Riassunto Introduzione allo studio del diritto pubblico e delle sue fonti ed.2017 Giappichelli

Capitolo 1: Cos'è il diritto?

È frequentatissimo il pre-giudizio, che potremmo definire "statalistico", secondo cui il diritto ha a che fare esclusivamente con il potere e con quello che i giuristi chiamano diritto pubblico: lo Stato, le autorità costituite, le istituzioni abilitate all'uso della forza. Lo Stato ha un ruolo importante nella produzione attuale del diritto. Esso è solo uno dei produttori del diritto, ma spesso il diritto e i suoi obblighi nascono da atti dei privati o istituzioni non statali.

Per studiare il diritto occorre quindi partire dai comportamenti umani (fenomeno sociale). Ci sono due "strati" nell'osservazione dei comportamenti umani:

• A prima vista appaiono imprevedibili, casuali e "caotici", ovvero i cui effetti non dipendono dalle condizioni iniziali.
• Osservando meglio esistono delle regolarità, ovvero si manifestano delle ripetizioni costanti, in determinate situazioni, che rendono meno caotico il comportamento.

Il fenomeno del diritto si colloca in questi comportamenti costanti. Le norme giuridiche fanno parte della nostra esperienza normativa con il fine di influenzare il comportamento degli individui verso un certo obiettivo. Le regole giuridiche attengono quindi alle ragioni dei comportamenti umani. Il diritto appartiene al mondo delle cause.

Il diritto è una forma di organizzazione sociale; e le regole giuridiche si distinguono dalle regole morali o religiose perché esprimono delle forme di organizzazione. Questo punto di vista è stato sviluppato da una corrente di giuristi "istituzionalisti": secondo la quale il diritto è ordinamento giuridico. Il diritto è un insieme di norme (normazione) che può esistere e funzionare solo se c'è un gruppo umano organizzato (plurisoggettiva), dotato di una organizzazione incaricata di produrre le regole e di farle rispettare (istituzione).

Inoltre, se il diritto è una forma di organizzazione, va precisato che si tratta di una forma di organizzazione che deve, e non solo può, essere rispettata. Da questo punto di vista il diritto ha un forte carattere coercitivo: le norme devono essere rispettate perciò sono accompagnate da sanzioni, applicabili a chiunque non le rispetti.

Tipi di diritto

Esistono due tipi di diritto:

• Diritto oggettivo (law) è l'insieme delle norme giuridiche. Le norme giuridiche sono un particolare tipo di norma sociale che ha lo scopo di imporre un comportamento.
• Diritto soggettivo (right): è la pretesa di un singolo individuo riconosciuta degna di tutela da una norma di diritto posto.

Tra diritto soggettivo e diritto oggettivo c'è uno stretto legame. Secondo il positivismo giuridico non esiste altro diritto (oggettivo) che quello posto da chi ne ha l'autorità, e i diritti soggettivi sono soltanto quelli qualificati come tali dal diritto oggettivo. Il positivismo giuridico rischia di trasformarsi in supina obbedienza alla legge e il diritto può essere usato come giustificazione di aberrazioni come è accaduto in regimi autoritari e oppressivi.

Secondo il giusnaturalismo invece è quella corrente di pensiero secondo la quale i diritti soggettivi non sono riconducibili alle sole norme giuridiche, ma comprendono anche i "diritti naturali", diritti inviolabili che abbiamo in quanto uomini. Sorgono però altrettanti problemi, perché la concezione di diritti umani naturali cambia da persona a persona. Dopo la seconda guerra mondiale si è cercato di conciliare positivismo e giusnaturalismo positivizzando il diritto naturale con le costituzioni contemporanee e trattati internazionali sui diritti umani.

Il diritto pubblico è quell'insieme di norme che ha per oggetto l'ordinamento giuridico dello Stato. L'ordinamento giuridico dello Stato si basa sui concetti di plurisoggettività, istituzione e normazione. Nella normazione di ogni ordinamento giuridico esisto diversi tipi di norme:

• Norme sulla plurisoggettività (1): le norme che individuano chi sono i suoi membri.
• Norme sulla plurisoggettività (2): le norme che regolano i rapporti tra i soggetti dell'ordinamento giuridico.
• Norme sulle istituzioni: norme sull'organizzazione, che individuano gli organi e disciplinano i loro poteri.
• Norme sui rapporti tra le istituzioni e la plurisoggettività: le norme che regolano i rapporti tra l'organizzazione e i soggetti dell'ordinamento.
• Norme sulla normazione: norme che stabiliscono come si producono le norme in questo ordinamento.
• Norme che regolano i rapporti con altri ordinamenti giuridici.

