Introduzione di Diritto Costituzionale

Lo studio del diritto

Lo studio del diritto coinvolge i fattore uomo ed è utile comprenderlo rifacendosi all'antropologia, poiché il diritto è fatto dall’uomo e scaturisce dai problemi di convivenza che determinano la formazione di società umane.

Il diritto come fenomeno collettivo

Il diritto è un fenomeno collettivo, delle persone. Studiare il diritto significa studiare la collettività e come gli uomini si rapportano. Le regole, al di là di come sono scritte o tramandate, quindi di come appaiono, possono avere diversi contenuti recettivi, dal momento che cambia il modo di intenderli. Mettere al passo l'enunciato formale con l'esigenza della collettività è il compito dei giuristi. I giuristi hanno questo ruolo: ragionare e comprendere il diritto, bilanciando le diverse esigenze e l'approccio con i temi.

Le funzioni del diritto

Il diritto ha un significato quando pone la funzione di regolare la convivenza in un gruppo. Il diritto è l'insieme di quelle regole che disciplinano, in un determinato momento storico (prospettiva diacronica), e in una determinata collettività la socialità del fenomeno giuridico. Il diritto muta con il trascorrere del tempo e muta anche a seconda della collettività, intesa anche come sede geografica. Il diritto è infatti un fenomeno storico. Le regole di prima mutano nel tempo, il diritto si modifica poiché è figlio dell'uomo, la cultura varia e quindi varia il diritto di conseguenza; magari non cambia l'enunciazione formale della regola ma cambia il modo di interpretarla.

Ad esempio, la giurisprudenza dopo la II GM, '48 ragazzi dopo la leva e ragazze in un'ottica liberal-socialista ma l'entrata in magistratura non era nella legge anche se l'art 51 diceva già la parità di ammissione alle professioni, diritto che si è modificato. Il diritto segue la storia e la collettività. L'illuminismo fa la differenza nell'esperienza giuridica italiana e francese soprattutto, ma comunque i diritti rimangono diversi tra loro e profondamente diversi da altri paesi, come asiatici. Lo studio del diritto è dunque anche relativo. Il diritto muta nel gruppo sociale, anche nel medesimo momento storico. Inoltre, le regole, le funzioni che il diritto disciplina, possono essere diverse anche nell'ambito di un medesimo paese, a seconda del ruolo che quel tipo di regola occupa, es. la collettività degli studenti universitari ha regole diverse da un gruppo di associati a un'altra organizzazione.

Tre principali oggetti determinati dal diritto

• La repressione dei comportamenti socialmente pericolosi (diritto penale, reprime determinati comportamenti che ledono la società, in un determinato momento e collettività vengono giudicati pericolosi).
• La distribuzione agli individui dei beni e servizi all'interno della collettività (biglietto autobus, con versamento corrispettivo, tasse, per tradizione è il cosiddetto diritto privato, Codice civile, figlio dell'illuminismo come segno di libertà rispetto al mondo feudale).
• L'istituzione e l'assegnazione dei poteri pubblici (come si organizza l'esercizio del potere nella collettività, ricorda dunque con il capo dello stato Mattarella, il Senato, Renzi presidente del consiglio, il sindaco, l'amministrazione provinciale, ecc. Dove c'è l'esercizio del potere si contrappone l'esercizio della libertà dell'individuo, il raffronto e confronto è oggetto dello studio del diritto costituzionale).

La giuridicità

Le regole giuridiche (NORMA = esprime la regola) che disciplinano. Le regole nel mondo dei comportamenti sono varie, il comportamento si modifica per ottenere un risultato voluto, regola descrittiva (fenomeno pioggia, apri ombrello, sociologia = regole di esperienza, che orienta il comportamento, è però una regola alla quale non si è regolati). La regola giuridica è una regola che impone una regolarità.

Regola:

• In senso descrittivo (descrive una ripetizione)
• In senso precettivo o normativo (impone un comportamento secondo un tipo)

Esempio: corri sotto la pioggia, e cartello nel parco afferma che è vietato calpestare le aiuole e prevede una sanzione, allora la reazione fa modificare il comportamento, la regola non è descrittiva poiché pretende di modificare il comportamento minacciando una sanzione: questa è la regola precettiva e normativa, in senso precettivo e normativo.

