Giustizia costituzionale - Lezioni

GIUSTIZIA COSTITUZIONALE

Lezione del 3/3/2009

SCHEMA:

NASCITA DELLA GIUSTIZIA COSTITUZIONALE : COSTITUZIONE USA 1787

Differenza con Costituzione francese del 1791.

Primi documenti costituzionali inglesi: Magna Charta del 1215 e Bill of rights del 1689 → si affermano 2

principi divergenti: superiorità del common law e superiorità del Parlamento e della legge.

Affermazione negli USA dell'idea della “legge superiore” → influenza di giusnaturalismo →

Dichiarazione di indipendenza del 1776.

COSTITUZIONE AMERICANA DEL 1787

COSTITUZIONE RIGIDA PER:

 GARANTIRE RIPARTIZIONE DEI POTERI FRA FEDERAZIONE E STATI MEMBRI

 GARANTIRE DIRITTI INDIVIDUALI CONTRO LE EVENTUALI USURPAZIONI DEL

POTERE LEGISLATIVO (INFLUENZA DEL GIUSNATURALISMO)

SAGGIO N. 78 de “IL FEDERALISTA”

FONDAMENTO DEL JUDICIAL REVIEW = PRINCIPIO DELLA SEPARAZIONE DEI POTERI, CIOE’:

 SEPARAZIONE TRA COSTITUENTE E COSTITUITO

 SEPARAZIONE TRA LEGISLATIVO E GIUDIZIARIO

“RATIO” SIMILE PER GIUSTIZIA COSTITUZIONALE NELLO STATO DEMOCRATICO

La nascita della giustizia costituzionale si può certamente collegare alla nascita della costituzione negli stati

uniti del 1787. La prima costituzione moderna infatti è quella degli USA, è una costituzione rigida,

gerarchicamente superiore alle leggi ordinarie, ciò risulta dall’art. V della costituzione che prevede la

procedura di revisione,

Articolo V

Il Congresso, quando i due terzi di ciascuna Camera lo ritengano necessario, potrà proporre emendamenti

a questa Costituzione o, su richiesta dei Legislativi dei due terzi dei vari Stati, potrà convocare una

Convenzione per proporre emendamenti, che, in entrambi i casi, saranno validi ad ogni intento e proposito

come parte di questa Costituzione quando ratificati dai Legislativi dei tre quarti dei diversi Stati, o da

apposite Convenzioni nei tre quarti di essi, a seconda che l'uno o l'altro modo di ratifica sia proposto dal

Congresso; con l'eccezione che nessun emendamento che sia fatto prima dell'anno 1808 potrà in qualsiasi

modo incidere sulla prima e sulla quarta clausola della Sezione nona dell'articolo primo; e che nessuno

Stato potrà, senza il suo consenso, esser privato della sua parità di suffragio nel Senato.

Che prevede una procedura aggravata per la modifica così come la rigidità di quella italiana si ricava dall’art.

138 che regola il procedimento di revisione costituzionale. La rigidità della costituzione è la premessa

essenziale della giustizia costituzionale perché questa è l’insieme di quegli strumenti giurisdizionali che

servono a garantire il rispetto della costituzione da parte delle leggi soprattutto, ha anche altre funzioni ma

questa diciamo è la principale. La seconda costituzione moderna della storia è quella francese del 1791,

quella fatta subito dopo la rivoluzione francese, questa costituzione ingloba al suo interno la dichiarazione

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dei diritti dell’uomo e del cittadino fatta nel 1789 che è uno dei documenti costituzionali più famosi e più

importanti, anche questa è rigida e prevede una particolare procedura per la revisione costituzionale. Ma non

prevede strumenti di giustizia costituzionale mentre sulla base della costituzione americana si è creato il

sindacato di costituzionalità. Come mai allora seppur entrambe rigide il sindacato di costituzionalità si è

sviluppato solo in America e in Francia no? Sia gli USA che la Francia sono entrambi debitori della

tradizione costituzionale inglese, la Gran Bretagna è la culla del costituzionalismo che appunto è nato qua.

