Appunti completi parziale 1 informazione e Costituzione

INFORMAZIONE e COSTITUZIONE

I parziale fine primi due moduli (40 ore) scritto

II parziale alla fine del corso (40 ore) scritto

Esame intero orale

Libri → vedi ariel

Lezione n. 1

IL FENOMENO GIURIDICO E LE REGOLE

Cos’è il diritto? Cos’è il fenomeno giuridico? Come sorge il diritto nelle società?

La nozione di diritto è una nozione discussa. Da secoli ci si interroga su questa

nozione.

L’esperienza giuridica è un’esperienza millenaria. Quando l’uomo esce dallo

stato di natura e si relaziona con altri uomini sorge la nozione di diritto.

Anche le azioni quotidiane sono compiute in quanto vincolate da regole. In

alcuni casi possono essere regole giuridiche, in altri no (es: regole familiari).

1. La prima caratteristica del diritto è che il diritto non c’è senza gli esseri

umani ed è un prodotto dell’uomo per l’uomo (UMANITA’ DEL DIRITTO).

La seconda caratteristica del diritto è la sua SOCIALITA’, ossia il diritto è

2. una scienza sociale. Il fenomeno giuridico nasce dai rapporti che si

sviluppano tra gli uomini e dunque fa riferimento a quel complesso di

regole che disciplinano i rapporti dentro ad una comunità.

3. La terza caratteristica è l’UNIVERSALITA’ DEL DIRITTO → Il fenomeno

giuridico ha un carattere universale: laddove c’è un gruppo di persone

possono esserci delle regole. (ubi societas, ibi ius).

(La comunità dei delinquenti è una comunità organizzata di fatto, non esistono

parlamento, regole di delinquenti. Vive su regole di fatto.)

Società del diritto si sviluppa ogni qualvolta c’è una comunità che si organizza,

non necessariamente questa organizzazione è quella dello stato.

L’origine del fenomeno giuridico:

La teoria normativa del diritto → il fenomeno giuridico ha origine con

● la regola di condotta. (non fare questo, è vietato fare questo, devi fare

questo) → il diritto è, quindi, un insieme di regole di condotta. → la regola

viene prima dell’organizzazione e la genera.

Regole di condotta → regole sociali (di comportamento)

→ regole giuridiche

Dubbio sulle regole religiose: regole religiose valgono all’interno del

gruppo che le riconosce. D’altra parte anche con solidi appigli storici si

potrebbero considerare regole giuridiche vere e proprie. Hanno

caratteristiche di entrambi.

Le regole giuridiche rispetto alle altre regole hanno caratteristiche

differenti.

Una regola giuridica può dirsi esistente in tanto che i consociati la

riconoscano come esistente e con valore obbligatorio (EFFETTIVITA’).

Una regola è giuridica se esistono strumenti per renderla conoscibile

(pubblicazione), nonché strutture (ordinamento giudiziario) ed istituti

(sanzioni) per renderla applicabile. (CERTEZZA).

Le regole giuridiche hanno un contenuto mutevole a seconda della

comunità di riferimento. (RELATIVITA’).

Teoria istituzionale : - Il fenomeno originario dell’esperienza giuridica è

 la società organizzata (istituzione) - il diritto è un insieme di regole che la

società si dà → l’organizzazione viene prima della regola.

Questa teoria si accoppia meglio all’interno degli ordinamenti giuridici.

ISTITUZIONE: una definizione preliminare

Un’istituzione è un gruppo di individui che ha



un’organizzazione più o meno complessa, più o meno stabile e

duratura nel tempo.

Esistono istituzioni semplici (es: la famiglia, il gruppo di



briganti, la comitiva di amici) ed istituzioni complesse (es: la

comunità religiosa, lo Stato, la comunità internazionale).

Nelle istituzioni è assolutamente rilevante chi e come si



producono le regole, chi sono i destinatari.

- LA TEORIA DEL RAPPORTO GIURIDICO

- Il fenomeno originario dell’esperienza giuridica è il rapporto intersoggettivo

- Il diritto è un insieme di regole che gli individui si danno, componendo le

diverse volontà

- Il rapporto viene prima dell’organizzazione e della regola

IL RAPPORTO GIURIDICO: COSA PRODUCE?

Regole giuridiche

 Posizioni giuridiche di vantaggio (diritti assoluti e relativi)

 Posizioni giuridiche di svantaggio (obblighi, doveri)



Tutte e tre le teorie hanno un punto in comune: servono almeno 2 persone.

