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formato anche il comitato di liberazione nazionale che chiedeva al re di abdicare questo CLN si è posto alla

guida della resistenza e arriviamo al patto di Salerno che si chiama anche patto di tregua istituzionale. Nel

senso che il re e i partiti fascisti si mettono d’accordo per rinviare la soluzione della questione istituzionale

alla fine della guerra. Cioè la scelta tra monarchia e repubblica viene rinviata alla fine della guerra ma il re

non abdica e nomina il figlio Umberto luogotenente del regno. Subito dopo il patto viene tradotto in un

importante atto normativo che è la base della nostra costituzione. Decreto legge luogotenenziale che ha

legittimato la prima costituzione provvisoria, in pratica il governo e i luogotenenti decretano che dopo la

liberazione del territorio le forme istituzionali saranno scelte dal popolo italiano, quindi nel ’44 si prevedeva

che il popolo non solo eleggesse la costituente ma che decidesse la forma istituzionale, inoltre il consiglio dei

ministri con il decreto legge si autoaffida il potere legislativo. Tutto extra ordinem, fuori dalla legalità

dell’epoca, di fatto dopo questo decreto legge non ci sono più decreti leggi ma i decreti legislativi

luogotenenziali (Legge ordin. Cost. provvis.) Veniamo ora al decreto legislativo n. 98 del ’46 che è la

seconda costituzione provvisoria che ci porta al sindacato di costituzionalità. Questa seconda costituzione

provvisoria innanzitutto decide che non sarà più l’assemblea costituente a decidere la forma istituzionale

dello stato ma sarà direttamente il popolo, attraverso il referendum deciderà tra repubblica e monarchia. Il 2

luglio del ’46 quando si è votato per la repubblica è stata la prima volta in cui hanno votato le donne. Poi

questo decreto dice che durante il periodo della costituente (art. 3) il governo si autoconferma al potere

legislativo. Questa norma è stata intesa in questo modo, il governo esercitava il potere legislativo e la

costituente faceva la costituzione però doveva rispettare le norme sostanzialmente costituzionale, i principi

costituzionali, “salva la materia costituzionale” della norma non significa solo che il governo non poteva fare

leggi costituzionali quindi non era inteso solo come un limite di materia ma anche come un limite di

contenuto. Sulla base di questa norma negli anni della costituente è stato svolto un sindacato anche per vizi

materiali sui decreti legislativi del governo. Ci sono state alcune sentenze che hanno svolto questo sindacato

sulla base di questa norma (decreto legislativo 98 del ’46). Due sentenze di cassazione nel ’47.

All’inizio in assemblea costituente eletta con modo proporzionale era divisa tra Democrazia Cristiana,

Socialisti e Comunisti, i Liberali e altri, i contrari erano i socialisti comunisti e i liberali questi ultimi

ammettevano un controllo diffuso dei giudici ordinari con il culmine della cassazione. Tante erano però le

obiezioni al controllo diffuso in Italia innanzitutto ricordando il caso Mortara cioè che un giudice ordinario

aveva fatto un controllo sulle leggi era stato allontanato. Altra obiezione era l’incertezza del diritto in caso di

controllo diffuso perché in Italia sarebbe più grave perché rispetto all’America non c’è il principio dello

stare decisis come negli Stati Uniti, le sentenze della cassazione non vincolerebbero i giudici che non sono

tenuti a rispettare le decisioni della cassazione perché i giudici sono soggetti solo alla legge. Quindi non ci

sarebbe mai una sentenza efficace per tutti, inoltre in Italia ci sono più giurisdizioni ad esempio la giustizia

amministrativa non fa capo alla cassazione ma al consiglio di stato, altro problema sollevato fu che i giudici

ordinari sono privi della sensibilità politica (non quindi giudice di carriera). Terza obiezione, la scarsa

sintonia fra i giudici formatisi in epoca precedente e i nuovi principi repubblicani. Si riteneva preferibile

affidare i controlli di costituzionalità ad un organo nuovo che fosse figlio della costituzione e non ai giudici

ordinari che già c’erano prima e che applicavano le leggi. Contrari inoltre erano il partito socialista e

comunista perché non volevano porre limiti alla supremazia parlamentare non volevano porre limiti

all’organo rappresentativo del popolo. Temevano che la corte costituzionale fosse una sorta di roccaforte

della classe conservatrice che avrebbe potuto frenare le riforme fatte dal parlamento. I partiti di sinistra

pensavano di vincere le elezioni e quindi pensavano che avrebbero fatto le riforme. Favorevoli invece fin

dall’inizio era la DC anche per l’influsso delle correnti giusnaturalistiche quelle dell’idea di una legge

superiore, (legge divina) e quindi questa idea di controllo sulle leggi per far rispettare la costituzione era

congeniale al partito cattolico, quindi all’interno della costituente ci fu in primo luogo un progetto di

costituzione e si formò una commissione interna del ’75 che elaborò un progetto di costituzione che

prevedeva la formazione della corte costituzionale che era eletta interamente dal parlamento, (era la linea

della sinistra) poi la discussione nel plenum della costituente invece mutò la composizione della corte che

diventa mista, 5 giudici eletti dal parlamento, 5 dalle magistrature supreme e 5 eletti dal presidente della

repubblica si trova così l’accordo sulla composizione ma non sui modi di instaurazione del giudizio di

legittimità costituzionale. Quindi l’art. 137 della costituzione rinviò la disciplina delle condizioni e dei

termini del giudizio di legittimità costituzionale ad una norma costituzionale successiva la legge numero 1

del febbraio del ’48, infatti la costituente non si scioglie con l’entrata in vigore della costituzione (1 gennaio

del ’48) ma continua a lavorare e produce questa legge che prevede l’accesso in via incidentale. Perché la

costituente fece questa legge invece di aspettare che la facesse il parlamento? Per fare in fretta perché

altrimenti doveva applicare la nuova disciplina, quella aggravata stabilità dall’art 138, per accelerare quindi

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l’entrata in vigore della nuova corte. Bisogna adesso fare la legge ordinaria che regola la corte, infatti l’art.

137 prevede una legge costituzionale per l’accesso alla corte e una legge ordinaria per i vari modi di

funzionamento della corte. Il primo parlamento repubblicano doveva quindi fare la legge ordinaria, i lavori

proseguirono a lungo e la legge fu fatta nel ’53, poco prima della fine della legislatura, si parlò per questo

ritardo anche di ostruzionismo di maggioranza cioè quella che c’è quando si vuole rallentare la discussione

parlamentare da parte della stessa maggioranza invece che dall’opposizione come è di solito. Lo faceva per

fermare quelli che riteneva contropoteri rispetto al parlamento. L’espressione fu usata da Calamandrei.

Durante i lavori di preparazione della legge sulla corte la legge si è divisa cioè il parlamento non ha

approvato solo la legge ordinaria sulla corte costituzione, la legge n. 87 del ‘53 ma ha approvato nello stesso

giorno anche la legge costituzionale numero 1 del ’53. Perché si doveva integrare la disciplina costituzionale

contenuta nella legge 1 del ’48, per queste norme si doveva essere d’accordo con l’opposizione, perché per

approvare le leggi costituzionali basta in seconda deliberazione la maggioranza semplice e per la seconda la

maggioranza assoluta. Siccome nel ’53 mancava la legge del referendum tutte le leggi costituzionali fino al

1970 hanno dovuto essere approvate con la maggioranza dei 2 terzi (la quale esclude il referendum) se

invece c’è la maggioranza assoluta si può chiedere il referendum. La legge costituzionale non poteva essere

approvata a maggioranza assoluta perché poi non ci sarebbe stata la possibilità del referendum perché

mancava la legge ordinaria regolatrice. Questa legge inoltre introduce un altra competenza importante della

corte costituzionale il giudizio di ammissibilità dei referendum abrogativi competenza non prevista dall’art.

134 della costituzione che elenca le competenze della corte. Per quanto riguarda la legge ordinaria, n. 87 del

’53, contiene tante norme tra cui le nomine dei giudici, il rifiuto dell’ opinione dissenziente che sarebbe

l’opinione espressa dal giudice che è in disaccordo con quella della corte. Questo istituto esiste negli Stati

Uniti ci sono infatti le dissentine opinion dei giudici dissenzienti. In Italia non c’è perché si temeva che ciò

agevolasse un controllo dei partiti sui giudici. Poi ha introdotto il requisito della rilevanza per l’instaurazione

dei giudizi incidentali.