Le norme che regolano i rapporti tra i soggetti dell'ordinamento, non sono competenza del diritto pubblico ma del diritto privato (oggetto). Le norme di diritto privato e le norme di diritto pubblico si differenziano per l'oggetto della disciplina, inoltre i rapporti regolati dal diritto pubblico sono diseguali poiché lo Stato si pone sempre in una posizione di supremazia, mentre quelli regolati dal diritto privato sono paritari. Tra i due non c'è differenza quanto al soggetto produttore delle norme che è sempre lo Stato.

Il diritto costituzionale è l'insieme di norme che sono contenute, come vedremo, nella fonte denominata Costituzione e, in particolare, su quelle relative all'organizzazione dello Stato e alle fonti del diritto.

Capitolo 2: Lo stato e le sue forme

Lo Stato è uno dei principali produttori del diritto. Cosa si intende per Stato? Ci sono due definizioni:

1. Lo Stato è un ordinamento giuridico a fini generali esercitante il potere sovrano su un dato territorio, cui sono subordinati i soggetti ad esso appartenenti.
2. Lo Stato come una particolare forma storica di organizzazione del potere politico nata in Europa tra il XV e il XVII secolo, che si caratterizza perché esercita il monopolio della forza legittima su di un territorio, su di cui vive una popolazione e che si avvale di apparati amministrativi.

Gli elementi comuni ad entrambe le definizioni sono: territorio, popolo e sovranità. Vi sono anche delle differenze tra le due definizioni: la prima parla di un ordinamento a fini generali, può perseguire qualsiasi finalità. La seconda parla di una forma di organizzazione del potere politico; potere sociale che si basa sull’uso della forza per convincere i soggetti a seguire un determinato comportamento (monopolio della forza legittima).

La sovranità è l'elemento che più contraddistingue lo Stato. Si hanno due tipi di sovranità:

• Sovranità esterna: riconducibile alla nozione di originarietà e indipendenza, è sovrano quell'ordinamento che non deriva la sua esistenza da un altro ed ha la capacità di escludere ingerenze esterne. Gli ordinamenti giuridici esterni allo stato sono extrastatali e internazionali;
• Sovranità interna: riconducibile alla nozione di supremazia, è la capacità di imporre comandi giuridici vincolanti nei confronti di tutti i soggetti dell'ordinamento. Gli ordinamenti giuridici interni allo stato sono infrastatali, ordinamenti regionali e locali, le formazioni sociali.

Si parla di crisi di Stato in seguito agli sviluppi di fenomeni come la globalizzazione, l'internazionalizzazione del diritto e la valorizzazione del principio di autonomia delle comunità locali. La forma di stato è l'insieme degli elementi esteriori che servono a coglierne l'essenza, mentre sul piano prescrittivo, è l'insieme delle finalità per le quali lo stato stesso esiste. Ci sono due definizioni di forma di stato:

1. Forma di stato è il modo attraverso il quale la sovranità si distribuisce personalmente e territorialmente. Da questa definizione con riferimento al popolo possiamo avere:
   • Stato autoritario: sovranità è concentrata in un unico soggetto;
   • Stato democratico: la sovranità è distribuita tendenzialmente su tutto il popolo.
   Invece con riferimento al territorio:
   • Stato federale: la sovranità è distribuita sul territorio cioè tra due livelli territoriali diversi, la Federazione e i singoli stati membri;
   • Stato unitario: la sovranità non è distribuita sul territorio ma spetta a un unico livello di governo, lo Stato centrale. Lo stato unitario può essere decentrato (lasciando uno spazio di decisione a enti infrastatali), il quale può essere regionale a cui alle regioni è riconosciuta la potestà legislativa.
2. Forma di stato dove i rapporti che in un certo momento storico esistono tra autorità e libertà, tra chi ha il potere e chi è soggetto a quel potere, tra governanti e governati e considerando l'insieme degli obiettivi (delle finalità perseguite dai pubblici poteri).

