Il reato di Associazione per delinquere art 416 c p

Caso Englaro

Ricostruzione verosimile della volontà della ragazza

Le cure sono state interrotte. Dal punto di vista penalistico, su che base dire che è stato un omicidio non punibile? Omicidio volontario poiché è un atto qualificabile come causazione della morte di una persona e compiuta con dolo se non intenzionale quantomeno diretto, perché è la conseguenza letale è messa in conto. La morte è definita come cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo. La funzione di questa norma descrittiva è quella di consentire l’espianto di organi vitali ai fini del trapianto.

Omicidio omissivo

L’omissione significa cessare il trattamento, anziché causare con il comportamento commissivo, si omette di portare avanti la cura. Si può allora argomentare che manchi un dovere giuridico di continuare il trattamento, poiché questa non è la volontà del paziente. Una volta che si ammette che il tutore ha concluso che la prosecuzione del trattamento vitale non è più nell’interesse del paziente, viene meno il fatto ex articolo 40 comma 2.

A rigore è una linea di argomento che permette di giungere alla conclusione che il trattamento non deve più essere portato avanti. Il mero prolungamento della vita non è uno scopo apprezzabile. L’idea è che la natura debba essere lasciata libera di fare il suo corso. Questo argomento mira a individuare una linea di confine tra le ipotesi di causazione attiva della morte attraverso un’iniezione letale, questo non è coperto da alcuna norma, non è riconosciuto un diritto di scegliere di morire, e invece il diritto di lasciare che la natura faccia il suo corso.

Varie obiezioni etiche

TENTATIVO Articolo 56 c.p. Elemento oggettivo: Norma estensiva della punibilità che ha la funzione di anticipare la punibilità al momento precedente alla consumazione. La prima cosa da fare nel caso di un’ipotesi di caso sussumibile nel tentativo occorrerà guardare all’intenzione del soggetto cioè a cosa desiderava realizzare.

Chiarire in primo luogo perché il delitto non può ritenersi consumato: alle volte la distinzione tra tentativo e consumazione non è chiara ad esempio l’agente voleva realizzare una violenza privata che però non è consumata, perché l’evento non si è realizzato. È importante specificarlo in apertura perché si determina un nuovo quadro edittale che potrebbe determinare la non applicabilità di misure cautelari.

Fare poi una verifica se il fatto è idoneo a configurare un tentativo cioè se è un delitto e non si ravvisa un delitto di attentato poiché è già un’incriminazione autonoma di atti che configurano il tentativo. Una volta individuato il delitto tentato occorre individuare l’elemento oggettivo e soggettivo non è necessario che tutti siano già verifichino, ma quelli che coesistono e preesistono alla condotta devono già essere dimostrati = qualità soggettiva, sussistenza dei presupposti (=accertamento della proprietà per parlare di tentativo di appropriazione indebita), qualità dell’oggetto materiale.

Atti diretti in modo non equivoco

La funzione pratica dell’inciso è quella di fissare la soglia cronologica a partire dal quale gli atti divengono penalmente rilevanti, cioè sino a che punto si arretra dal momento della consumazione per punire il fatto, o a partire da quale momento il fatto diventa penalmente rilevante. Questa domanda è importante stabilire questo momento perché da qui è possibile per le forze dell’ordine intervenire arrestando in flagranza il soggetto. È il requisito che dovrebbe consentire di dare un messaggio chiaro alla polizia, prima di questo momento ci si limita a osservare, dopo è possibile agire ma devono essere già stati compiuti atti diretti in modo non equivoco.

Intercettazioni in corso per associazioni di tipo mafioso, si capisce che l’organizzazione sta organizzando un omicidio per intervenire arrestando per omicidio, la polizia è tenuta ad aspettare che siano commessi atti idonei diretti in modo non equivoco a cagionare l’omicidio. Tutti gli atti precedenti sono atti preparatori non punibili. Nel caso di associazione, si può intervenire arrestando per associazione criminale = funzione di anticipazione rispetto al delitto tentato, consentire l’azione delle forze di polizia rispetto ad atti preparatori e non idonei al tentativo, la contraddizione è che si puniscono meno perché non sono incriminabili per un tentativo di omicidio.

