, l’unico modo per cautelarli è votare la fazione politica che li rappresenta.

Esempio di concorso pubblico

• Potere giuridico: riconosciuto a tutti i cittadini (art. 51 Cost.) di accedere ai pubblici uffici in condizione di parità.
• Diritto soggettivo: a partecipare ad un concorso pubblico a seguito della pubblicazione del bando.
• Onere: possibilità di scegliere se iscriversi secondo le modalità ed entro i termini fissati nel bando di concorso, al fine di poter partecipare alle prove.
• Interesse legittimo: al regolare svolgimento del concorso in conformità alla relativa disciplina posta nel pubblico interesse.
• Interesse semplice: all’indizione di un concorso.

La Costituzione e i suoi principi

La Carta Costituzionale si articola in:

• I Principi Fondamentali (artt. 1-12)
• Parte I (diritti e doveri dei cittadini -> artt. 13-54)
• Parte II (ordinamento della Repubblica)
• Disposizioni transitorie e finali

Sia la parte I che la II sono divise in titoli; nel dettaglio la parte I è composta da quattro titoli:

• I. Rapporti civili
• II. Rapporti etico-sociali (diritti legati soprattutto alla famiglia)
• III. Rapporti economici (diritti a tutela dei lavoratori)
• IV. Rapporti politici (diritto di voto, petizione, difesa della Patria)

La Parte II, invece, si compone di:

• I. Il Parlamento
• II. Il Presidente della Repubblica
• III. Il Governo
• IV. La Magistratura
• V. Le regioni, le province, i comuni
• VI. Garanzie costituzionali (Corte Costituzionale, Procedimento di Revisione Costituzionale)

Caratteri della Costituzione

Analizzando i caratteri della Costituzione viene da affermare che sia lunga, tuttavia è formata solo da 139 articoli, ma contiene un catalogo di diritti estremamente esaustivo a differenza del modello francese. Tradizionalmente si distinguono le libertà negative o libertà dallo Stato (cioè a non subire ingerenze da parte dello Stato) che sono di diretta derivazione dalla Rivoluzione Francese, da quelle positive o nello Stato che sono solitamente le libertà di associazione. Nel XX secolo sono stati aggiunti i diritti sociali cioè quelli di ottenere prestazioni dallo Stato costose per la res publica.

Gli articoli

Art. 1 -> Democrazia, Repubblica, Fondamento sul lavoro. La forma...