L'evoluzione delle forme di stato:

Ordinamenti feudali o patrimoniali: si vuole fare riferimento a quei rapporti privatistici che lo reggevano, in cui popolo e territorio erano parte personale del re, e all'assenza di distinzione tra diritto pubblico e diritto privato. Riguardo la sovranità, questo ordinamento non riusciva ad affermare la propria indipendenza all'esterno cioè ad evitare le interferenze da parte dei poteri esterni, l'impero e la chiesa. Sul piano interno gli ordinamenti medievali non riuscivano a stabile la propria supremazia nei confronti della complessa varietà di soggetti che componevano la società feudale. Inoltre, esistevano diversi centri produttori di norme giuridiche autonome (particolarismo giuridico).

Le grandi trasformazioni economico-sociali cambiarono la situazione, si passò da un'economia chiusa a uno sviluppo dei commerci e dei trasporti. Con l'invenzione della polvere da sparo e delle armi da fuoco nacque il bisogno di eserciti possenti e ben armati. Ciò richiedeva ingenti risorse finanziarie, che portarono il re a imporre tributi a tutti i soggetti residenti sul territorio. Lo stato moderno nacque intorno al fisco; dotato di apparati amministrativi e coercitivi: l'apparato pubblico i cui funzionari avevano il compito di ottenere il pagamento dei tributi. Da qui fu necessaria una risposta in termini istituzionali, la concentrazione del potere in apparati che facevano capo al re trasformandosi in sovrano assoluto. Grazie alle forze militari di cui riuscì a disporre fu in grado di imporre la propria supremazia sul complesso dei soggetti dell'ordinamento feudale.

Lo stato assoluto nacque tra il XV e il XVII secolo e tramontò nel XVIII secolo con la Rivoluzione francese. La concentrazione del potere era nelle mani del sovrano assoluto e dei suoi apparati amministrativi. La legittimazione del potere era di tipo trascendentale e dinastico, le finalità perseguite erano essenzialmente l'affermazione della propria potenza, ovvero della sovranità esterna ed interna. Tuttavia il monarca passò tutta la sua vita tentando di imporre la sua sovranità senza mai riuscirci del tutto poiché continuavano ad esistere strutture sociali dell'ordinamento feudale, da qui lo stato assoluto viene definito anche stato per ceti. La costituzione dello stato assoluto è stata definita come l'insieme dei rapporti materiali, cioè i rapporti tra i diversi soggetti.

Nacque successivamente in concomitanza con l'assolutismo illuminato lo stato di polizia, il fine suo fine era il benessere e la felicità dei sudditi. Non cambiarono le strutture e l'organizzazione del potere. In seguito alla nuova trasformazione economica, la rivoluzione industriale, e con lo sviluppo della classe borghese si determinò la fine dello stato assoluto e l'avvento dello stato liberale di diritto.

Lo stato liberale di diritto nacque con la Rivoluzione francese, entrò in crisi agli inizi del XX secolo con l'avvento della classe operaia. Lo stato liberale riguarda le finalità perseguite dai pubblici poteri, mentre con l'espressione stato di diritto riguarda gli strumenti utilizzati. La finalità era la garanzia dei diritti individuali, ovvero dei diritti naturali, e lo stato deve garantirli soprattutto rispetto al potere pubblico. Si perseguivano essenzialmente le finalità che stavano a cuore alla borghesia. Per questo detto anche stato monoclasse.

Gli istituti giuridici dei quali si servirono erano:

• Il principio di legalità e il ruolo della legge: ogni atto dei pubblici poteri deve trovare fondamento e limite in una norma giuridica previamente addotta sulla base di questo principio la legittimazione del potere era di tipo legale-razionale: i titolari del potere sono tali perché c'è una norma che lo attribuisce loro lo esercitano nel rispetto del diritto. Al centro di tutto si colloca la legge: norma generale (riferita a tutti i soggetti di un ordinamento) e la norma astratta (suscettibile di ripetute applicazioni nel tempo) approvata dal parlamento. A ciò si ricollega il principio di uguaglianza, tutti gli uomini sono liberi e uguali nei diritti indipendentemente dal ceto sociale di appartenenza, e il principio di giustiziabili, nel caso in cui la legge fosse difforme dalla norma generale e astratta era considerata "viziata" e poteva essere annullata da un giudice. Fu scelta la democrazia rappresentativa (attraverso rappresentanti eletti) almeno una delle due camere del parlamento doveva essere elettiva. Ogni membro dell'assemblea elettiva rappresentava la nazione. Il suffragio era limitato sulla base del censo e del livello culturale (finzione dell'uguaglianza).
• La nozione di costituzione in senso moderno: è un atto giuridico vincolante per tutti i soggetti dell'ordinamento, che serve a garantire i diritti e costituisce il fondamento di tutti i poteri. La costituzione è un atto del potere costituente è il potere che pone la costituzione cioè l'atto sul quale si fondano tutti i poteri costituiti. Per poteri costituiti si intendono i poteri che si fondano sulla costituzione e che, quindi, incontra i limiti che questa pone loro.
• Principio della separazione dei poteri: le diverse funzioni dello stato, legislativa – esecutiva – giurisdizionale devono essere conferite a organi o gruppi di organi diversi affinché il potere non si concentri nelle mani di uno solo.