Esistono però regole che non prevedono una sanzione e non hanno l'aspirazione a modificare un comportamento, ci sono eccezioni (maggiore età). La regola giuridica può però indurre a seguire un determinato comportamento tramite una pena o anche un premio, regola premiale, lo scopo del diritto rimane quello di ottenere un determinato comportamento. Si tratta di definizione di NORMA = la regola che induce a modificare un determinato comportamento (sanzione negativa o positiva-premio).

Le caratteristiche della giuridicità

• Esteriorità: il diritto aspira a modificare i nostri comportamenti esterni, non i sentimenti. Il diritto non può incidere sui pensieri o sul modo di pensare ma solo sul modo di comportarsi. Le applicazioni di queste regole, però, possono modificare il pensiero nel profondo. Può infatti avere funzione pedagogica. Es. chi è costretto a lunga detenzione ne esce moralmente modificato e quindi l'applicazione di quella regola può modificare anche il pensiero pur mantenendo che lo scopo della regola è solo quello di modificare il comportamento.
• Effettività: es. il cartello non pone problema, si prosegue la passeggiata ma qualcuno degli amici si tuffa nell'erba, quindi il diritto effettivo deve avere strumenti per far sì che la regola venga rispettata, che il comportamento sia rispettato anche da chi non vuole. L'effettività è data dalla circostanza che tutte le regole giuridiche hanno alle loro spalle l'effettività e la sicurezza che la regola venga rispettata (assicurando la pena o il premio tramite organizzazioni), garanzia di effettività - guardia del parco - si tratta di apparati attraverso i quali si garantiscono determinati comportamenti, es. apparati della polizia, magistratura che fa rispettare le regole. (Qui la norma è regola di comportamento rivolta a tutti, secondo una certa ricostruzione pragmatica di teoria generale, in realtà le norme giuridiche non sono rivolte ai cittadini ma ai soggetti che devono far rispettare la regola, ovvero i giudici che sono i destinatari della regola, i cittadini sono invece soggetti passivi, è l'applicatore della regola - es. giudice - che deve rispondere alla regola, alla norma che si rivolge ad esso. La caratteristica dell'effettività può dunque essere sublimata a lettura del fenomeno giuridico, effettività nella norma rivolta al giudice.)
• Certezza: es. multa sul parabrezza in un parcheggio e si cerca il cartello del divieto di sosta, la regola deve essere portata a conoscenza, deve avere certezza, quindi deve essere conoscibile - il cartello si deve vedere -, la Gazzetta Ufficiale = la legge non può essere applicata se non entra in vigore e per farlo deve andare sulla Gazzetta e quindi essere conoscibile, se è pubblicata si presume che tutti lo conoscono. L'importante è che il destinatario della norma sia messo in condizioni di conoscere la norma. Prima di essere puniti si è avvisati.
• Forza: es. avvicinati dal malfattore che intima di dargli i soldi, altrimenti la perdita della vita - il comportamento è dare il portafogli, dicendolo prima e il cartello è la sua voce, la sanzione è la voce, l'effettività è la percezione fisica: non è una regola giuridica ma ha i suoi schemi - la forza è dunque l'esercizio legittimo della forza. La norma giuridica è data dal soggetto che è legittimato dalla collettività ad usare la forza per obbedire alla regola; giustificazione dell'esercizio della forza attribuito a determinati soggetti. Esistono quindi i soggetti legittimati a far rispettare la regola con la forza; è una caratteristica del fenomeno giuridico.

Le qualità della norma

Sono le caratteristiche della norme ma lo sono da un certo periodo storico in avanti, non prima dell'Illuminismo, con la Rivoluzione Francese. L'illuminismo è ciò che fa la differenza tra le esperienze culturali e religiose nonché giuridiche rispetto alle altre collettività.

