Informazione e costituzione - pt.1

Informazione e costituzione

Il fenomeno giuridico e le regole giuridiche → fenomeno umano. In particolare, il fenomeno giuridico nasce dai rapporti che si sviluppano tra uomini e dunque fa riferimento a quel complesso di regole che disciplinano i rapporti fra i membri di una collettività.

Autonomie della collettività

Autonomie della collettività pubbliche: riguardano le autonomie degli enti pubblici territoriali.

Autonomie della collettività private: riguardano i singoli e le formazioni sociali che non trovano espressione in enti pubblici.

Ordinamento giuridico

Ordinamento giuridico → sistema di norme che regolano comportamenti umani → ordinamento sociale. Secondo Santi Romano, l’ordinamento giuridico è un’entità a sé composta da norme, usate come mezzi per le sue attività. Inoltre, ha attribuito allo Stato concetti come ‘autoritarietà’ (la potestà di governo non è esercitabile da tutti in egual modo), autonomia (autogoverno), territorialità, corporatività, necessarietà, politicità, complessità e sovranità.

Caratteristiche dell'ordinamento giuridico

• Plurisoggettività: destinatari delle norme giuridiche
• Organizzazione: apparati e strutture che garantiscono la funzionalità
• Normazione: ordine stabile di norme a cui si conformano i comportamenti delle persone.

Lo stato come ordinamento giuridico è l’equivalente dello stato come istituzione.

Il problema della personalità giuridica dello Stato

È un problema di diritto positivo e va risolto cioè con riguardo ai singoli ordinamenti giuridici.

Teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici

La realtà contemporanea offre un quadro di crescente pluralismo, in processi di continua trasformazione e in contesti che vedono la proliferazione di nuovi tipi di ordinamenti fino a poco tempo addietro e l’instaurazione di relazioni e connessioni interordinamentali sempre più complesse. Esempi: nuovi tipi di organizzazioni di stati (O.N.U.), le nuove comunità europee, le imprese multinazionali…

Tipologie di diritto

Diritto → fenomeno dell’uomo, prodotto dall’essere umano e inesistente al di fuori dell’uomo (insieme di regole che la società si dà). È una scienza sociale.

Diritto positivo: effettivamente vigente nella comunità organizzata in Stato.

Diritto naturale: risponde a criteri di giustizia ed equità, è un diritto ideale distinto e contrapposto a quello positivo.

Diritto oggettivo: è l’insieme delle norme giuridiche obiettive e uniformi che regolano l’agire umano e la vita collettiva in un ordinamento giuridico.

Diritto soggettivo: è il potere di agire di un soggetto a tutela di un proprio interesse riconosciuto dall'ordinamento giuridico, nonché la pretesa dello stesso - garantita e disciplinata dal diritto oggettivo - nei confronti di altri soggetti o beni.

Diritto pubblico e privato

Diritto pubblico: regola i rapporti tra Stato o enti pubblici ed i privati quando i primi agiscono in posizione di supremazia. Può essere INTERNO (penale, tributario, processuale, ecclesiastico…), INTERNAZIONALE e COMUNITARIO (sistema di diritto sovranazionale e autonomo).

Diritto privato: disciplina i rapporti interindividuali sia dei singoli che degli enti privati lasciando all’iniziativa personale anche l’attuazione delle singole norme. Qui i soggetti privati si muovono in condizioni di parità.

Caratteristiche del diritto

• Umanità del diritto
• Socialità del diritto
• Universalità del diritto (ubi societas, ibi ius) → ovunque ci sia un gruppo di persone/ sempre storicamente situato (le regole cambiano nel tempo).

L'origine del fenomeno giuridico

Esistono 3 teorie:

Prima teoria: la teoria normativa del diritto

• Ha origine con la regola di condotta (gli uomini si incontrano e si danno le regole di condotta).
• Diritto è quindi un insieme di regole di condotta.
• La regola viene prima dell’organizzazione e la genera. Infatti, la regola viene prima di ogni altra forma di organizzazione che il gruppo di uomini decide di darsi.
• Questa teoria illumina all’interno delle regole di condotta 2 tipi di regole: REGOLE SOCIALI → di natura (acqua bolle a 100°), comportamentali, religiose, di buon costume e REGOLE GIURIDICHE → caratterizzate da EFFETTIVITÀ (una regola giuridica può dirsi esistente intanto che i consociati la riconoscano come esistente e con valore obbligatorio), CERTEZZA (una regola è giuridica se esistono gli strumenti per renderla conoscibile (attraverso la pubblicazione), nonché strutture (ordinamento giudiziario) ed istituti (ex. Sanzioni) per renderla applicabile e RELATIVITÀ (le regole giuridiche hanno un contenuto mutevole a seconda della comunità di riferimento, non può esistere regola giuridica valida per tutti in ogni tempo!).