Il potere è il prodotto dell’esercizio di una funzione e riferendosi al potere legislativo, esecutivo, giurisdizionale. L’organo è un insieme di uffici pubblici che svolgono un’attività a rilevanza esterna. Gli uffici sono un insieme di mezzi personali e materiali organizzati per realizzare un compito. La funzione è un’attività preordinata ad un fine.

• La funzione legislativa: è l'attività volta a emanare norme giuridiche generali e astratte, attribuita al parlamento.
• Funzione esecutiva: consiste nell'applicazione della legge generale e astratta, attribuita al governo.
• La funzione giurisdizionale: consiste nell'applicazione della legge con esclusivo riferimento alle controversie, attribuita alla magistratura.
• Tipicità degli atti: ogni atto ha una forma tipica in quanto prodotto a seguito di un certo procedimento. L’atto del potere legislativo si caratterizzava per la forza, l’atto del potere esecutivo si caratterizzava per l’esecutorietà (capacità ad imporsi ai destinatari) l’atto del potere giudiziario produce l’effetto del giudicato.

In seguito all'estensione del suffragio da limitato a universale, all'ingresso delle classi operaie e a molteplici contraddizioni lo stato liberale di diritto entrò in crisi.

1. Le finalità perseguite erano la garanzia dei diritti, ma i titolari dei diritti che si volevano tutelare erano riconducibili al proprietario maschio borghese, e i diritti erano di escludere ingerenze esterne nella sfera personale dell'individuo (libertà negative).
2. Il principio di uguaglianza veniva solamente proclamato ma si mantenevano le disuguaglianze.
3. Il suffragio limitato faceva sì che la nazione era composta solo dai soggetti dotati del diritto di voto, quindi la legge era il prodotto della volontà di pochi, perché lo stato era monoclasse.
4. La costituzione era continuamente derogata dalla legge: essa non aveva garanzie contro le leggi incostituzionali, era flessibile ovvero non si poneva al vertice delle fonti in quanto può essere modificata con legge ordinaria.

Per queste contraddizioni lo stato liberale di diritto scomparì e con la nascita delle classi lavoratrici, che erano escluse dai processi decisionali nello stato liberale di diritto, rivendicavano il diritto di partecipare alla vita politica con organizzazioni sconosciute: associazioni, sindacati e partiti politici.

Nacque lo stato pluriclasse, nel quale agiscono soggetti portatori di interessi diversi e contrapposti; ne seguì che il Parlamento non riuscì più a conciliare gli interessi di tutti. Dalla caduta dei vari stati liberali nacquero stati autoritari forme di stato che rifiutano i caratteri propri dello stato liberale di diritto e recuperano alcuni aspetti dello stato assoluto. È caratterizzato dalla concentrazione dei poteri e l’interventismo nella sfera economica, la legittimazione del potere era di tipo carismatico e non esisteva la separazione dei poteri né il principio di legalità. Lo stato totalitario i caratteri dello stato autoritario sono ancora più accentuati assumendo il volto di una ideologia totalizzante pervasiva di ogni aspetto del vivere sociale.

Lo stato contemporaneo è quella forma di stato nella quale la finalità principale perseguita dai pubblici poteri è il mantenimento dell’unità in un contesto pluralista. Per fare ciò si sottopone il potere delle maggioranze politiche alla costituzione e si promuove la coesione sociale attraverso il perseguimento dell’uguaglianza sostanziale. Oggi si propone come forma di stato "ideale" a cui tendere. La sua diffusione è avvenuta… (Testo incompleto)