Periodo transitorio, che va dal ’48 entrata in vigore della corte al ’56 entrata in funzione della corte. La

differenza fra il periodo transitorio dal ’48 al ’56 e l’ordinamento costituzionale provvisorio (importante

perché lo chiede all’esame) che c’è tra la caduta del fascismo e il ‘48. (Precedenti del sindacato di

costituzionalità in Italia quelle del periodo dello Statuto Albertino)

La VII disposizione transitoria della costituzione, il sindacato di costituzionalità si svolge nelle forme e nei

limiti (consulta on line fonti della corte costituzionale ) delle norme precedenti all’entrata in vigore della

costituzione. Quindi si rinvia al sindacato che era in vigore prima della costituzione. Questa norma è stata

intesa nel senso che ci poteva essere un sindacato diffuso come quello che si svolgeva prima della

costituzione, incidenter tantum, inter partes e per vizi anche di contenuto, e questo si capisce solo se si

ricorda l’ordinamento costituzionale provvisorio, prima nel ’43 non c’era un sindacato per vizi di contenuto

ma solo per vizi formali. I giudici hanno svolto poco questo sindacato perché in relazione alle norme

previdenti alla costituzione il contrasto tra leggi e costituzione era risolto in termini di abrogazione, altro

motivo per cui è stato svolto in materia limitata è che i giudici in quegli anni distinguevano tra norme

costituzionali precettive e norme costituzionali programmatiche, queste non erano direttamente applicabili e

non erano di dettaglio ma si limitavano a fissare programmi e indirizzi solo le norme precettive potevano

essere usate sia ai fini dell’abrogazione sia ai fini del sindacato di costituzionalità cioè le leggi precedenti

potevano essere abrogate se contrastanti con norme precettive e non se contrastanti con norme

programmatiche e le leggi successive alla costituzioni potevano essere illegittime solo se erano contrastanti

con le norme precettive e non con norme programmatiche.

Lezione del 18.03.2009

L’alta corte per la regione siciliana era un organo giurisdizionale previsto dallo statuto speciale siciliano

questa era competente a giudicare sulla impugnazione delle leggi siciliane e sulle impugnazioni delle leggi

statali ad opera degli organi regioni (controversie fra stato e regione Sicilia). Lo statuto siciliano è stato

adottato nel ‘46 prima della costituzione e poi convertito in legge costituzionale dalla assemblea costituente

nel suo periodo di prorogatio nei primi mesi del ‘48 ha approvato con legge costituzionale lo statuto già

adottato nel ’46. Ha lavorato dal ‘46 fino al ‘56 quando è entrata in funzione la corte costituzionale. Ecco

perché è un precedente di sindacato di costituzionalità nel periodo transitorio. Quando è entrata in funzione

la corte costituzionale ci si è chiesti se l’alta corte poteva continuare ad esercitare le sue competenze, la corte

costituzionale ha detto di no e con la sentenza n. 38 del ‘57 ha detto dalla costituzione e dalle leggi

costituzionali successive risulta il principio dell’unità della giurisdizione costituzionale quindi un solo

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giudice costituzionale in Italia. La corte ha constatato che le norme sulla giustizia costituzionale sono fatte in

modo da dare tutte le competenze in materia di giustizia costituzionale alla corte costituzionale. Si potrebbe

fare però un’obiezione : lo statuto siciliano che prevedeva l’alta corte è stato approvato nel febbraio del ’48

con la legge costituzionale n. 2 e quindi dopo l’entrata in vigore della costituzione e della legge

costituzionale n. 1 del ’48. Allora si è detto se una legge costituzionale successiva ha approvato lo statuto che

prevede l’alta corte come fa questa ad essere in contrasto con quella norma vista sopra? Quindi conferma

della compatibilità dell’alta corte alla costituzione. La contro obiezione è che la legge del ‘48 non ha

approvato tutto lo statuto ma solo le parti compatibili con la costituzione, quindi ha approvato quasi tutto

salvo quelle travolte dalla costituzione e quindi abrogate dalla costituzione. La sentenza della corte

costituzionale n. 38 del ’57 ha detto che le norme sull’alta corte sono state travolte dalla costituzione. Perché

allora l’alta corte ha operato fino al ‘56 se le norme sull’alta corte sono state travolte dalla costituzione?

Applicava la VII disposizione transitoria che rinviava alle norme precedenti quindi le norme sull’alta corte

sono state travolte dalla costituzione ma provvisoriamente hanno mantenuto vigore in virtù della VII

disposizione transitoria però essendo incompatibile con la costituzione e mantenuta in vigore solo

provvisoriamente quelle norme non hanno acquistato forza costituzionale, nel ‘70 con la sentenza n. 6 ha

annullato le norme dello statuto speciale siciliano la competenza dell’alta corte come funzione di giudice

penale sui reati della giunta regionale, presidente e assessori regionali. Un giudice giudicando sul reato di un

assessore aveva ritenuto di sollevare il giudizio di costituzionalità davanti alla corte sulle norme che

affidavano la competenza penale .

DIRITTO VIGENTE

Le fonti che regolano il nostro sistema di giustizia Costituzionale è intricato:

1) Costituzione: l’art. 90 che è quello sui reati del Presidente della Repubblica su cui giudica la corte

costituzionale. L’art. 127 giudizio in via principale sui ricorsi dello stato contro leggi regionali, e i ricorsi

delle regioni contro leggi statali giudizio diretto, competenze della corte norme dal 134 al 137.

2) Leggi costituzionali: quella del 1/1948 che ha scelto i modi di instaurazione del giudizio, quella del

1/1953 che ha introdotto il giudizio di ammissibilità del referendum abrogativo, quella del 2/1967 sullo

status dei giudici e quella del 1/1989 che ha tolto la competenza alla corte di giudicare sui reati ministeriali,

adesso c’è solo la giustizia politica del presidente della repubblica. Ora gli altri sono sottoposti alla

giurisdizione ordinaria. Ci sono anche gli statuti speciali che pure dettano norme di giustizia costituzionale

perché la costituzione ha solo una funzione integrativa.

3) Le leggi ordinarie: innanzitutto la legge n. 87 del 1953, legge generale sulla corte costituzionale, la

legge del ‘62 sul giudizio d’accusa, la legge del ’70 che ha introdotto il referendum e ha regolato il giudizio

sull’ammissibilità del referendum, e una legge dell’89 sul giudizio d’accusa.

4) I regolamenti della corte: il regolamento più importante sono le norme integrative dell’ottobre del 2008,

queste norme sostituiscono quelle del ’56, modificate nel 2004, riguardano tutte le competenze della corte ad

esclusione del giudizio d’accusa che sono regolati da norme separate fatte nel ’62 e il regolamento generale

sull’organizzazione. Esistono anche dei regolamenti parlamentari che riguardano i procedimenti d’accusa,

perché il presidente della repubblica è giudicato dalla corte costituzionale ma è messo in stato d’accusa dal

parlamento in seduta comune. La funzione accusatoria del parlamento è disciplinata dai regolamenti

parlamentari.

L’art. 137 della cost. è una norma che rinvia ad una legge costituzionale quindi riserva di legge

costituzionale, nel secondo comma si dice che con legge ordinaria sono stabilite le altre norme necessarie per

la costituzione e il funzionamento della corte. Stabilisce quindi una riserva di legge ordinaria. Rare sono le

riserve di legge costituzionale perché allora in questo caso c’è? Ci possono essere due ragioni, la prima per

garantire alla corte una certa indipendenza dalla maggioranza politica, la corte costituzionale ha la funzione

di controllare che la maggioranza rispetti i limiti imposti dalla costituzione e quindi affidare tutta la

disciplina della corte alla legge ordinaria significa che la corte è regolata dal soggetto che dovrebbe essere

controllato dalla corte stessa. Con la legge costituzionale si dovrebbe renderla indipendente. Altra possibile

spiegazione della riserva di legge costituzionale è evitare che la corte sia regolata da una fonte di cui

potrebbe liberarsi perché può annullare le leggi ordinarie (questa seconda ragione difenderebbe il

parlamento).

PROBLEMI CHE PONE LA NORMA:

Due questioni : 19

1) ormai teorica, l’ambito della riserva di legge costituzionale e quindi il carattere della legge 87 non

riguarda tutte le competenze della corte ma solo i giudizi di legittimità costituzionale, i conflitti di

attribuzione no e nemmeno i giudizi di accusa. Questa riserva di legge costituzionale non riguarda

tutto il giudizio di costituzionalità ma solo le condizioni, le forme e i termini di proponibilità dei

giudizi di legittimità costituzionale. Riguarda quindi solo l’accesso alla corte. E l’instaurazione del

giudizio. Perché questa limitazione? La riserva è stata attuata subito dalla stessa costituente con la

legge costituzionale n. 1 del ’48 che riguarda appunto solo l’accesso e le garanzie di indipendenza

dei giudici delle corte. Con la legge costituzionale n. 1 del ’53 e quella ordinaria n. 87 del ’53

promulgate lo stesso giorno; l’art. 137 comma 1 era stato criticato da parte della dottrina che aveva

parlato di svista della costituente perché la riserva riguardava solo una competenza cioè quella

dell’accesso nel giudizio di legittimità costituzionale mentre si è detto che per garantire indipendenza

alla corte e per evitare cha la corte si liberi della legge che la regola è opportuna una riserva di legge

costituzionale più ampia.

Ma di fatto il rinvio avrebbe dato copertura alla legge ordinaria cioè la avrebbe costituzionalizzata,

che non sarebbe modificabile dal legislatore ordinario e non sarebbe sindacabile dalla corte

costituzionale. La riserva di legge costituzionale del 137 sarebbe una riserva ampia che copre tutto il

giudizio di costituzionalità e la legge 87 del ’53, ordinaria, sarebbe frutto di una speciale

autorizzazione data al legislatore ordinario per consentire l’avvio della corte costituzionale, ma dopo

questo esercizio di competenza da parte del legislatore ordinario la materia tornerebbe nella

competenza del legislatore costituzionale.