Ma in Gran Bretagna si sono affermati principi costituzionali diversi e alcuni di questi sono stati recepiti

dagli USA e dalla Francia. Il primo documento costituzionale inglese è la Magna Charta del 1215 concessa

da Giovanni Senza Terra, per riuscire a farsi dare soldi dai baroni e dai mercanti per evitare di perdere gli

ultimi possedimenti che gli rimanevano. Con questa riconosce le antiche libertà fondate sulle consuetudini, e

la libertà più importante era quella di protezione dagli arresti arbitrari. Questo è il primo riconoscimento

nella storia della libertà personale. L’arresto può avvenire dopo un giudizio legale e secondo la legge del

paese e non arbitrariamente. Qui ci sono già gli embrioni della riserva di legge e della riserva di giurisdizione

che troviamo nell’art. 13 della nostra costituzione. Limita il potere esecutivo del re rispetto al potere

giurisdizionale e legislativo. Nel 1297 è stata riconosciuta un’altra libertà fondamentale, il diritto di dare il

proprio consenso per l’imposizione delle tasse (il re non può imporre tasse senza il consenso delle assemblee

rappresentative del popolo). Questo punto è importante perché l’imposizione delle tasse contro la volontà

dell’assemblea rappresentativa è stata la questione centrale di tante rivoluzioni. Questo documento

costituzionale però era abbastanza precario perché è stata annullata dal papa che voleva difendere la propria

indipendenza avendo dato al re l’investitura. Concessa nuovamente nel 1216, ma nel corso dei secoli è stata

ritrattata e riconcessa almeno 30 volte. Nel 1628 c’è un altro documento costituzionale inglese, la petition of

right con cui le camere quella dei Lord e quella dei Comuni, chiedevano al re di riconoscere libertà che

precedentemente aveva già riconosciuto quindi quasi una supplica a rispettare i patti precedenti. Altro

fondamentale documento è il Bill of Right del 1689. Questa carta dei diritti nasce dal conflitto fra re e

camere determinato sempre dalla ricerca del re di soldi per le guerre, nel 1642 il conflitto tra re e camere dei

Comuni che sostenevano l’assoggettamento del re alle camere, alla common law cioè al diritto

consuetudinario. Adesso Common Law significa diritto di fonte giurisprudenziale (cioè i precedenti

giurisprudenziali sono fonti del diritto) ma all’epoca però per common law si intendeva l’insieme delle

consuetudini. Si chiama così, common law perché nel 1200 c.a. è stata istituita una giurisdizione regia,

centrale a Londra in aggiunta alle varie giurisdizioni locali. I giudici centrali applicavano consuetudini

comuni a tutto il regno, insieme alle giurisdizioni locali. Quindi abbiamo assoggettamento del re alle camere

al diritto consuetudinario ma anche alle leggi del parlamento perché esisteva anche un diritto scritto. Scoppia

la guerra civile nel 1642 1 nel 1649 il re fu ucciso. Si instaura il regime del Lord protettore, Oliver Cronwell,

e quando fu restaurata la monarchia, attraverso una rivoluzione chiamata senza sangue perché non cruenta

come la prima, il re e la regina fecero un altro patto con le camere. I monarchi giurarono fedeltà alle leggi del

parlamento e le camere stabilirono questa carta dei diritti. Sono le camere che dettano le condizioni. Solo

dopo questo giuramento vengono incoronati dalle camere, c’è la fine quindi della legittimazione divina del

re. C’è un capovolgimento totale rispetto alla Magna Charta e alla Petition of Right. Si Prima le camere

imploravano concessioni adesso sono loro che incoronano i monarchi. Con il Bill of Right c’è

l’assoggettamento del re alle leggi e alle consuetudini e si stabilisce la necessità di convocare il parlamento

più spesso. Con il Bill of Right si affermano due principi divergenti, la superiorità del common law cioè

delle consuetudini e del parlamento quindi e della legge. Le antiche consuetudini secondo la mentalità

medioevale avevano fondamento giusnaturalistico. Il giusnaturalismo era una corrente filosofica che afferma

l’esistenza del diritto naturale, cioè l’insieme di norme, di regole di comportamento la cui essenza l’uomo

ricava dalle leggi naturali, le leggi che regolano la natura. In certe epoche si collega anche alle leggi divine, il

giusnaturalismo quindi in certe epoche ha anche una connotazione di origine religiosa. L’idea della legge

naturale superiore e della superiorità del common law si afferma negli Stati Uniti invece in Gran Bretagna

dopo il seicento prevale l’idea della superiorità del parlamento, non la superiorità della legge. La Gran

Bretagna infatti ancora adesso ha delle forme rudimentali di giustizia costituzionale, non c’è una costituzione

rigida. La Francia eredita questa idea della superiorità del parlamento. Negli USA invece come abbiamo

detto c’è la superiorità della legge. Gli Stati Uniti nascono essenzialmente per immigrazione dalla Gran