Chiaro è che se si hanno intercettazioni a carico di alcuni soggetti, e le soffiata di un informatore la polizia non può fare nulla, non arrestabile per associazione per delinquere perché sono necessarie almeno tre persone per configurare l’associazione. Sono atti preparatori non punibili ex articolo 115 c.p.

Marinucci e Dolcini ritengono che il legislatore abbia riprodotto il criterio della tipicità legale che fa riferimento all’atto esecutivo cioè quando inizia a essere posta in essere la condotta descritta dalla norma cioè il paradigma criminoso si parla di tentativo.

Delitto di rapina

Atto esecutivo è iniziare a porre in essere una condotta di minaccia o di violenza. Nei delitti causali puri (=omicidio) l’inizio dell’esecuzione è il momento in cui si inizia ad usare il mezzo scelto per l’esecuzione, scegliendo ad esempio un’arma da fuoco atto esecutivo non è tanto spiarne l’arma ma iniziare a usarla, lo spazio per il tentativo è quello dell’aver mancato l’obiettivo.

Tentativo

Il tentativo in definitiva è solo quando la mira non è ben presa e l’obiettivo non è raggiunto. La giurisprudenza maggioritaria non richiede che il soggetto abbia iniziato a porre in essere il comportamento descritto dalla norma incriminatrice, in particolare ci sono una serie di pronunce che condannano per tentata rapina non chi sia già entrato dicendo questa è una rapina, ma chi sia stato colto fuori dalla banca insieme ad altri con maschere e armi mentre aspettava il momento opportuno per entrare.

La giurisprudenza consente che le forze di polizia intervengano ad arrestare in flagranza per tentativo di rapina, ancorché non hanno posto in essere una condotta che segna l’inizio di quella tipica descritta dalla norma. Tutto questo sulla base dell’insegnamento di Carrara = l’atto è equivoco fino a che è compatibile con più finalità criminose, cessa di essere equivoco e diventa rilevante a titolo di tentativo quando non può essere interpretato se non come diretto a un determinato fine delittuoso, è cioè un atto che parla da sé sulla base del metro di un osservatore esterno.

Quello che si ricava da questo criterio è che l’atto guardato dall’esterno deve parlare da sé e non usare le conoscenze ulteriori che il giudice ha dal quadro probatorio nel suo complesso. Se c’è del materiale probatorio che dice qualcosa sulla finalità delittuosa dell’atto, di queste il giudice non dovrà tener conto sul giudizio di equivocità poiché si deve prescindere dalle conoscenze supplementari, queste saranno eventualmente utilizzate per valutare l’elemento soggettivo. Questo criterio serve ad estendere l’area penale per anticipare l’intervento anche nell’ipotesi in cui non è ancora iniziata l’esecuzione.

Criterio di Romano

Prossimità logico cronologica all’esecuzione è un criterio che abbraccia anche gli atti che precedono l’esecuzione, estende e evoca un criterio usato nella dottrina tedesca e far riferimento al “passare il Rubicone” cioè passare a compiere la condotta che secondo la rappresentazione dell’agente avrebbe portato senza soluzione di continuità alla consumazione, deve essere iniziata la catena di condotte che senza soluzione di continuità porterebbe alla consumazione.

Si potrà intervenire nel momento in cui l’agente si mette in movimento per compiere il fatto. Quale di questi tesi devono essere usate per analizzare il tentativo? Se dalla adozione dell’una o dell’altra tesi può derivare in un caso l’assoluzione e nell’altra una punizione occorre porre in luce la posizione favorevole per l’accusa e quale per la difesa.

Idoneità

Si fa carico dell’esigenza di circoscrivere la punibilità a quelle sole condotte che abbiano quantomeno creato un pericolo per il bene giuridico protetto (principio di offensività). Sinonimo di idoneità è pericolosità per il bene giuridico tutelato. Ogni delitto tentato è un reato di pericolo concreto poiché dà al p.m. l’indicazione circa la necessità di provare il pericolo e al giudice di valutarne la sussistenza.