La seconda tesi afferma al contrario che il rinvio dell’art. 1 della legge costituzionale alla legge 87

del ’53 è la conferma che a parte quello che è stabilito dalla costituzione e dalla legge costituzionale

1 del ’48 per il resto si apre il campo alla legge ordinaria. Il rinvio confermerebbe proprio che la

corte esercita le sue funzioni in base alla costituzione e in base alla legge sull’accesso e poi in base

alla legge ordinaria perché appunto la riserva di legge costituzionale del 137 riguarda solo l’accesso.

Quindi il rinvio confermerebbe la limitatezza della riserva di legge costituzionale. La corte esercita

le sue funzioni in base alla legge ordinaria. E del resto il titolo della legge 87 riprende proprio l’art.

137 2 comma. Questa seconda tesi è prevalsa nella prassi perché la legge 87 del ’53 è stata sindacata

dalla corte e modificata dal legislatore ordinario. Modificata anche dalla legge La Loggia, 131 del

2003.

2) riguarda il fondamento del potere regolamentare della corte e i rapporti fra i regolamenti e le leggi

ordinarie. Riguardo al potere di autoregolamentazione della corte ci sono due istanze contraddittorie,

la corte trova la propria legittimazione nel mezzo giurisdizionale, la corte non ha legittimazione

democratica, quindi la corte si legittima operando come giudice terzo. Per mezzo giurisdizionale

significa non agire d’ufficio ma solo su iniziativa di parte, giudicare nel contraddittorio, e motivare

le sentenze. Quindi se la corte si legittima perché opera come giudice non dovrebbe autoregolarsi

perchè i giudici sono regolati dalla legge e trovano la disciplina del processo nella legge. Per

garantire la imparzialità del giudice si dovrebbe negare l’autoregolamentarsi della corte, quindi il

giudice deve essere regolato solo dalla legge. La seconda istanza invece è contrapposta la corte

dovrebbe essere indipendente dalla maggioranza politica perché la corte controlla il parlamento, la

maggioranza, così con l’autoregolamentazione avrebbe più autonomia e non sarebbe in mano al

parlamento. Questa esigenza di indipendenza porta quindi alla direzione opposta cioè a dare

autonomia alla corte costituzionale.

PROBLEMI IN RELAZIONE AI REGOLAMENTI DELLA CORTE

I regolamenti costituzionali a differenza di quelli delle camere non sono previsti dalla costituzione ma dalla

legge 87 del ‘53, l’art. 14 comma 1 della legge dice che la corte può disciplinare l’esercizio delle sue

funzioni con regolamento approvato a maggioranza dei suoi componenti, l’art. 22 aggiunge che nel

procedimento davanti alla corte…..(vedi norma) rinvia alle norme sul processo amministrativo e dice che

norme integrative possono essere stabilite dalla corte nel regolamento. Questo è il fondamento del potere

regolamentare della corte, a questo punto sono state formulate due tesi 1) i regolamenti della corte sono

previsti dalla legge ordinaria quindi sono fonti secondarie e quindi devono rispettare le leggi in primis la

legge 87 del ‘53. Il problema è tra norme integrative della corte e legge 87 del ’53. Esiste un principio del

diritto costituzionale che le fonti primarie, leggi e atti aventi forza di legge, non possono istituire fonti con sé

concorrenziali, (le fonti primarie sono a numero chiuso cioè sono solo quelle previste dalla costituzione e

basta), questo porta a negare che i decreti legge e legislativi possano essere fatti a livello regionali. Quindi se

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il fondamento dei regolamenti della corte è nella legge ordinaria, questi regolamenti sono fonti secondarie e

devono rispettare le leggi ordinarie e in primis la legge 87 del ’53.

Seconda tesi: i regolamenti della corte anche se non previsti espressamente dalla costituzione ma solo dalla

legge 87 avrebbero fondamento costituzionale implicito e quindi gli art. 14 e 22 della 87 avrebbero carattere

ricognitivo di un potere regolamentare di una autonomia della corte costituzionale che si può ricavare dalla

costituzione. Ma in che modo si può ricavare dalla costituzione? Dal principio dell’indipendenza degli organi

costituzionali che possono autoregolarsi e quindi si ritiene che anche la corte costituzionale abbia questa

autonomia. Questo principio di indipendenza sarebbe ancora più forte per la corte perché sarebbe meglio che

la corte non fosse regolata dal soggetto che è controllato dalla corte stessa. A differenza dei regolamenti

delle camere i regolamenti della corte costituzionale incidono anche sulle situazioni giuridiche dei terzi. Le

camere regolano il proprio funzionamento invece quando la corte costituzionale regola il proprio

funzionamento regola un processo e quindi incide sulla situazione processuale dei terzi. Questo rende più

delicato il riconoscimento di una autonomia normativa di rango primario alla corte costituzionale.

La dottrina propende per la seconda tesi perché le norme della legge 87 sarebbero cedevoli e suppletive

rispetto ai regolamenti della corte perché disciplinano il processo ma solo nei punti non toccati dai

regolamenti della corte quindi secondo questa tesi i regolamenti della corte troverebbero solo un limite solo

nelle fonti costituzionali. La prassi conferma questa tesi nel senso che in un’occasione in cui il parlamento si

è voluto opporre ad un regolamento della corte ha fatto una legge costituzionale. Le norme integrative della

corte vanno contro la legge 87 però la corte cost. non ha mai affermato che le sue norme integrative possono

derogare alla legge 87, anzi la corte ha sempre cercato di nascondere i punti di contrasto tra norme

integrative e legge 87, ad esempio la legge dice che nel giudizio in via incidentale le parti possono costituirsi

davanti alla corte costituzionale entro 20 gg. dalla notificazione dell’ordinanza del giudice a quo. L’art. 3

delle vecchie norme integrative dice che le parti possono costituirsi entro il termine previsto dalla 87, e nel

termine dei 20 gg. non sono computati i giorni dalla notifica alla pubblicazione in Gazzetta Ufficiale. Il

termine quindi decorre dalla pubblicazione in Gazzetta. In relazione a questa norma che chiaramente deroga

alla legge 87, la corte ha detto che costituisce una integrazione e puntualizzazione non è una deroga. Ma in

effetti è una deroga per cui la stessa corte ha dei dubbi sulla possibilità che le sue norme possano derogare.

Altro esempio, esiste una norma integrativa che dice che il giudizio di costituzionalità va avanti anche se il

giudizio a quo ha un altro destino ad esempio si ferma perché c’è una transazione, e questo lo dice una norma

integrativa. È stato chiesto di disapplicare questa norma integrativa perché contrastava con la legge 87 ma la

corte ha detto che le norme integrative vanno a statuire su una tema non trattato dalla legge 87. E’ stata

definita quindi integrativa e non modificativa per cui non va contro la norma 87. La prevalenza dei

regolamenti sulla legge non solleva problemi per i profili che toccano l’organizzazione della corte, invece la

prevalenza è problematica per le norme che toccano il profilo processuale delle parti. Come esempio tipico

quella sulla costituzione delle parti, è una norma che tocca le posizioni processuali delle parti e il contrasto

con la legge 87 può sollevare obiezioni.

SINDACATO SULLE NORME INTERGATIVE

Possono essere sottoposte a sindacato le norme integrative se ledono le posizioni soggettive dei singoli? La

corte ha detto di no nel ’90 perché le norme integrative non hanno valore di legge. Le norme non sono

soggette al sindacato perché prive del valore di legge. Allora sono fonti secondarie se non hanno valore di

legge? L’espressione valore di legge è inteso come sinonimo del regime della legge, cioè il regime riservato

alla legge. Potrebbe allora intendere che non godono del regime della legge e quindi non soggette al

sindacato di costituzionalità a conferma di questa interpretazione c’è un’ordinanza del 2006 che ha giudicato

un conflitto fra poteri dello stato e in questo conflitto una parte aveva chiesto alla corte di sollevare in via

incidentale davanti a se stessa questione di costituzionalità su una norma integrativa, la corte ha ribadito che

le norme integrative sono estranee al sindacato di costituzionalità qualsiasi sia la loro connotazione nel

sistema delle fonti, perché non sono fonti primarie e anche se lo sono, si trovano comunque fuori dal

sindacato di costituzionalità stessa che sottrae i regolamenti parlamentari che non sono infatti sindacabili per

l’indipendenza della corte stessa. La corte ha detto anche che se c’è contrasto può modificare la norma

integrativa senza sollevare la questione di costituzionalità. Ma l’eventuale modifica può agire solo per il

futuro e quindi non da soddisfazione alla parte che invocava la tutela, se una parte chiede la disapplicazione

della norma perché si sente leso dalla norma, non viene soddisfatto dal fatto che la corte successivamente

modifichi la norma. 21

LIMITI DA PORRE AGLI ORGANI DI VERTICE

Cosa si può fare se la corte va oltre i limiti posti dalla legge 87 e quindi derogasse in modo eccessivo? Non ci

sono forme di controllo specifiche sulla corte, i suoi atti poi non sono impugnabili. Se il parlamento ritenesse

che una norma integrativa della corte non andasse bene potrebbe reagire con legge che si sovrappone alla

norma di regolamento. Ma non è una soluzione risolutiva perchè le leggi sono sindacabili dalla corte tanto è

vero che in un caso il parlamento si è opposto a un regolamento della corte costituzionale facendo una legge

costituzionale. In origine la costituzionale prevedeva che i giudici restassero in carica 12 anni alla vicinanza

della scadenza per timore che non fossero rimpiazzati tempestivamente ha fatto una norma di regolamento

generale che prevedeva la prorogatio (permanenza in carica di un organo dopo la sua scadenza, finchè non

entra in carica l’organo successivo). Il parlamento quindi ha modificato con la legge n. 2 del ‘67 l’art. 135

della costituzione e ha detto che decorso il mandato i giudici cessano dalla carica e dall’esercizio delle

funzioni quindi divieto della prorogatio. La corte poi non ha ritenuto sufficiente questa legge costituzionale

ma ha ritenuto di dover autonomamente recepire la norma sopprimendo la norma sulla prorogatio.