Bretagna cioè dai religiosi fuggiti dalle persecuzioni. I padri pellegrini che approdarono negli stati uniti con

la Mayflower nel 1620 stabilirono un patto: aderire alle leggi giuste e a leader eletti principio quindi di

rappresentatività e di democraticità. C’è già l’idea che la legge deve essere giusta, conforme a una legge

superiore, e quindi controllabilità della legge. Nel seicento e settecento c’è lo sviluppo del giusnaturalismo in

base al quale ci sono dei diritti inviolabili per natura e l’uomo deve solo riconoscerli. Da noi esiste il

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giuspositivismo che afferma l’efficacia del solo diritto positivo, quello posto dalle autorità competenti. La

società americana era diversa da quella europea mancavano infatti i privilegi nobiliari e quell’aspetto

assolutistico che caratterizzavano gli stati europei. La società americana delle colonie è nata attorno ai

principi di libertà e di autogoverno, e quindi era il terreno ideale per l’affermazione delle correnti

giusnaturalistiche. Si arriva alla costituzione perché gli Stati Uniti fecero lo Sugar Act, una legge che

imponeva tasse senza il consenso delle assemblee rappresentative, i coloni si ribellarono invocando il

principio no taxation without rappresentation, e incominciò la guerra d’indipendenza nel 1774, nel 4

luglio del 1776 c’è la dichiarazione d’indipendenza. (Il congresso era un organo di coordinamento tra le

colonie).

I filosofi del settecento dicevano che gli uomini si trovano in uno stato di natura e fanno un contratto sociale

per darsi uno stato civile, con questo contratto danno il potere ad una autorità e il governo si impegna a

proteggere e a rispettare gli individui, questi principi filosofici settecenteschi trovano quindi la loro prima

applicazione concreta proprio in questa costituzione. Con questa dichiarazione le colonie diventano stati. La

Costituzione americana arriva dopo, nel 1787.

Prima ragione della rigidità della costituzione americana è quella di garantire i diritti:

L’idea dei diritti inalienabili che non possono essere toccati dalla legge porta alla conseguenza di una

costituzione rigida, gerarchicamente superiore alla legge, che rappresenta una codificazione dei principi del

diritto naturale. All’epoca c’era il suffragio limitato cioè votavano solo gli istruiti e i ricchi. Ma negli Stati

Uniti c’era il timore da parte delle classi che contavano cioè la borghesia, verso le leggi perché anche

all’interno dei ceti di coloro che partecipavano alla vita politica c’erano delle differenze, i ricchi possidenti

temevano leggi che comprimessero i loro diritti di proprietà da parte di coloro che volevano una maggiore

uguaglianza. All’epoca delle colonie e quella dei nuovi stati c’erano state infatti delle leggi che avevano

limitato la proprietà. Altri diritti sono garantiti e previsti dagli emendamenti cioè le modifiche alla

costituzione che sono intervenuti dopo.

Seconda ragione garantire il riparto delle competenze fra federazione e stati membri:

La costituzione americana oltre a essere la prima costituzione rigida moderna è anche la costituzione che

inventa lo stato federale. Subito dopo la dichiarazione d’indipendenza le 13 colonie hanno creato una

confederazione, una organizzazione che lega gli stati che però rimangono sovrani. La confederazione però

era insufficiente alle esigenze dei 13 stati, si decise allora di rafforzare queste confederazioni ma anche qui

c’erano dei contrasti e si arriva allora ad un compromesso, cioè la nascita dello stato federale. Uno stato in

aggiunta ai tredici che c’erano, uno stato di stati, nel quale la sovranità cioè la titolarità dei poteri politici

(esecutivo, legislativo, giurisdizionale) è divisa fra lo stato centrale e la federazione e gli stati membri. I

poteri politici erano divisi dalla costituzione fra federazione e stati membri. Ma la costituzione doveva essere

rigida per evitare che questo riparto, questo equilibrio fosse alterato dal solo potere legislativo federale. La

costituzione americana può essere modificata solo se sono d’accordo il congresso e gli stati. I federalisti che

invece erano a favore dello stato centrale avevano la garanzia che le leggi degli stati membri non andassero

al di là delle competenze loro attribuite. Non ci fu allora bisogno di prevedere particolari strumenti di

garanzia dei principi costituzionali perché c’era già la Costituzione rigida che dava garanzie.