Per compiere il giudizio sull’idoneità occorre riportarsi al momento in cui l’azione è stata compiuta e compiere un giudizio di prognosi postuma a base parziale (= giudizio di possibilità di verificazione dell’evento sulla base delle circostanze conoscibili dall’osservatore medio e circostanze conosciute dall’agente con esclusione di quelle non conosciute né conoscibili dall’agente) oppure a base totale (=circostanze conoscibili dall’osservatore medio e circostanze conosciute dall’agente e anche quelle non conosciute e non conoscibili dall’agente).

Esempio: aspirante borseggiatore che in tram infila la mano nella borsa di marca di una signora, la marca è però fasulla e non ha dentro un portafoglio né tantomeno uno smartphone, tentativo di furto? C’è la volontà, ci sono gli atti non equivoci e diretti, ma il problema è quello dell’idoneità: in base a un giudizio a base totale non c’è alcun bene che poteva essere sottrattati dunque l’agente non può essere condannato, invece se il giudizio è a base parziale è ipotizzabile il giudizio di furto perché sulla base delle conoscenze anche degli altri presenti era possibile che dentro la borsa ci fosse sia il portafoglio che lo smartphone.

Reato impossibile (articolo 49 comma 2)

Fa anche riferimento all’inesistenza dell’oggetto. Se il soggetto non esiste in rerum natura (l’azione suppostamene omicida si indirizza verso un cadavere), il fatto non è punibile. Se si tratta di inesistenza relativa cioè assenza dell’oggetto nel tempo e nel luogo in cui l’autore credeva che si trovasse, non è reato impossibile ma si dovrà vagliare la condotta in base all’articolo 56 cioè l’osservatore medio esaminando la condotta del borseggiatore che mette la mano nella borsetta avrebbe ritenuto che vi fosse la rilevante possibilità di consumazione del delitto? Se la risposta è affermativa si procederà a un’imputazione per tentativo.

Ipotesi di una soffiata alla polizia che avverte di una rapina, i poliziotti si travestono e sventano la rapina non appena questa viene messa in atto, in questo caso parliamo di atti diretti in modo non equivoco tuttavia sono idonei o meno? Residua un margine di incertezza su come andranno le cose, possiamo parlare di idoneità degli atti. Usare la distinzione di prognosi.

Giudizio a base parziale: combinando le conoscenze dei rapinatori e le conoscenze dell’osservatore medio si giunge alla conclusione che era assolutamente probabile e possibile la realizzazione della fattispecie. Ad un’opposta conclusione si potrebbe pervenire utilizzando una prognosi postuma a base totale che tiene conto delle circostanze conosciute e conoscibili dall’agente e in generale di tutte quelle esistenti comprese quelle non conoscibili e non conosciute (=elementi ancorché non conosciuti dall’agente e non conoscibili dall’osservatore medio), e quindi nell’ipotesi la presenza degli agenti sotto le vesti degli impiegati di banca è l’elemento neutralizzante.

Conducendo la prognosi a base totale si deve valutare la sussistenza della probabilità di verificazione del delitto sulla base di tutti gli elementi ancorché non conosciuti e non conoscibili, quindi la predisposizione della forza pubblica che è idonea a neutralizzare il rischio di commissione della rapina. Questa ricostruzione potrebbe condurre a frustrare le esigenze di prevenzione del reato e condurre alla sistematica assoluzione di questi autori. Il giudizio di idoneità nella prassi è condotto a base parziale e non a base totale proprio per consentire di raggiungere l’esito di considerare come punibili a titolo di tentativo atti diretti in modo non equivoco a commettere un delitto che non si sarebbe potuto verificare in conseguenza della predisposizione della forza pubblica. Come tentativo un atto che altrimenti non sarebbe imputabile. Anche se dovessimo adottare l’idea di una prognosi postuma a base totale non avremmo comunque la possibilità di pervenire a una valutazione di impossibilità di verificazioni del delitto, residuerebbe comunque una certa alea che consentirebbe di affermare l’idoneità degli atti, escludendo il reato impossibile.