*piccolo flashback sulle norme giuridiche, non c’entra con le teorie*

Le norme giuridiche sono inoltre caratterizzate da esteriorità perché gli uomini, coi loro comportamenti esteriori, devono adeguarsi ad esse, da intersoggettività perché regolano i comportamenti umani in relazione all’ordinamento, da imperatività poiché se infrante poi è prevista l’irrogazione di una sanzione.

Persone giuridiche

Non sono fisiche, bensì complessi di uomini e mezzi riconosciuti dall’ordinamento come personalità giuridica che deve rispettare diritti e obblighi.

Persone giuridiche pubbliche: enti che sono espressione di comunità territoriali istituzionalmente riconosciute e volte al soddisfacimento delle comunità medesime e degli interessi pubblici.

Seconda teoria: la teoria dell’istituzione

• Pretende di individuare nell’organizzazione il fenomeno giuridico, che nasce con la creazione di un’organizzazione (società organizzata).
• Il diritto è un insieme di regole che la società si dà, non quelle di condotta! Quindi l’organizzazione viene prima della regola. Questa teoria infatti si afferma più recentemente per un motivo storico.
• Infatti, mentre la teoria normativa del diritto viveva benissimo con lo stato assoluto (il sovrano decideva le regole di condotta rispettate dai consociati), la teoria dell’istituzione è una risposta del particolarismo al potere assoluto, rompe con quest’ultimo.
• La teoria dell’istituzione funziona col potere condiviso → pluralità di sistemi di regole giuridiche diverse. Le singole norme che compongono un ordinamento giuridico hanno un senso solo in quanto organicamente inserite nel sistema ordinamentale, dato che solo l’ordinamento ha vita autonoma e non la singola norma.

Cos’è un’istituzione?

• È un gruppo di individui che ha un’organizzazione più o meno complessa e più o meno stabile e duratura.
• Si suddivide in: ISTITUZIONI SEMPLICI (con organizzazione limitata, poche regole ex. Famiglie, gruppo di briganti o comitiva di amici) e ISTITUZIONI COMPLESSE (con organizzazione + complessa e pluralità di regole ex. Comunità religiosa, lo Stato).
• Nelle istituzioni è assolutamente rilevante da chi e come sono prodotte le regole (chi comanda) e chi sono i destinatari delle regole (chi ubbidisce e come).

Terza teoria: la teoria del rapporto giuridico

• Il fenomeno giuridico/diritto ha organizzazione dal rapporto intersoggettivo (=scelta che gli individui hanno, componendo le loro volontà, di darsi delle regole).
• Mentre nella teoria normativa del diritto è irrilevante individuare chi e come produce le regole di condotta, nella teoria del rapporto giuridico è molto importante.
• Il rapporto (contratto sociale) viene prima dell’organizzazione e delle regole. Questa teoria ha avuto successo negli USA (dove si massimizzano i rapporti tra individui).

Cosa produce il rapporto giuridico?

Il rapporto giuridico produce regole giuridiche (producono la compressione della volontà di un individuo e l’espansione della volontà di un altro), posizioni giuridiche di vantaggio (diritti assoluti e relativi) e posizioni giuridiche di svantaggio (obblighi e doveri).

• ➢ Un DIRITTO ASSOLUTO è una posizione giuridica di vantaggio nei confronti di tutti (ex. Libertà di espressione).
• ➢ Un DIRITTO RELATIVO è una posizione giuridica di vantaggio nei confronti di uno specifico (ex. Io posso comprare una bici (vantaggio nei confronti solo di chi me l’ha venduta).
• ➢ L’ OBBLIGO è una posizione giuridica di svantaggio nei confronti di un individuo specifico (obbligo di consegnare bici che mi è stata venduta è svantaggio nei confronti di chi l’ha comprata).
• ➢ il DOVERE è una posizione giuridica di svantaggio nei confronti di tutti (ex. Il dovere di servire la patria).