RAPPORTO TRA LE NORME INTEGRATIVE E LE NORME SUL PROCESSO AMMINISTRATIVO

L’art. 22 della legge 87 rinvia (è un rinvio mobile perché si fa riferimento alle norme del momento se

cambiano si fa riferimento alle nuove) alle norme sul processo amministrativo e non alle norme sul processo

civile perché è un processo di impugnazione in cui si giudicano atti del potere pubblico. Dopo le fonti

dedicate alla corte costituzionale si dovrebbero applicare le norme sul processo amministrativo. E dopo

anche l’uso di queste norme la corte potrebbe dettare norme integrative del suo regolamento. Quindi il

regolamento della corte avrebbe valore integrativo delle norme sul processo amministrativo. Dopo la legge

87 vengono le norme integrative e solo se non disciplinano su un certo punto allora si fa riferimento alle

norme sul processo amministrativo. La corte applica oltre a tutto questo apparato di norme anche quelle del

codice di procedura civile che valgono anche per il processo costituzionale.

CARATTERE VINCOLANTE DELLE NORME INTEGRATIVE

Le norme integrative della corte sul processo costituzionale non sono cogenti come le norme della legge

ordinaria ma sono più elastiche per cui la corte può anche derogare a queste, ma queste norme non possono

essere del tutto cedevoli perché se no non si capirebbe che cosa ci stiano a fare. Quindi queste norme

integrative che sono manifestazione dell’autonomia normativa della corte, rappresentano un limite per la

corte o meglio un autolimite. La corte può anche non regolare ufficialmente alcuni passi del processo ma

regolare con norme in via giurisprudenziale. Potrebbe interpretare le norme integrative con le sentenze e

quindi creare norme in via giurisprudenziale.

Lezione del 24.3.2009

COMPOSIZIONE DELLA CORTE

Primo punto:Soggetti nominabili,

il secondo comma garantisce che questi soggetti abbiano la competenza tecnica. I soggetti nominabili si

dividono in tre categorie, magistrati professori ordinari in materie giuirdiche e avvocati in ogni caso è

garantita la competenza tecnica. Per quanto riguarda il secondo elemento, gli organi che sono competenti a

scegliere i giudici costituzionali, il primo comma del 135 prevede una composizione mista attribuisce il

potere di nomina a tre soggetti, giudici superiori, Presidente della Repubblica e parlamento, in questo modo

si garantisce sia l’indipendenza sia la sensibilità politica della corte. Perché è importante che il giudizio di

legittimità costituzionale sia effettuata da un giudice che ha sensibilità politica che è un giudice diverso dal

giudice di carriera, per due motivi, il primo è dato dall’oggetto del giudizio di legittimità costituzionale, la

corte costituzionale deve giudicare sulle leggi quindi su un oggetto molto diverso dal giudizio comune

(esempio la legittimità di un atto amministrativo o la fondatezza di una domanda di un giudizio civile o

l’esistenza della responsabilità penale. Deve giudicare una legge che è la più alta espressione dell’indirizzo

politico e si tratta poi di annullare una legge e di valutare gli effetti di questo annullamento, quindi la

sensibilità politica serve per la particolarità dell’oggetto (primo motivo) che è appunto un atto politico, il cui

annullamento porta ad effetti particolari. Il secondo motivo sta nel parametro invece, il parametro di giudizio

costituzionale è dato dalle norme costituzionali che hanno una particolarità, hanno carattere elastico sono

abbastanza generiche e quindi la loro attuazione implica un’attività discrezionale, una scelta fra diverse

situazioni possibili, spesso le norme costituzionali usano concetti indeterminati, si pensi all’art. 41 della

costituzione che parla dell’ iniziativa economica privata, oppure l’art. 92, non tutto quindi è chiaro ma solo la

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costituzione usa concetti indeterminati? Anche in altri ambiti c’è lo stesso problema ma la differenza è che il

diritto civile, penale, amministrativo si rivolge a tutti gli operatori che devono applicare le norme e in primis

al giudice, invece le norme generiche della costituzione si rivolgono in primis al legislatore e questo deve

applicare le norme in modo ragionevole, oppure deve fare un ragionevole bilanciamento fra i diversi interessi

costituzionali, la costituzione non fa una scala gerarchica fra i vari principi, li pone sullo stesso piano,

pensiamo ad esempio al diritto di cronaca contro la riservatezza pensiamo al diritto della madre contro il

diritto del concepito, il legislatore poi fa il bilanciamento fra i vari interessi. La corte interviene

successivamente e giudica della ragionevolezza del bilanciamento fatto dal legislatore fra i vari interessi

costituzionali. Se la corte costituzionale deve giudicare di come il legislatore applica la costituzione è

opportuno quindi un collegamento fra la corte e il legislatore ecco che entra in gioco quindi la sensibilità

politica del giudice della corte. La corte però non può entrare nel merito delle scelte del legislatore, non

sindaca sulle scelte di opportunità del legislatore ma solo sulla ragionevolezza del bilanciamento.

Quindi perché serve la sensibilità politica ? le ragioni sono due l’oggetto del giudizio di legittimità

costituzionale che è dato dalla legge che è un atto politico, il parametro del giudizio dato dalle norme

costituzionali che sono norme spesso generiche che vanno attuate dal legislatore. La corte giudica questa

attuazione. Questa norma del 135 comma 1 è una buona norma perché bilancia bene l’indipendenza della

corte e la sensibilità politica, si è raggiunta una soluzione di compromesso tra chi voleva una corte del tutto

indipendente e chi invece voleva una corte più politicizzata. I partiti di sinistra in assemblea costituente erano

contrari alla corte e volevano la sua elezione affidata al parlamento e infatti nel progetto di costituzione fatto

dalla commissione del 75 la corte era eletta tutta dal parlamento quindi di derivazione completamente

politica poi invece si è arrivati alla composizione mista più equilibrata. È una buona norma anche perché si

coinvolgono i vari poteri dello stato il parlamento la magistratura e il Presidente della Repubblica in Italia i

poteri dello stato sono coinvolti nella nomina della corte costituzionale e si coinvolgono anche coloro che

devono interagire con la corte costituzionale. Con chi si rapporta la corte? In primo luogo con i giudici. I

giudici sollevano le questioni davanti alla corte, investono la corte del giudizio di incostituzionalità e poi i

giudici stessi devono dare seguito a ciò che decide la corte. Anche il parlamento interagisce con la corte

perché si fa carico degli effetti delle decisioni della corte e prendere i provvedimenti conseguenti. Gli organi

che interagiscono con la corte quindi sono coinvolti nella nomina della corte. Negli altri paesi invece le corti

sono completamente politicizzate in America infatti i giudici della corte suprema sono nominati a vita dal

presidente con il consenso del senato. Tutti i giudici sono nominati dai politici, il numero dei giudici inoltre è

stabilito da legge ordinaria invece in Italia lo decide la costituzione. In Germania il tribunale costituzionale

tedesco ha 16 giudici di cui 8 eletti dal Bundestag che è la camera elettiva e 8 dal Bundesrat l’organo

rappresentativo dei Lander, sono nominati anche in questo caso politicamente, in Spagna 12 membri

nominati dal re, 4 su proposta del congresso (nostra camera) 4 su proposta del senato 2 su proposta del

governo e 2 su proposta del consiglio generale del potere giudiziario (equivalente del nostro CSM) (vedi

appunti prof.) quindi su 12 giudici 10 sono di derivazione politica. Nel consiglio costituzionale francese 9

membri di cui 3 nominati dal Presidente della Repubblica 3 dai presidenti dell’assemblea nazionale e 3 dal

presidente del senato. Anche in questo caso nomine interamente politiche. Questo vuol forse dire che le corti

non sono indipendenti ? l’indipendenza delle corti e la loro giurisprudenza dipende da vari fattori ovviamente

in quegli stati vi sono delle norme che servono a garantire l’indipendenza, in America la prima garanzia è

data dalla durata infatti i giudici sono nominati a vita, il loro trattamento economico non può essere toccato

dagli altri organi politici è chiaro quindi che un giudice nominato non è che deve sottostare o può essere

ricattato dagli organi politici. È chiaro che se il Presidente degli Stati Uniti ha scelto un certo giudice vuol

dire che ci può essere una consonanza ideologica.