DOVE C’E’ UN DIRITTO C’E’ SEMPRE UN DOVERE

i diritti assoluti sono diritti nei confronti di tutti

 I diritti relatavi sono posizioni giuridiche di vantaggio che derivano dai

 contratti.

Il diritto nasce con l’idea di limite dentro di sé. Anche i diritti inviolabili

 hanno un limite, non esistono diritti illimitati.

L’obbligo giuridico è il corrispettivo del diritto relativo.

Il dovere giuridico è il corrispettivo del diritto assoluto (erga omnes).

Le regole giuridiche: tre criteri di valutazione:

Giustizia (la regola giuridica è giusta o ingiusta)

 Validità (la regola giuridica è valida o invalida)

 Efficacia (la regola giuridica è efficace o inefficace)



I riduzionismi:

a) il diritto naturale

teoria giuridica che riduce la validità alla giustizia

 regola giuridica è valida se è giusta, vale a dire se è conforme ad un

 sistema di valori universale e naturale

la giustizia è il pre-requisito per la validità di una legge

 idealismo giuridico



b) il positivismo giuridico

teoria giuridica che riduce la giustizia alla validità

 se una legge è valida allora quella legge è anche giusta (approssimazione

 e numerose varianti v. agli antipodi Hobbes e Kelsen.

c) il realismo giuridico

Teoria che riduce la giustizia e la validità all’efficacia

 Se una legge è efficace allora è anche giusta e valida

 Reazione all’idealismo del diritto naturale ed al formalismo del

 positivismo

Lezione 2

I. Ordinamento giuridico

Ordinamento giuridico:

insieme di regole/norme (almeno 2)

• insieme delle norme statuali

• ogni comunità organizzata può dare origine ad un ordinamento giuridico

• (non solo quello statuale)

L'ordinamento giuridico ha due differenti tipi di norme:

norme di condotta → prescrivono o vietano un determinato

1) comportamento

norme di struttura → riguardano l'organizzazione dello stato/comunità

2) organizzata e definiscono i procedimenti per adottare le norme di

condotta

Caratteristiche dell'ordinamento giuridico:

1) Unità

2) Sistematicità

3) Completezza

1) UNITA'

Tutte le norme dell'ordinamento (condotta e struttura) sono riconducibili

• ad una norma unificante.

Norma unificante → norma fondamentale dell'ordinamento (ex.

• Costituzione).

Teoria dell'ordinamento a gradoni: Kelsen → nel complesso di norme

• sono individuabili dei 'gradini', i quali danno origine ad una gerarchia in

cui il gradino più alto vincola il gradino più basso. Al gradino più alto vi

sarà la norma unificante.

Teoria della decisione fondamentale: Schmitt → si basa su un momento

• costituente, non è una norma. Nel caso dell'Italia potrebbe essere

identificato con la guerra di liberazione (partigiana) che darà poi la

possibilità della stesura della Costituzione. Questa teoria si lega a fatti

storici che, inevitabilmente, col tempo, perderanno vicinanza e valore.

2) SISTEMATICITA'

Un'ordinamento è sistematico se al suo interno esiste un certo ordine

• Capacità di risolvere gli eventuali contrasti (antinomie) tra le regole

• giuridiche

In tutto il periodo pre-statuale (medioevo) non esisteva la sistematicità, per

tutto il medioevo c'è stato il duealismo tra potere temporale e spirituale, senza

riuscire a stabilire un criterio di prevalenza.

Nel periodo romano esisteva la sistematicità, definita tramite 4 criteri validi

ancora oggi:

Criterio cronologico: la norma successiva prevale sulla precedente.

1. L'effetto della prevalenza è l' abrogazione (→ la norma precedente

diventa circoscritta temporalmente dalla successiva, ma non annullata.

La norma precedente rimane valida nell'arco temporale che precede

l'entrata in vigore della norma successiva)

Criterio gerarchico: la norma gerarchicamente sovraordinata prevale su

2. quella subordinata. L'effetto della prevalenza è l'annullamento (→ viene

cancellata dall'ordinamento. La norma non è più applicabile, travolge i

rapporti giuridici salvo che gli effetti non siano esauriti) della norma

subordinata

Criterio della competenza: la norma adottata dall'organo competente

3. (ex. Competenza statale/regionale) prevale su quella dell'organo

incompetente. L'effetto della prevalenza è l'annullamento.