Il controllo giudiziale è il Judicial review of legislation : il Federalista è una sorta di commentario alla

costituzione ma era nato con un altro scopo. La costituzione doveva essere approvata dai vari stati e alcuni

dei costituenti per sollecitare l’approvazione della costituzione soprattutto da parte dello stato di New York

incominciarono a scrivere dei saggi per spiegare la costituzione, questi saggi furono poi raccolti in un libro il

federalista appunto ecco perché ora può essere considerato come un commentario, vediamo quello scritto da

Hamilton. L’obiezione fondamentale che si fa al controllo di costituzionalità è la separazione dei poteri, si

dice che i giudici non possono dichiarare nulli gli atti fatti dal potere legislativo che è il potere direttamente

rappresentativo del popolo e quindi espressione della sovranità popolare. La costituzione è l’atto che delega

il potere legislativo agli organi legislativi, al congresso, quindi è necessario che ci sia una autorità superiore a

quella che ha emesso l’atto che possa modificare l’atto.

Principio a fondamento del judicial review è la separazione dei poteri cioè separazione tra costituente e

costituito e tra legislativo e giudiziario. i giudici interpretano e applicano le leggi e tra queste leggi c’è anche

la costituzione e nel momento in cui c’è un contrasto tra costituzione e leggi i giudici applicano la

costituzione e disapplicano le leggi. Il sindacato di costituzionalità quindi era già teorizzato in questa fase. 3

Lezione del 4/3/2009

SISTEMI DI SINDACATO DI COSTITUZIONALITA’

Elementi rilevanti

 Chi svolge il sindacato (sistemi diffusi o accentrati)

 Come si svolge il sindacato (in via diretta od in via incidentale; con legittimazione ristretta o aperta;

in via preventiva o successiva)

 Effetti delle decisioni di accoglimento (dichiarativi o costitutivi; ex tunc o ex nunc; inter partes o

erga omnes)

MODELLO AMERICANO

 fondamento: art. III, sez. II, e art. VI Cost.;

 diffuso ma, nei fatti, prevalentemente accentrato nella Corte suprema;

 sia in via incidentale che in via diretta (constitutional challenge: azione dichiarativa e/o injunction);

 dichiarativo (di nullità);

 con effetti ex tunc (salvo casi passati in giudicato) e inter partes (ma c’è principio dello stare decisis)

La possibilità di un sindacato giurisdizionale sulle leggi è derivato dalla rigidità della costituzione. I

presupposti della giustizia costituzionale europea sono le stesse di quella americana, anche nel ‘900 e nel

2000 XXI sec. i presupposti della rigidità della costituzionale e quindi della giustizia costituzionale sono

sempre la struttura federale o regionale dell’ordinamento cioè il pluralismo istituzionale e la necessità di

garantire i diritti fondamentali. Ci sono delle differenze rispetto alla esperienza americana di fine settecento

perché lo stato federale è nato dalla aggregazione degli stati indipendenti in uno stato federale, in Europa nel

‘900 invece si è formato al contrario cioè per effetto di un decentramento e non di una unione, prima c’era lo

stato federale. Italia Germania Spagna hanno tutte una struttura federale o regionale mentre prima di questa

avevano carattere centrale unitario, infatti, dopo le dittature, il decentramento è stata la risposta

all’accentramento del potere. Nel ‘700si tutelano i diritti civili, nel ‘900 compaiono i diritti sociali diritto alla

salute all’istruzione etc. ma pur con queste differenze anche nello stato contemporaneo la costituzione ha la

funzione di limitare il potere politico. Cioè limitare il potere della maggioranza e che comprima

eccessivamente la minoranza. Con la giustizia costituzionale si ottiene il risultato che queste regole che

limitano il potere politico non rimangano sulla carta ma divengano effettive cioè il loro rispetto possa essere

imposto agli organi supremi, perché si prevede che le leggi e gli altri atti degli organi supremi possano essere

annullati dalla corte costituzionale. Il risultato dell’esistenza della giustizia costituzionale è che non solo la

pubblica amministrazione e i giudici devono rispettare delle norme ma il principio di legalità con la

costituzione si estende e vale anche per gli organi supremi come il parlamento e il governo. Tutti devono

rispettare le norme della costituzione anche contro le violazioni degli organi supremi ci può essere il rimedio

di giustizia costituzionale.

PRIMO ELEMENTO

chi svolge il sindacato?

In base a questo elemento si distinguono in sistemi diffusi e sistemi accentrati. Nel sistema diffuso ogni

giudice può svolgere controllo di costituzionalità e se si a