• Generalità: la regola si deve rivolgere a tutti, non solo ad alcuni o a uno solo. La regola deve quindi essere espressa con un enunciato linguistico che abbia l'enunciatore universale "tutti", ogni regola giuridica, per essere norma deve essere espressa potendosi esprimere con questo enunciatore universale. Es. i divieti. Si rivolge ad una determinata categoria, es. tutti gli studenti, è norma generale poiché si rivolge a tutti i componenti del gruppo (gran parte della giurisprudenza costituzionale prende la caratteristica di uguaglianza, generalità).
• Astrattezza: idoneità della norma a essere applicata ad un numero infinito di volte, idonea ad essere ripetuta per tutte le norme che quella vicenda di vita tende a regolare (il fatto che la norma vuole regolare = fattispecie concreta). La fattispecie è l'atto concreto, il soggetto che segue la norma. La fattispecie astratta è invece la regola prevista dalla norma, l’enunciato valido per tutti. Ricostruire la fattispecie astratta e poi ricostruire la fattispecie concreta, ricostruirla storicamente per applicare correttamente la norma è il compito del giurista.
• Certezza (vedi in alto).
• Sanzione: la conseguenza del comportamento rispetto alla norma, prospettata all'adozione o non del comportamento voluto dalla norma. Conforme, sanzione positiva (premio a chi la segue); difforme, sanzione negativa (pena a chi non segue la regola). Rimane indifferente dal punto di vista giuridico poiché lo scopo è modificare il comportamento, ma non è indifferente dal punto di vista politico e culturale: la chiave è data dalla convinzione della diffusione del comportamento nell'ambito della collettività: posto che alcuni comportamenti socialmente pericolosi sono valutati come “eccezionali” vengono puniti; se si vuole creare il comportamento “eccezionale” definito positivo dalla collettività si dà il premio.

NB: diritto positivo -> diritto che "è posto", grande frattura tra il mondo antico e moderno poiché fino allo scisma religioso del 500 il diritto non era quello moderno ma qualcosa di diverso, il rapporto tra diritto e uomini e politica era profondamente diverso poiché le regole di comportamento erano già date - o venivano dall'alto, trascendente (Dio) o venivano dall'antica tradizione, consuetudine - l'uomo non creava il diritto, lo riconosceva. Sono i giuristi a riconoscerlo (vedi infatti che: il primo obiettivo della rivoluzione francese furono i magistrati, ovvero i detentori della sapienza che doveva rimanere segreta, non conosciuta poiché era una consuetudine - non sono scritte -). Il diritto degli antichi vede invertito il rapporto tra diritto e uomo (o politica), si tratta di società drammaticamente statiche, non ci sono innovazioni di grande rilievo. Le cose cambiano dallo Scisma poiché non si riconosce più la singola entità trascendente che dà il diritto (occidente e oriente), emerge quindi la figura del principe sovrano, lo Stato assoluto (1600 circa) che pone il diritto. Il diritto diventa certo, lo si riconosce e acquista la caratteristica di certezza, qualcuno lo crea, ovvero l'uomo, la politica. Questo pone anche problemi poiché il diritto fatto dall'uomo non è più trascendente e arrivano dibattiti.

Il momento che apre alla contemporaneità è l'illuminismo e la Rivoluzione Francese poiché il creatore del diritto non è dello Stato assoluto ma il principio di rappresentanza, il Parlamento: nasce il germe del creatore del diritto ovvero il Parlamento: sono i membri della collettività che decidono le regole che si devono dare -> la teorica della rappresentanza politica è la rottura con lo Stato assoluto (certo non direttamente ma per mezzo della rappresentanza, ma il nesso è nella scelta dei cittadini).

Un'altra caratteristica voluta dal diritto è il principio di uguaglianza poiché il diritto è uguale per tutti: il circolo si chiude poiché la regola si forma e si rivolge dai e ai cittadini. Qui nascono le teoriche giuridiche, nasce l'idea della norma di oggi -> generale e astratta (due facce dello stesso corpo ovvero l'eguaglianza della regola). Che la norma debba avere queste caratteristiche non è una circostanza senza tempo ma segue l'Illuminismo -> ci porta verso la democrazia.