Criterio della specialità: la norma speciale prevale su quella generale.

4. L'effetto della prevalenza è la parziale abrogazione della legge

genearale

3) COMPLETEZZA

Ogni caso deve trovare una regola giuridica applicabile (assenza di

• lacune giuridiche)

lacuna giuridica → mancanza di una norma applicabile.

Le norme devono essere generali e astratte → applicabili ad una

• generalità di persone e non riferite ad uno specifico caso.

Necessità di criteri di ermeneucità (criteri di interpretazione)

•

Interpretazione delle regole giuridiche

1- Letterale

Dare alle parole il significato loro proprio (non risolve quasi mai la questione

interpretativa)

2- Intenzione (del legislatore o più in generale di chi ha adottato la regola)

Criterio poco utilizzato in quanto tende a cristallizzare la norma (perde valore

con il tempo

3- Sistematica

Interpretazione coerente con le altre facenti parte dell'ordine giuridico

(riguardanti la stessa tipologia di argomento)

4- Conforme o adeguatrice

Scegliere l'interpretazione conforme alla norma fondamentale, in modo tale da

evitare il contrasto

Gli ordinamenti giuridici posso essere:

GENERALI:

Soddisfare i bisogni e gli interessi sociali

• si distinuguono in originari e derivati

•

PARTICOLARI:

Raggiungere finalità in un determinato settore

•

Essi possono seguire due modelli:

COMMON LAW:

Regole giuridiche non scritte, fondate su prassi, consuetudini e decisioni

• giurisprudenziali. Questo modello è adottato principalmente da G.B. e

USA

CIVIL LAW:

Originario della tradizione del diritto romano. Prevale il diritto scritto sia

• di livello costituzionale sia di livello ordinario. Adottato da UE S. America

II.Lo stato moderno

Lo Stato è un' istituzione, un'organizzazione che si forma quando, in un

• determinato territorio, un popolo si organizza giuridicamente

ponendosi sotto l'autorità di un governo

Lo Stato moderno si differenzia per essere sovrano (prima vi erano

• vincoli imperiali ed ecclesiastici)

Lo Stato si contraddistingue tramite un nome, una bandiera, un

• emblema, un inno nazionale,..

Lo Stato moderno ha personalità giuridica

•

Elementi costitutivi dello Stato: il Territorio, il Popolo, il Governo.

E’ parte del territorio dello Stato non solo la terra ferma e le acque

• interne ma anche il mare territoriale, il sottosuolo e lo spazio aereo. La

delimitazione di essi è oggetto di regolazione internazionale: accordi

convenzionali internazionali.

Il popolo è l’insieme delle persone che si sottopone in modo permanente

• all’autorità di un governo. Le persone appartengono a uno Stato, cioè

sono cittadini di quello Stato. Concetto diverso da quello di popolazione e

a quello di nazione.

Il Governo è l’insieme delle istituzioni, degli organi che reggono lo Stato.

•

Lezione 3

I. Le forme di Stato

Esistono regole del diritto pubblico e regole del diritto privato:

Quelle del diritto pubblico disciplinano il rapporto Stato – cittadino e Stato –

comunità locali, esse definiscono la forma di Stato.

Esse sono relative anche all'organizzazione statuale (la ripartizione del potere

degli organi dello stato) → determinano la forma di governo.

Le regole del diritto privato sono relative a rapporti intersoggettivi.

La forma di Stato rappresenta il rapporto che esiste tra Stato e cittadino,

l'equilibrio tra libertà e controllo. Esistono 6 forme di Stato:

1. Stato patrimoniale

- Evoluzione del regime feudale non ancora concluso, si colloca nell'Alto

Medioevo, nella fase di passaggio tra sistema feudale e Stato assoluto.

- Esso è una forma di stato embrionale con un'organizzazione amministrativa

primordiale. Si fonda sull'accordo tra alcuni soggetti (feudatari) per difendere il

diritto di proprietà.

2. Stato assoluto

- Si afferma tra il XVI e il XVII secolo (non è uguale in tutta Europa)

- Prevede strutture amministrative stabili, fisco ed esercito.

- Non esiste più il legame sovrano – imperatore ma rimane quello tra sovrano e

Dio (chiesa).

- Il sovrano è Re per grazia divina → concentrazione del potere (indivisibile).