Problema: la scarsa legittimazione democratica della corte costituzionale. Il fatto che la corte non sia

interamente legata ad organi politici rappresentativi del popolo, da qui la scarsa legittimazione democratica,

può essere visto come un difetto perché tutti i poteri pubblici dovrebbero essere di derivazione democratica,

la corte che è l’organo di chiusura cioè che ha l’ultima parola sulle leggi e su tutti gli atti degli organi

costituzionali quindi come si legittima questa situazione e come si spiega la scarsa derivazione democratica

della corte? Il controllore deve essere indipendente dal controllato e quindi la corte deve essere svincolata e

indipendente dagli organi rappresentativi perché la corte ha il compito di controllare la maggioranza politica

e quindi per forza deve essere indipendente dalla maggioranza. La sua legittimazione quindi sta nella stessa

costituzione. Seconda replica, il parlamento ha comunque l’ultima parola perché se la corte annulla una legge

perché contrastante con la costituzione il parlamento se vuole può rifare le stesse norme dando ad esse forma

di legge costituzionale, con procedimento quindi aggravato. A meno che la legge non sia stata annullata per

violazione dei principi supremi perché neanche la legge costituzionale può violare i principi della

23

costituzione. La possibilità del parlamento di superare la corte è previsto nell’art. 136, questa eventualità si è

già verificata infatti l’art. 111 sul giusto processo è stato modificato nel ‘99 ed è molto dettagliato tanto da

sembrare una norma di procedura penale, è stato fatto specificatamente per reagire ad una sentenza

probabilmente sbagliata della corte che aveva statuito sul principio della conservazione della prova

ammettendola anche senza il contraddittorio, un altro caso è quello delle quote rosa, la corte nel ‘95 ha

eliminato alcune norme sulle quote rosa (riserva nelle liste) perché aveva detto che incidevano sulla

candidabilità e quindi creavano una sorta di disuguaglianza. Nel 2001 una norma costituzionale ha introdotto

alcune norme che incoraggiavano il legislatore a favorire l’equilibrata rappresentanza dei sessi nelle

assemblee elettive e ha introdotto queste norme nei statuti speciali. Dopo queste leggi c’è stato un altro

giudizio di legittimità costituzionale su una legge della Val d’Aosta sempre sulle quota rosa e qui la corte ha

cambiato radicalmente versione dicendo che non incidono sulla candidabilità perché le liste sono fatte dai

partiti e non c’è un interesse giuridicamente tutelato sulla lista.

Eventuali arbitrii della corte costituzionale :

le sue decisioni non sono impugnabili e quindi può commettere arbitrii, la corte è soggetta alla costituzione

ma è anche quella che ha l’ultima parola sul significato della costituzione per questo motivo la corte è stata

definita la lunga mano del potere costituente che si perpetua attraverso la corte che interpreta la costituzione

e la applica ma il potere di interpretare non è facilmente distinguibile dal creare nuove norme. E quindi è

come se fosse un prolungamento del legislatore. E in effetti la corte ha creato nuove norme pensiamo al

principio di ragionevolezza che la corte ha ricavato dall’art. 3 il principio di uguaglianza, pensiamo a tutti i

limiti del referendum abrogativo, che ne avrebbe solo tre invece la corte costituzionale ha individuato altri

limiti, pensiamo infine al contrasto fra legge italiana e fonte comunitaria direttamente applicabile, la legge

italiana viene disapplicata dal giudice e questa norma non è presente da nessuna parte l’ha fatta la corte in via

interpretativa.

Come si risolve questo problema dell’arbitrio? Viene detto che la corte non ha ne borsa ne spada infatti non

ha risorse finanziarie e non ha forza di esecuzione coattiva delle proprie decisioni, per cui l’organo di vertice

nel senso di organo di chiusura è debole, allora per non vedere inapplicate le sue decisioni deve essere

autorevole e credibile, non può permettersi arbitri perché se no le sue decisioni non verrebbero applicate.

Naturalmente si può scegliere in tutte e tre le categorie dei nominabili in realtà le supreme magistrature

hanno scelto sempre nel loro seno, il parlamento e il presidente hanno sempre scelto fra gli avvocati e i

professori. La legge del ‘53 legge ordinaria sulla corte costituzionale precisa che la cassazione elegge tre

giudici uno il consiglio di stato e uno la corte dei conti e servono sia qualifica che funzioni, per eleggere ed

essere eletti bisogna sia avere la qualifica che aver svolto le funzioni effettivamente presso le corti di cui

sopra, un caso particolare si è verificato per uno degli attuali giudici della corte costituzionale, un certo

Napoletano che era il braccio destro di Fini, nel 2003 è stato nominato consigliere di stato perché una quota è

di nomina governativa e dopo tre anni è stato nominato giudice costituzionale. Il parlamento in seduta

comune elegge 5 giudici a scrutinio segreto che è la regola quando si fanno votazioni su persone, e la legge

costituzionale del ha introdotto delle maggioranze qualificate, ci vuole la maggioranza dei due terzi del

parlamento in seduta comune nei primi tre scrutini e la maggioranza assoluta a partire dal quarto scrutinio.

Questo significa che è più difficile essere eletti giudici costituzionali che Presidente della Repubblica. Come

mai queste maggioranze qualificate? Si voleva svincolare dai partiti i giudici, che non fossero collegati ad

una partito specifico. In realtà i giudici sono scelti da singoli partiti (ai quali spetta scegliere i giudici) e gli

altri danno il consenso in base alla spartizione. C’è anche un diritto di veto da parte dei partiti.

Problema della possibile inerzia del parlamento: nella sostituzione dei giudici scaduti può dipendere dalla

negligenza o da difficoltà di trovare accordo o dalla volontà di ostacolare i lavori della corte per ritardare il

giudizio su una legge, quindi è un problema che esiste nella realtà. La corte si compone di 15 giudici ma c’è

anche un quorum strutturale perché per deliberare ci deve essere un numero minimo di giudici che è di 11

giudici su 15 (sarebbero considerati collegi perfetti perché ci devono essere tutti i giudici, la corte invece no

ne servono 11 su 15) e a volte si è corso il rischio di andare al di sotto di questo numero. Cossiga ha

addirittura minacciato lo scioglimento delle camere perchè non venivano eletti i giudici. Tanto che si era

tentata la prorogatio dei giudici scaduti da parte della corte ma il parlamento ha reagito con una legge

costituzionale e ha impedito la prorogatio (art. 135 i giudici cessano dalla carica e dall’esercizio delle

funzioni quindi niente prorogatio). La corte recependo questa norma costituzionale ha provveduto ad

eliminare la norma regolamentare. Nel 2000 è iniziato un periodo di inerzia del parlamento che per più di

due anni non ha eletto giudici invece il termine per la sostituzione dei giudici è di un mese. Nel 2002 la corte

infatti non ha potuto funzionare perché mancavano i giudici. Si è calcolato che a causa dell’inerzia

parlamentare la corte ha operato dal ’56 ad oggi, senza il plenum, per c.a. 12 anni. 24

Primo possibile rimedio potrebbe essere un conflitto fra poteri fatto dalla corte costituzionale contro il

parlamento che viola un suo dovere e lede le funzioni della corte ma non sarebbe un rimedio risolutivo,

meglio allora lo scioglimento delle camere come minacciato da Cossiga. Terza soluzione applicazione

analogica della 7ª disposizione transitoria della costituzione che dispone che fino all’entrata in funzione della

corte il sindacato di costituzionalità si fa nelle forme e nei modi di cui alle norme precedenti.

Se la corte fosse impedita nel suo funzionamento si potrebbe fare un sindacato diffuso quindi in base

all’applicazione analogica della 7 disposizione transitoria. Ultima nomina, quella del Presidente della

Repubblica, gli atti del presidente della Repubblica sostanzialmente sono decisi dal governo perché sono

controfirmati dai ministri che se ne assumono la responsabilità. Formalmente sono presidenziali ma

sostanzialmente sono governativi, per cui non è responsabile, infatti è collegata col fatto che non decide lui

ma ci sono atti che sostanzialmente sono del presidente, è lui che decide infatti i giudici della corte

costituzionale infatti è un atto sostanzialmente presidenziale. Risulta così dalla legge 87 del ’53 in particolare

dall’art. 4 che dice che i giudici sono nominati dal presidente con suo decreto controfirmato dal presidente

del consiglio dei ministri (parla di controfirma e non di proposta proprio perché si voleva un atto

sostanzialmente presidenziale). Nella prassi infatti i giudici sono nominati dal Presidente perché se fossero

nominati dal governo le nomine sarebbero collegate al governo stesso quindi ci sarebbe una corte

costituzionale in maggioranza collegata al governo. Se sono invece solo tre collegati al governo perché

nominati dal parlamento su 15 allora abbiamo veramente imparzialità. Il presidente sceglie persone che

hanno una carriera e di cui si conoscono gli orientamenti politici, per cui il presidente cerca di fare delle

scelte per equilibrare la situazione ed equilibrio anche fra professori e avvocati, o fra specializzazioni in

modo da avere equilibrio fra competenze. Questa funzione di equilibrio è espressa dalla legge 87 del ‘53

perché dice che la corte ha i giudici nominati in ordine successivo dalle supreme magistrature, dal

parlamento e infine dal Presidente. Per cui la legge espressamente ha scelto che il presidente fosse l’ultimo

dopo che gli altri avevano scelto in modo da riequilibrare la situazione.

La composizione intergale della corte per il procedimento penale nei confronti del presidente,(per lo stato

d’accusa il parlamento in seduta comune) è regolata dall’art. 135 della costituzione, unico caso contro due

ministri nel 78/79 famoso scandalo Loched caso delle forniture degli aerei avuta attraverso il pagamento di

tangenti. La corte quindi è stata investita di un giudizio penale che ora invece è previsto solo per i reati del

presidente. Il parlamento fa un elenco di 45 cittadini e se c’è un giudizio penale si estraggono a sorte 16

cittadini da questo elenco di 45. Quindi la corte in questo giudizio opera con 31 giudici ed il quorum è di 21.