Non esistono però diritti senza limiti. Ogni diritto ha un limite. Perché il diritto è un prodotto dell’uomo! Ex → Tutti gli ordinamenti giuridici riconoscono la legittimità di privare l’altro della vita quando la propria incolumità è a rischio (anche il diritto alla vita ha limiti).

I tre criteri di valutazione delle regole giuridiche

• Giustizia (la regola giuridica è giusta o ingiusta)
• Validità (la regola giuridica è valida o invalida)
• Efficacia (la regola giuridica è efficace o inefficace)

Nessuno dei tre criteri può prevalere fino al punto di cancellare gli altri 2.

Riduzionismo

Teorie che hanno prevalso e cancellato altre teorie.

I tre tipi di riduzionismo

1) Riduzionismo del diritto naturale

È valida la regola che è giusta = conforme ad un sistema di valori universale e naturale. Questa teoria riduce la validità della regola alla giustizia (pre-requisito per la validità di una legge).

Tutto ciò porta all’idealismo giuridico → presupposizione di sistema di valori da tutti condiviso che non esiste. PERO’ non possiamo dire che il sistema di regolamentazione è valido e giusto in tutti i tempi → affermazione astorica. ---> Nella realtà non esiste un sistema di valori unanimemente condiviso!

Conseguenza? Se tu hai un sistema di valori diverso dal mio (considerato giusto), allora sei in torto e infedele. Quindi ridurre la validità della regola giuridica alla giustizia è un rischio, non deve essere considerato l’unico metodo di valutazione di una norma.

2) II Riduzionismo → positivismo giuridico

(Se la norma è valida allora è giusta). Questa teoria giuridica riduce la giustizia alla validità.

Anche qui però chi si oppone è considerato un ribelle. Quindi sta teoria è intollerante nei confronti di chi non condivide il sistema che considera valide le norme. PRIMO E SECONDO RIDUZIONSIMO SONO INTOLLERANTI.

3) III Riduzionismo → realismo giuridico

(Se una regola è efficace, allora quella regola è a priori valida e giusta). Questo riduzionismo è il meno pericoloso, perché per ora improbabile. Questa teoria riduce la giustizia e la validità all’efficacia. Nasce come reazione all’idealismo del diritto naturale e al formalismo del positivismo.

Sarà pericolosa in futuro, perché si lega ai nostri avanzamenti tecnologici (intelligenza artificiale) → Perché mettere in discussione una regola che è efficace e mi facilita la vita?

Il criterio dell’efficienza però cristallizza la società, perché la rende immobile e rende nemico del popolo chi vorrà un cambiamento.

Cos’è l’ordinamento giuridico?

• È un insieme di norme (almeno 2).
• È l’insieme delle norme statuali (concezione statualistica del diritto).
• Ogni comunità organizzata può dare origine ad un ordinamento giuridico (concezione pluralistica o della pluralità degli ordinamenti giuridici).
• Esistono due concezioni dell’ordinamento giuridico: tradizionale (è solo l’ordinamento dello stato) e moderna (ogni comunità organizzata può avere un ordinamento giuridico).
• Al suo interno ci sono due tipi di regole: regole giuridiche di condotta (prescrivono un certo comportamento ex. Non uccidere) e regole giuridiche di struttura (definiscono le condizioni e i procedimenti per adottare norme di condotta e sono ad ex. Il parlamento è suddiviso in camera dei deputati e senato…).
• Presenta tre caratteristiche: unicità, sistematicità e completezza.

Unicità

Un ordinamento giuridico per essere unito necessita di un elemento unificante (ex. La costituzione, che è una norma fondamentale). Nell’ordinamento giuridico tutte le norme che lo compongono sono riconducibili alla norma unificante, che è quella fondamentale.

Le norme non possono essere diverse da essa. Questa norma fondamentale è suprema e quindi presupposta, poiché non può basarsi su una regola ancora superiore, non si può andare all’infinito! La regola fondamentale si pone come fonte comune della validità di tutte le norme appartenenti allo stesso ordinamento.