Articolo 49 comma 2: norma che esprime un principio generale valido in tutto l’ordinamento applicabile anche ai delitti consumati cioè il principio di offensività. Elemento soggettivo. Occorre dimostrare tutti gli elementi soggettivi richiesti dalla norma incriminatrice, l’accento del legislatore sulla direzione degli atti fa sì che la giurisprudenza confini la rilevanza del dolo a quello intenzionale e diretto, ma non eventuale. Marinucci e Dolcini concludono che ogni forma di dolo è compatibile, la giurisprudenza è invece orientata nel senso di negare che quello meramente eventuale sia compatibile con il tentativo.

Esempio

Lanciare dal cavalcavia dei sassi a scopo di gioco sulla sede stradale, senza colpire nessuno. (a) vengono lanciate diverse pietre che non colpiscono nessuna macchina provocando solo sbandamenti. (b) una pietra colpisce una macchina e uccide un automobilista. Nell’ipotesi (b) si procederà per omicidio volontario con dolo eventuale poiché l’agente si era sicuramente rappresentato la possibilità di cagionare la morte e ha accettato l’evento come prezzo per raggiungere l’obiettivo, non c’è dolo intenzionale perché la finalità non è quella di uccidere. Nell’ipotesi (b) il fatto non è sufficiente per integrare un’imputazione di tentato omicidio, poiché il dolo eventuale non è sufficiente per configurare il tentativo.

A parità di elemento soggettivo abbiamo un trattamento diverso a seconda della verificazione o meno dell’evento. Ipotesi (c): tizio lancia delle pietre da un cavalcavia, il sasso colpisce la macchina di una vecchietta che sbanda e per lo spavento muore. Dopo aver accertato che causalmente l’evento può essere attribuito se non alla condotta dell’agente che è conditio sine qua non dell’evento morte, occorre valutare l’elemento soggettivo = non sapeva e non poteva sapere che la vecchietta era alla guida, è chiaro che c’è una colpa essendo una condotta che crea un pericolo macroscopico ma dal punto di vista dolo se si deve rappresentare anche lo specifico decorso causale allora non si configura, tuttavia la giurisprudenza non ritiene applicabile con l’aberratio causae cioè quando l’evento voluto viene realizzato sulla base di un decorso causale diverso da quello rappresentato.

Nel caso di specie l’agente si è rappresentato e ha accettato la morte degli automobilisti e la discrasia tra il decorso causale immaginato e quello verificato è irrilevante. La mancata verificazione dell’evento non permette di configurare una responsabilità per colpa, laddove l’elemento soggettivo non sia sufficiente per configurare il tentativo avremo una sostanziale impunità, salvo procedere con altre imputazioni.

Circostanze

Tentativo circostanziato di delitto: quando le circostanze sono già presenti al momento della condotta queste sono pacificamente applicate al tentativo. Ad esempio la premeditazione sussiste prima o è concomitante rispetto all’azione, le qualifiche del soggetto agente o a quello passivo, quelle che riguardano le modalità della condotta.

Tentativo di delitto circostanziato: quando le circostanze attengono a ciò che si sarebbe verificato se il tentativo fosse andato a buon fine. Allude cioè a delle circostanze che sarebbero venute ad esistenza se il tentativo si fosse consumato. Ad esempio la gravità o la tenuità del danno patrimoniale nei delitti che offendono il patrimonio. Se si tenta di sottrarre un bene di elevato valore economico, non si produce il danno poiché sono stati posti in essere solo atti diretti ed idonei. Secondo la giurisprudenza le circostanze si applicano poiché gli atti sono diretti ed idonei ad un delitto già circostanziato, occorre però che (1) il verificarsi della circostanza fosse probabile e che (2) il soggetto abbracciasse queste circostanze con dolo intenzionale o diretto. L’imputazione delle circostanze è la colpa ex articolo 59 comma 2, ma si richiede il dolo intenzionale e diretto rispetto alle circostanze perché il soggetto ha indirizzato la propria volontà verso la commissione di un fatto circostanziato, le circostanze non sono venute ad esistenza ma sono imputate sulla base della probabilità della loro verificazione.

Assenza di cause di giustificazione, cause scusanti e di non punibilità

Desistenza: il soggetto inizia la condotta ma non la porta a conclusione. Recesso attivo: presuppone la conclusione della condotta e che il soggetto effettivamente impedisca l’evento.