Questa norma vuole accentuare il carattere popolare del giudizio penale così come è previsto che ne i giudizi

penali più gravi ci sia la giuria popolare. Questa norma è stata criticata perché l’estrazione a sorte potrebbe

far uscire tutti i giudici da una parte politica e quindi far saltare l’equilibrio fra maggioranza ed opposizione.

Lezione del 25.3.2009

PROBLEMA DELLA TERZIETÀ DELLA CORTE COSTITUZIONALE NEI RAPPORTI FRA

STATO E REGIONI

La corte è interamente nominata da organi statali, Presidente della Repubblica Parlamento, e i giudici che

sono organi statali e quindi già in assemblea costituente si è posto il problema della mancanza di terzietà, che

la corte che giudica sui rapporti, sulle controversie fra Stato e Regioni ma è composta da giudici che sono

nominati tutti da organi statali. Questo problema è poi stato ripreso in occasione dei vari tentativi di riforma

costituzionale che avevano proposto una modifica dei criteri di composizione in modo da coinvolgere le

regioni nella nomina dei giudici costituzionali allora ovviamente questa mancanza di terzietà è più grave se

la corte è nominata interamente da organi statali politici che è interamente ricollegabile alla maggioranza di

governo perché se così fosse le regioni impugnerebbero le leggi dello Stato fatte dalla maggioranza e questi

giudizi sarebbero giudicati dai giudici collegati alla maggioranza, in Italia abbiamo visto che non è così

perché la maggioranza dei giudici costituzionali è indipendente quindi il problema c’è ma è meno grave.

L’opportunità di un coinvolgimento delle Regioni nella nomina dei giudici costituzionali viene argomentata

in questo modo, la corte applica la costituzione che garantisce i diritti fondamentali e prevede la separazione

orizzontale dei poteri dello stato e la separazione verticale fra Stato Regioni Province e Comuni. La struttura

della corte cioè la sua composizione dovrebbe essere corrispondente alle sue funzioni, la funzione di

garantire i diritti fondamentali si riflette nel fatto che 10 giudici su 15 sono nominati da organi indipendenti

dal potere politico. Invece la funzione di garantire la separazione verticale dei poteri non ha nessun riflesso

sulla composizione della corte. Poichè i giudizi della corte possono incidere sull’autonomia costituzionale

25

delle regioni non solo sulle controversie fra stato e regioni cioè nel giudizio in via principale e nei conflitti

stato e regioni, in questi casi è chiaro che la corte incide sull’autonomia costituzionale delle regioni, ma può

anche incidere sui giudizi i via incidentale. Questi giudizi possono toccare l’autonomia costituzionale se

riguardano una legge regionale ma anche se riguarda una legge statale che è impugnata per violazione del

titolo V. Se incide quindi sull’autonomia costituzionale delle regioni è opportuno, secondo certi, che

rispecchi il pluralismo istituzionale dell’Italia, della nostra organizzazione costituzionale. Il coinvolgimento

delle regioni nella nomina dei giudici servirebbe a dare una sensibilità regionale che attualmente le manca,

(argomentazione a favore).

Di contro quasi tutti dicono che si rischierebbe di creare dei giudici avvocati delle regioni. Altra obiezione

che sembra più fondata (idea del Prof. Padula ma non sufficiente a superare gli argomenti a favore) è che

facendo nominare i giudici dalle regioni si avrebbe una nomina politica, perché le regioni nominerebbero i

giudici o direttamente attraverso i propri organi politici Consiglio e Giunta o attraverso un organo

rappresentativo di tutte le regioni come la Conferenza dei Presidenti. Ma questo farebbe salire il numero dei

giudici politici quindi si corre il rischio di minare l’indipendenza della corte. Nello schema vedere. Esempio

del tribunale tedesco e quello della corte suprema americana.

Quello tedesco smentisce l’obiezione secondo la quale i giudici nominati dalle regioni sarebbero avvocati

delle regioni perché come abbiamo visto il tribunale tedesco è per metà nominato dal Bundestag e per metà

dal Bundesrat, organo rappresentativo dei Länder, quindi 8 dalla camera federale e 8 dai Länder, e il

tribunale giudica quasi sempre all’unanimità, soprattutto quando non si tratta dei diritti fondamentali,

pertanto soprattutto sulle questione tra Bundestag e Länder. Questo smentisce il timore visto prima.

Veniamo ora all’esempio della corte suprema americana che viene nominata interamente dal presidente degli

Stati Uniti col consenso del senato. La giurisprudenza della corte suprema conferma che la derivazione

interamente federale e centrale implica un collegamento fra la giurisprudenza della corte suprema e gli

orientamenti degli organi politici federali. Dopo la crisi del ‘29 c’è stata una politica interventista del

presidente Roosvelt, il c.d. New Deal che viene richiamato perché Obama si ispira a quella politica di

interventi statali nell’economia e di legislazione sociale, la corte suprema americana si è opposta in vari casi

negli anni trenta a queste leggi perché in base alla costituzione americana la federazione ha competenze

molto limitate e quindi la federazione non poteva disciplinare queste materie perché spettavano agli stati.

Roosvelt allora ha minacciato di aumentare il numero dei giudici della corte suprema attraverso una legge

(perché se no per nominarne altri doveva aspettare che morissero in quanto il numero è fisso) così da

nominarne altre secondo il suo orientamento. Qui si vede l’importanza del fatto che i numeri dei giudici sino

fissati dalla costituzione e non dal legislatore ordinario. Dopo la minaccia di Roosvelt un giudice ha

cambiato orientamento ed è stata fatta salva la legge che fissava l’orario di lavoro e il salario minimo. A

partire da quel caso per un lungo tempo le cose in America sono continuate così perché la corte è rimasta

prevalentemente di ispirazione democratica. Un mutamento di orientamento è avvenuto con le nomine di

Nixon, Reagan e Bush senior, 10 giudici repubblicani di seguito e così c’è stato una giurisprudenza a favore

alle competenze degli stati. Perché in America di solito gli stati sono più conservatori, più repubblicani e la

federazione invece ha un orientamento meno conservatore. Con la presidenza repubblicana è stata annullata

una legge federale che vietava il possesso delle armi vicino alle scuole dicendo che si andava oltre alle

competenze che riguarda il commercio fra gli stati . Adesso hanno paura che si faccia una legge antiaborista.

La composizione della corte è un tema molto scottante in america. La corte suprema ha avuto ha avuto anche

un orientamento favorevole agli stati membri ma quando l’ha avuto è perché il governo federale era

favorevole ad aumentare le competenze degli stati membri.

L’esperienza degli Stati Uniti fa vedere come una corte di derivazione politica può avere una giurisprudenza

condizionata (un andamento politicizzato).

Bisogna allora bilanciare l’esigenza della terzietà della corte con la sua indipendenza, bisogna evitare una

eccessiva politicizzazione della corte che farebbe venir meno la sua indipendenza. La composizione mista

della corte che garantisce la sua indipendenza è una felice eccezione nel panorama comparatistico. Infine

l’indipendenza della corte è garantita anche dallo status di giudice costituzionale.

La corte ha la competenza esclusiva per la verifica dei poteri cioè l’accertamento dell’esistenza dei requisiti

dei giudici nominati. Questo controllo è fatto dalla corte stessa a maggioranza assoluta come previsto dalla

legge costituzionale n. 2 del ’67, ed è una forma di indipendenza. Prima di questo controllo c’è un altro

controllo quello del ministro che controfirma per fare un controllo di legalità. Ci sono stati casi problematici

del 1977 era stato eletto dal parlamento un magistrato che non aveva svolto funzioni di giudice di cassazione,

aveva quindi solo la qualifica. La corte aveva ritenuto equipollente alle funzioni di giudice di cassazione la

funzione svolta come presidente della camera e per l’alta qualificazione e l’imparzialità delle funzioni svolte

26

ha ritenuto queste funzioni assimilabile a quella di giudice di cassazione. Altro caso quello del giudice Contri

primo giudice costituzionale donna. Nominata dal presidente Scalfaro e aveva quasi 20 anni di iscrizione

all’albo degli avvocati ma non tutti i 20 anni necessari e in più per quasi 4 anni era stata nel CSM, la corte ha

convalidato la nomina ritenendo che avesse più di 20 anni di esercizio della professione di avvocato perché

ha contato anche i 6 anni che era stata procuratore legale perché una volta dopo l’esame di abilitazione uno

non diventava avvocato ma procuratore legale, dopo 6 anni si diventava avvocato. Quindi la corte ha

sommato.

Seconda garanzia l’inamovibilità durante il loro mandato, i giudici costituzionali non possono essere rimossi

dal loro incarico così come previsto dalla legge costituzionale 1 del ‘48 se non decisione della corte presa a

maggioranza dei due terzi e solo per sopravvenuta incapacità fisica o civile o per gravi mancanze. La legge

costituzionale n. 1 del ’48 dice che i giudici godono della immunità di cui all’art. 68 2 comma della

costituzione che prevede la necessità di chiedere l’autorizzazione della camere per arrestare il parlamentare o

per sottoporlo a perquisizione quindi i giudici non possono arrestare o perquisire senza l’autorizzazione della

camera di appartenenza, stessa immunità spetta al giudice costituzionale e l’autorizzazione deve essere data

dalla corte . Il problema è che nel ‘48 quando è stata fatta la legge n. 1 l’art. 68 comma 2 non prevedeva

l’autorizzazione a procedere all’arresto ma prevedeva l’autorizzazione a procedere (quindi semplicemente

quando dovevano processarlo). Poi nel ’93 epoca tangentopoli con legge costituzionale è stata cambiata la

legge ed è stata tolta l’autorizzazione a procedere Adesso invece serve solo per l’arresto.