Dalla disposizione alla norma

Il diritto scritto è un portato della modernità, riflesso del principio di uguaglianza -> oggi si è abituati a fonti scritte del diritto poiché il parlamento approva una legge approvando una serie di enunciati linguistici che sono una legge, ma il diritto ha anche delle fonti che non sono scritte, residui rimangono anche nel nostro ordinamento: non hanno fonti scritte ma sono tutte fonti che arrivano dalla tradizione passata, consuetudinaria, che si creano con un certo comportamento del tempo e la convinzione che tale sia doveroso.

Nel mondo del diritto moderno, il momento in cui la regola nasce è il momento in cui è scritta, si identifica: la scrittura come momento di generazione della legge, diversamente è per la consuetudine (anche se trasposte per iscritto non si crea ma già c'era). L'innovazione del diritto moderno è che la regola sia scritta, la consuetudine rimane subordinata. La scrittura porta con sé un problema: dall'art. 59: è una norma che non ha sanzioni, attribuisce un potere al capo dello stato e si esprime con questo enunciato linguistico "il presidente della repubblica può nominare senatori a vita cinque cittadini" = DISPOSIZIONE, enunciato linguistico: ciascun capo dello stato può nominarne 5 o ce ne possono essere solo 5 in senato? La soluzione non si vede nell'enunciato: l'enunciato pone una legittima lettura di due diverse interpretazioni, la risposta ha sede nell'attività del giurista: esso deve contestualizzare la regola cercando la 'ratio' della regola, chiedersi--a cosa serve--perché è stata voluta.

Le due regole interpretate rispondono a due perché diversi:

1. Ogni capo può sceglierne 5: dare un potere minimo di intervenire sulle decisioni politiche del Senato. Che portino l'idea politica dell'organo costituzionale del capo dello stato (non solo quello in carica), il capo dello stato che ha un ruolo non indifferente. Ma non è questo che vuole la Costituzione, essa immagina un ruolo politico di GARANZIA del capo dello stato e non un ruolo politico che "confeziona" l'indirizzo politico del paese. Il ruolo politico del capo dello stato è di garanzia, dunque, non di ruolo politico.
2. Solo 5 al Senato: l'interpretazione corretta è questa -> non dare un potere in più al capo dello Stato ma dare un premio a quei 5 cittadini che hanno reso illustre con i loro meriti la Repubblica. = REGOLA.

Quindi dall'enunciato ricavo due regole e da quelle trovo la risposta corretta, data dalla contestualizzazione dello scritto per cercare la regola; inserire la norma nel contesto e capire perché è stata voluta. Non accanirsi sull'enunciato. Questo è il metodo del giurista. Ecco il fascino e difficoltà del diritto scritto, non basta l'enunciato in sé.

• Disposizione e regola: da un enunciato linguistico si possono trarre più norme, una o più si applica, ovvero sono correttamente applicabili. Si deve interpretare la disposizione per trarre la norma -> interpretare è il compito del giurista (ritrovare la fattispecie astratta, interpretare la disposizione nella fattispecie concreta). L'interpretazione è un'attività scientifica che possiede gli strumenti (uno di questi è chiedersi a cosa serve la norma, calando nel contesto l'enunciato linguistico). L'interpretazione deve essere giusta, corretta, non eticamente giusta ma che ricorre agli strumenti propri del giurista.
• L'attività del giurista è cercare la norma, domandarsi a cosa serve: se da disposizione x io ne ricavo le regole a, b, c = un criterio per scegliere quella corretta è la compatibilità con la Costituzione (il giurista è senza coscienza, senza interpretazioni di parte = e l'obiezione di coscienza? -> i medici possono es. aborto o assistenza a vivisezione animale, i giuristi no, la coscienza (obiezione di coscienza) di giurista sta nella coscienza di dire che si interpreta la norma come non-costituzionale, se c'è una norma che infrange la costituzione si deve fare in modo che venga espulsa da Costituzione.
• ES norma che sanzionava gli immigrati clandestini, è la Costituzione il parametro della coscienza.
• NB: una legge, l'enunciato, normalmente, è organizzata con successivi articolati con dei numeri. Sotto il numero dell'articolo c'è una rubrica che riassume e sintetizza il contenuto della regola. (Nella Costituzione non ci sono rubriche).