- Da ciò che i cittadini sono sudditi e sono quindi privi di diritti, l'ambito della

loro libertà deriva dal sovrano.

- Il re è sovrano ed esente da leggi, l'ordinamento giuridico è generale ed

originario.

3. Stato di polizia

- Si afferma storicamente nel XVIII secolo come variante dello stato assoluto

(principalmente in Austria e Prussia). A differenza dello stato assoluto riconosce

alcune posizioni giuridiche di vantaggio → diritti, validi anche nei confronti

dello Stato.

- Questa forma di stato fu un tentativo di superamento dell'assolutismo

interrotto dalla Rivoluzione Francese che 'obbligò' gli stati europei ad evolvere

più rapidamente.

4. Stato liberale

- Si sviluppa prima in Inghilterra poi nel resto d'Europa dopo la riv. Francese.

- Ha una concezione liberale.

- Legittimazione del potere non più trascendentale ma attraverso i consociati.

- Rivoluzionario in quanto muta radicalmente le forme di stato precedenti.

- Stato molto meno interventista → liberale.

- Si affermano le prime costituzioni (documento formativo contenente le

norme fondamentali).

- Principio di legalità: tutti (citttadini e pubblici poteri) sono soggetti alla legge

5. Stato totalitario

- Si sviluppa dopo la prima guerra mondiale.

- Organizzazione del potere fondata non sulla legittimazione ma sulla figura del

capo, duce, guida suprema,.. (il primo esempio di stato totalitario si ha con

l'Italia fascista).

- Muta nuovamente il grado interventistico dello Stato, che torna ad intervenire

pesantemente nell'economia, con la conseguente nazionalizzazione di molte

attività. Stato interventista → controllo.

Negazione dei diritti (più in sostanza che nella forma), fondamentalmente

– i diritti sono ancora in vigore ma vengono pr

ogressivamente non più tutelati.

–

- Negazione dei diritti di stampa liberale.

6. Stato socialista

- Si instaura in Russia dopo la rivoluzione del 1918 estendendosi poi all'Eu.

Dell'est dopo la seconda guerra mondiale (Patto di Varsavia).

- Con la stessa definizione di 'Stato' viene a meno l'idea utopistica del

comunismo marxista (non prevedeva l'esistenza di uno stato).

- Stato estremamente interventista: partito unico, collettivizzazione, espropri,..

- Aspira al controllo della società attraverso il partito unico

- L'obiettivo è quello di sostituire gli istituti dello stato liberale per trasformare

la società secondo il modello marxista.

II. Le forme di governo

Ovvero l'insieme degli strumenti medianti i quali un organo statuale persegue

le proprie finalità.

La forma di governo deriva dal modo in cui il potere è ripartito tra gli organi di

uno Stato.

Forme di governo nello Stato assoluto:

Monarchia assoluta

–

Il potere è concentrato nel sovrano, figura dalla quale gli altri organi devono

trarre la propria legittimità.

Il potere del monarca è illimitato e non vi è separazione dei poteri →

concentrazione dei poteri (giudiziario, esecutivo e legislativo confluiscono nella

stessa persona).

Monarchia costituzionale

–

Monarchia tipica dell'assolutismo inglese: il potere del monarca è limitato dalla

Costituzione (scritta su un documento oppure il riferimento è a norme

riconosciute fondamentali dallo Stato).

Si diffonde in Eu dopo la rivoluzione francese; la legittimazione non è più divina

ma viene data dal popolo.

Il potere viene distinto tra due organi (diarchia): - monarca: organo

monocratico(una sola persona) - parlamento: organo

collettivo

Ciò darà inizio al processo di separazione dei poteri, che vedrà una progressiva

prevalenza del parlamento sul monarca.

Forme di governo nello Stato totalitario e socialista:

Governo dittatoriale

– Forma politica istituzionalizzata (centralità del partito)

–

Queste sopracitate rimangono forme di potere assolutitistico nelle quali il

potere non è più accentrato nella figura del monarca bensì in quella del

dittatore o in quella del partito.

Forme di governo nello Stato liberale e nello Stato sociale:

PARLAMENTARE

–

Al centro della scena politica vi è il parlamento fiancheggiato da Capo di Stato

e Presidente del Consiglio.

Questa forma è adottata da stati quali: Italia, Germania, Belgio, Spagna,...

Caratteristiche comuni:

Legittimità indiretta del