Come bisogna intendere un rinvio fatto dalla legge del ’48 all’art. 68 comma 2 bisogna intenderlo come un

rinvio fisso alla norma vigente in quel anno e quindi anche autorizzazione a procedere o come un rinvio

mobile quindi all’art. 68 comma 2 come successivamente modificato e quindi in questa seconda ipotesi i

giudici non godono della prerogativa dell’autorizzazione a procedere. Se il rinvio all’art. 68 comma 2 è un

rinvio fisso per i giudici costituzionali resta l’autorizzazione a procedere che invece è venuto meno per il

parlamentare se invece è un rinvio mobile i giudici sono parificati ai parlamentari. Non c’è una opinione

comune, la dottrina è divisa, e non c’è mai stato alcun caso a riguardo per fortuna.

Seconda prerogativa quella della insindacabilità prevista all’art. 68 comma 1 della costituzione. La legge

costituzionale del 53 estende questa prerogativa ai giudici costituzionali. La legge ordinaria 87 del 53

prevede alcune incompatibilità con altre funzioni (i giudici non possono fare niente altro di professionale), la

incandidabilità alle elezioni e il divieto di svolgere attività inerenti ad un partito politico e infine c’è il divieto

di secondo mandato, non sono rieleggibili, per cui non devono correre il rischio di dover accontentare i

partiti per la loro rielezione.

GIUDIZIO INCIDENTALE

LEGITTIMAZIONE DEL GIUDICE A QUO

Art. 1 l. cost. n. 1/1948: “1. La questione di legittimità costituzionale di una legge o di un atto avente forza

di legge della Repubblica rilevata d'ufficio o sollevata da una delle parti nel corso di un giudizio e non

ritenuta dal giudice manifestamente infondata, è rimessa alla Corte costituzionale per la sua decisione”.

Art. 23 l. n. 87/1953: “Nel corso di un giudizio dinanzi ad una autorità giurisdizionale (1) una delle parti o

il Pubblico Ministero possono sollevare questione di legittimità costituzionale mediante apposita istanza,

indicando:

a) le disposizioni della legge o dell’atto avente forza di legge dello Stato o di una Regione, viziate da

illegittimità costituzionale;

b) le disposizioni della Costituzione o delle leggi costituzionali, che si assumono violate.

L’autorità giurisdizionale, qualora il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla

risoluzione della questione di legittimità costituzionale o non ritenga che la questione sollevata sia

manifestamente infondata, emette ordinanza con la quale, riferiti i termini ed i motivi della istanza con cui

fu sollevata la questione, dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e sospende il

giudizio in corso.

La questione di legittimità costituzionale può essere sollevata, di ufficio, dall’autorità giurisdizionale

davanti alla quale verte il giudizio con ordinanza contenente le indicazioni previste alle lettere a) e b) del

primo comma e le disposizioni di cui al comma precedente”.

Requisiti: “giudice” (requisito soggettivo) e “giudizio” (requisito oggettivo).

Giudizio non necessariamente contenzioso. 27

Legittimati anche giudici di pace.

Non legittimati giudici privi di poteri decisori o in sede di procedimenti amministrativi.

Si può sollevare questione in sede di volontaria giurisdizione.

Elementi di giurisdizione: a) definitività; b) terzietà; c) contraddittorio.

Legittimati sezione disciplinare CSM, Corte dei conti in sede di controllo preventivo, arbitri in sede di

arbitrato rituale.

Non legittimato Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario al PdR.

Non legittimato p.m.

Corte costituzionale può essere giudice a quo.

È la principale competenza della corte costituzionale.

Il vantaggio del giudizio in via incidentale che è il giudizio promosso durante un giudizio comune è la sua

concretezza cioè la questione di costituzionalità viene sollevata in collegamento con un caso concreto. La

concretezza è utile per ricostruire il senso delle norme da applicare cioè le norme che sono oggetto del

giudizio di costituzionalità. L’interpretazione di una legge è probabile che sia fatta con riferimento ad un

caso concreto perché le disposizioni acquistano una certa luce se in riferimento ad un caso concreto.

Il difetto è la difficoltà o meglio la impossibilità di colpire leggi che non hanno occasione di essere applicate

in un giudizio. Se una legge non ha occasione di essere applicata in un giudizio è impossibile giudicare della

costituzionalità di quella legge. Rischiano di esserci dei buchi nel sindacato di costituzionalità, tanto che a

volte si instaura un processo al solo scopo di sollevare una questione di costituzionalità su una certa legge, si

instaura la causa solo per motivo lis ficta, causa finta.

Poi la difficoltà di colpire certe leggi dipende non solo dalla necessità che queste leggi siano applicate in un

giudizio ma anche dal fatto che poi il giudice fa un filtro sulla questione di costituzionalità. Il giudice a quo,

il giudice dal quale viene sollevata la questione, perché deve valutare la non manifesta infondatezza della

questione. Ha la funzione quindi di tutela della situazione giuridica soggettiva, perché le parti solleveranno

eccezione di incostituzionalità per tutelare la propria posizione giuridica soggettiva, (diritto di azione contro

la legge illegittima). Ha anche una funzione oggettiva di tutela della legalità costituzionale, nel senso che

serve a tutelare il diritto oggettivo, in questo caso l’ordinamento costituzionale. Questa funzione deriva dal

fatto che le sentenze di accoglimento della corte hanno effetti erga omnes, cioè tolgono di mezzo la legge in

generale verso tutti, non solo nei confronti delle parti del giudizio a quo. Conferma di questa funzione

oggettiva sono l’autonomia del processo costituzionale perché il giudizio di costituzionalità va avanti anche

se il giudizio a quo si ferma e va avanti anche se le parti del giudizio a quo non si costituiscono davanti alla

corte.

ORGANO LEGITTIMATO A SOLLEVARE IL GIUDIZIO IN VIA INCIDENTALE

La scelta del giudizio in via incidentale è stata fatta dalla legge 1 del 48. l’Art. 1 l. cost. n. 1/1948: “1. La

questione di legittimità costituzionale di una legge o di un atto avente forza di legge della Repubblica

rilevata d'ufficio o sollevata da una delle parti nel corso di un giudizio e non ritenuta dal giudice

manifestamente infondata, è rimessa alla Corte costituzionale per la sua decisione”. Viene poi ripresa dalla

legge ordinaria all’art Art. 23 l. n. 87/1953: “Nel corso di un giudizio dinanzi ad una autorità giurisdizionale

(1) una delle parti o il Pubblico Ministero possono sollevare questione di legittimità costituzionale mediante

apposita istanza, indicando:

a) le disposizioni della legge o dell’atto avente forza di legge dello Stato o di una Regione, viziate da

illegittimità costituzionale;

b) le disposizioni della Costituzione o delle leggi costituzionali, che si assumono violate.

L’autorità giurisdizionale, qualora il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla

risoluzione della questione di legittimità costituzionale o non ritenga che la questione sollevata sia

manifestamente infondata, emette ordinanza con la quale, riferiti i termini ed i motivi della istanza con cui

fu sollevata la questione, dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e sospende il

giudizio in corso.

La questione di legittimità costituzionale può essere sollevata, di ufficio, dall’autorità giurisdizionale

davanti alla quale verte il giudizio con ordinanza contenente le indicazioni previste alle lettere a) e b) del

primo comma e le disposizioni di cui al comma precedente”. 28

Da queste due norme risultano due requisiti per la legittimazione del giudice a quo. Requisiti: “giudice”

(requisito soggettivo) e “giudizio” (requisito oggettivo).

Sollevata nel corso di un giudizio –requisito oggettivo- e da un giudice-requisito soggettivo.

L’eccezione può essere fatta dalle parti ma poi alla fine è il giudice che rimette la decisione alla corte.

Dalle due norme sembrerebbe esserci un terzo requisito che è quello del carattere contenzioso del giudizio

perché si parla di parti. Come vedremo invece non è necessario che la questione sia sollevata nel corso di un

giudizio contenzioso. Innanzitutto è da dire che i giudici che possono sollevare la questione sono tutti i

giudici anche i giudici di pace. Dalla giurisprudenza della corte sembrava che ci fosse alternatività dei

requisiti. Questo orientamento era dovuto ad una volontà di sollecitare la rimessione della questione alla

corte dall’inizio del funzionamento della corte e alla volontà di aumentare i casi di possibile sindacato della

legge perché la permanenza nell’ordinamento di una legge incostituzionale nuoce all’interesse e alla legalità

costituzionale e nuoce all’interesse del diritto perché se restano nell’ordinamento leggi incostituzionali, sulla

base di queste leggi possono essere fatti atti e se poi queste leggi vengono annullate dopo ci possono essere

delle conseguenze sugli atti applicativi e quindi c’è incertezza del diritto. Però dopo la giurisprudenza della

corte si è attestata nel senso di richiedere entrambi i requisiti e soprattutto la corte ha tenuto fermo il secondo

cioè il requisito oggettivo. E si ritiene che sia necessario che l’organo che solleva la questione svolga

funzioni giudicanti per l’obiettiva applicazione della legge (requisito oggettivo). Quindi in base a questa

giurisprudenza non sono legittimati quando svolgono funzioni amministrative e non giurisdizionali. Ad

esempio il presidente del tribunale svolge la funzione di registrazione dei quotidiani ma è una funzione

amministrativa e non giurisdizionale. Liquidazione del compenso ai periti altra funzione non giurisdizionale.