Teorie sull'ordinamento giuridico

Teoria dell’ordinamento a gradoni di Kelsen

Le norme di un ordinamento giuridico sono poste su diversi gradini, dove il gradino superiore vincola quello inferiore. Per Kelsen l’ordinamento giuridico è identificato con lo Stato ed è una piramide al cui vertice ci sta la norma fondamentale. Questa teoria ipotizza che ogni gradino deve rispettare quello più alto, pena la sua illegittimità.

Il fondamento si può rintracciare in un atto metagiuridico (ciò che sta dietro le norme) come ad esempio Dio. È stato così fino agli stati assoluti, poi dopo la rivoluzione francese Dio è stato sostituito con la religione. Noi uomini decidiamo di darci una costituzione. Dopo la II guerra mondiale il patto tra forze politiche che detengono il potere è la norma fondamentale. Questa teoria porta alla nascita dei sistemi di giustizia costituzionali, perché il gradino più alto è la costituzione e tutte le norme si rifanno ad essa. Finché i produttori di norme sono pochi e i gradini sono limitati, è molto più facile mantenere l’ordine. Oggi esiste una pluralità sia di produttori che di gradini.

Teoria della decisione fondamentale di Schmitt

Precede il nazismo, che la utilizza per giustificare il proprio potere. Questa teoria rifiuta l’altra, ma pretende che tutte le norme dell’ordinamento giuridico discendano dalla decisione politica fondata da una comunità in un momento specifico. Secondo Schmitt, c’è una decisione che un popolo prende e da essa deriva la legittimità di tutte le regole dell’ordinamento giuridico. Schmitt offre al nazismo il fondamento giuridico di alcune sue decisioni discriminanti. Era un militante, sarà processato a Norimberga e poi assolto.

Teoria dell’amico-nemico: Schmitt mette bene in chiaro che l’antica distinzione fra amico e nemico, basata sul concetto di concorrenza, è da considerarsi ormai del tutto superata. Amico e nemico sono ormai determinati, dalla necessità di ricorrere al conflitto mediante una decisione. Ecco che il cerchio si chiude: lo stato può far valere la propria norma legale, e trovare la propria unità politica (superando e neutralizzando i dissensi interni) nella misura in cui ha di fronte un “nemico” – che, evidentemente, può essere tanto esterno quanto interno – e decide, mediante una rottura dell’ordine costituzionale, di affrontarlo in uno scontro totale.

Sistematicità

Un ordinamento giuridico è sistematico se esiste al suo interno un certo ordine. L’ordine consiste nella capacità dell’ordinamento giuridico nel risolvere gli eventuali contrasti tra le regole giuridiche (ex. Antinomie: contrasti tra regole giuridiche). La sistematicità oggi è difficile da mantenere, perché oggi esiste una pluralità sia di produttori che di gradini.

Fonti del diritto

L’espressione fonti del diritto sta ad indicare quegli organi, atti, fatti che attuano le norme giuridiche, innovando in tal modo l’ordinamento giuridico. Le fonti del diritto vengono distinte in fonti di produzione (gli organi che realizzano le norme giuridiche ex. Costituzione) e fonti di cognizione (documenti e atti attraverso cui il diritto viene portato a conoscenza). Ulteriore distinzione è tra fonti tipiche (la cui formazione è regolata da procedure proprie del genere di fonti cui sono riconducibili) e fonti atipiche (fonti nel cui procedimento devono necessariamente inserirsi elementi non ricorrenti nel corrispondente tipo di fonti).

Criteri per risolvere le antinomie

Primo criterio: criterio cronologico

Prevede che la norma successiva prevalga su quella precedente. L’effetto della prevalenza è l’abrogazione della norma precedente (quindi la sua validità è circoscritta nel tempo). Abrogazione: vuol dire che non è più efficace, non che viene eliminata. VALE SOLO PER IL FUTURO Ex→ se io acquisto una casa quando vale una determinata regola, se io ho problemi, ma la regola è cambiata, posso rifarmi alla regola che vigeva quando ho comprato la casa. Il tempo quindi regge l’atto e gli atti si decidono in base al tempo (contesto storico). Ciò vale per le norme del medesimo grado.

Secondo criterio: criterio gerarchico

La norma gerarchicamente sovraordinata prevale sulla norma gerarchicamente subordinata. L’effetto della prevale