In questa sede amministrativa non può essere sollevata questione di costituzionalità. Non sono legittimati

neanche i giudici privi di poteri decisori ad esempio il giudice delegato, delegato ad assumere una prova o ad

ascoltare un detenuto, non ha un potere decisorio e quindi non può sollevare questione di costituzionalità. In

queste sedi il giudice che svolge funzione amministrativa o privo del potere decisorio può sollevare la

questione di costituzionalità proprio sulla norma che nega il potere decisorio al giudice o che nega carattere

giurisdizionale alla procedura cioè il giudice può contestare la costituzionalità della legge che nega ad esso il

potere decisorio o che da carattere amministrativo al procedimento qui facciamo degli esempi (vedere file

sentenze giudice a quo sentenza 164/2008).

Es.: Nell’ambito dell’ordinamento penitenziario i detenuti possono fare reclamo al magistrato di sorveglianza

contro i vari atti adottati dall’amministrazione penitenziaria, se questi reclami riguardano il lavoro all’interno

del carcere o sanzioni disciplinari questo reclamo si svolge secondo una procedura giurisdizionale invece

nelle altre materie il reclamo si svolge senza contraddittorio quindi senza procedura giurisdizionale. Nel

carcere di PADOVA era stato fatto reclamo avverso l’amministrazione perché aveva trattenuto delle riviste

considerate oscene. Art. 3 eguaglianza e art. 24 diritto alla tutela giurisdizionale, la corte ha detto che in

effetti i diritti inviolabili dell’uomo non sono certo diminuiti per il fatto di stare in carcere e quindi questi

provvedimenti incidevano sull’art. 21 libertà di manifestazione del pensiero che si esercita anche leggendo.

La corte ha dichiarato illegittima la norma nella parte in cui prevedeva una procedura amministrativa e non

giurisdizionale però non ha esteso la procedura giurisdizionale prevista per le altre materie cioè il lavoro e la

sanzione disciplinare perché spetta al legislatore regolare la procedura.

Es.: Giudice che difetta dei poteri decisori. Caso della liberazione condizionale. Una volta veniva decisa dal

ministro e il magistrato di sorveglianza dava solo un parere. Allora un magistrato di sorveglianza che doveva

dare un parere sulla richiesta fatta al ministro di liberazione condizionale fatta da un detenuto, il magistrato

di sorveglianza ha sollevato questione di costituzionalità in riferimento agli art. 24 e 111 della costituzione,

perché in sostanza contesta che il potere di decidere della liberazione condizionale spetti al ministro. E la

corte accoglie la questione perché dice che il detenuto ha diritto che siano verificate le condizioni per la

concessione della liberazione condizionale.

Si può sollevare la questione in sede di volontaria giurisdizione cioè in sede non contenziosa ad esempio

quando il giudice autorizza la ragazza minore di età all’interruzione volontaria della gravidanza, oppure

quando autorizza il tutore o i genitori a fare atti di disposizione dei beni del soggetto sotto tutela o del

minore. Questo è possibile perché anche nella volontaria giurisdizione ci sono gli elementi della

giurisdizione che sono tre : la definitività, la terzietà e il contradditorio.

La definitività significa la decisione è definitiva e non può essere messa in discussione se non con

impugnazione interna al giudizio attivabile dalle stesse parti, ma non c’è un organo esterno che di sua

iniziativa può mettere in discussione la decisione. Quindi non c’è immutabilità in assoluto ma solo che può

essere messa in discussione solo da organo interno. Ci sono materie poi in cui le decisioni sono prese rebus

29

sic stantibus, cioè allo stato degli atti e quindi possono modificarsi ad esempio la decisione sull’assegno di

mantenimento al coniuge in caso di separazione.

La terzietà significa che il giudice ha come scopo solo l’applicazione della legge non deve perseguire

interessi pubblici. Viene distinta l’attività giurisdizionale da quella amministrativa dove vengono perseguiti

gli interessi pubblici. Il giudice non deve svolgere con discrezionalità amministrativa che spetta solo agli

organi amministrativi, si devono solo fare valutazione giuridiche. Terzietà requisito di esistenza del giudice.

Altra cosa è l’indipendenza dell’organo allora siamo un presenza di un giudice che però è regolato in modo

illegittimo. Ad esempio prima della istituzione dei TAR (1971) le funzioni dei giudici di primo grado erano

svolte dalle giunte provinciali amministrative, organi composti dal prefetto e da funzionari della prefettura,

non c’era il requisito dell’indipendenza così la corte ha annullato la legge. L’indipendenza requisito di

validità del giudice.

Il contraddittorio è requisito di esistenza del giudice, dell’attività giurisdizionale e infatti nel caso del carcere

abbiamo visto che la corte ha detto la procedura di reclamo non era giurisdizionale perché non c’era nessun

contraddittorio, così la corte ha dichiarato illegittima la legge ma ci potrebbe essere un contraddittorio

sufficiente per riconoscere l’esistenza del giudice ma poi ci potrebbe essere comunque una legge illegittima

perché non garantisce in modo pieno il diritto di difesa. contraddittorio.

Questi elementi sono collegati perché un organo ha il potere di dire l’ultima parola sulla applicazione di una

legge, se questo organo decide a seguito di una procedura dialettica e decida senza specifici interessi ma solo

con lo scopo di applicazione della legge. Solo se c’è la terzietà e il contraddittorio si può dare ad un organo il

potere di decidere.

Requisito soggettivo: qualche volta si è derogato alla esigenza che la questione sia sollevata da un giudice.

La corte si è accontentata del fatto che la questione fosse sollevata da un organo sempre indipendente ma

non un giudice un organo che svolgesse funzione giudicante per l’effettiva applicazione della legge. È stato

tenuto fermo il requisito oggettivo cioè svolgere funzione giudicante per la piena applicazione della legge e

si è derogato al requisito soggettivo. Ad esempio è stata considerata legittimata a sollevare la questione la

sezione disciplinare del CSM che non è un giudice, è l’organo di autogoverno dei giudici, la sezione

disciplinare del CSM, quella che decide se dare o non dare sanzione disciplinare ai magistrati, svolge

funzioni paragiurisdizionali, allora in questa sede può sollevare questione di costituzionalità anche se non è

un giudice. Questa è la prima eccezione. Seconda eccezione la corte dei conti in sede di controllo preventivo

di legittimità. La corte dei conti è un organo a due facce, svolge funzioni giurisdizionali in certe materie e

funzioni amministrative di controllo. La corte ha ammesso le sezioni di controllo a sollevare questioni

quando fanno il controllo preventivo di legittimità perché è indipendente ed imparziale di effettiva

applicazione della legge. Però la corte ha detto che possono sollevare questione solo in relazione alla

violazione dell’art. 81 della costituzione, cioè del principio di copertura finanziaria delle leggi che indicano

nuove spese. Il comma 4 dell’art. 81 dice che la legge che comporti nuove o maggiori spese deve indicare i

mezzi per farvi fronte. Le leggi a volte non contengono queste indicazioni e infatti è uno dei casi più

frequenti di rinvio da parte del Presidente della Repubblica. Capita quindi che siano fatti atti amministrativi

sulla base di leggi di questo tipo. La Corte dei Conti fa controlli sugli atti amministrativi, e se capita che

controlli un atto amministrativo applicativo di una legge di questo tipo che viola l’art. 81 la corte può

sollevare questione ha fatti queste due distinzioni per poter sollevare questione sulla legge alla base dell’atto

amministrativo.

Come mai la corte costituzionale ha fatto queste due eccezioni al requisito soggettivo?

Per ragioni politiche cioè per consentire di sollevare questioni che altrimenti non avrebbe potuto sollevare.

Nel caso del CSM la corte ha ammesso la questione perché in questo modo si arrivava a giudicare sulla legge

istitutiva del CSM che era contestata per come disciplinava l’organizzazione del CSM. Per quanto riguarda

la corte dei conti l’esigenza era quella di rendere giustiziabile la violazione dell’art. 81 che è una violazione

pericolosa e legittimando la corte a sollevare la questione in sede di controllo preventivo, la corte ha

facilitato l’instaurazione di queste questioni relative alla violazione dell’art. 81 della costituzione.

Arbitrato rituale cioè quello sostitutivo del giudizio, quello che porta un lodo che viene deciso dagli arbitri

applicando le regole del diritto, lodo che può essere impugnato davanti alla corte d’appello.

La corte ha negato la possibilità per gli arbitri di sollevare la questione di costituzionalità invece poi con una

sentenza la 376/2001 ha ammesso la possibilità per gli arbitri che anche se non sono giudici sono però super

partes, e lavorano per l’obiettiva applicazione della legge con imparzialità e terzietà e quindi sono

equiparabili ai giudici.

Questa è una ulteriore (terza) eccezione al requisito della soggettività. 30

Lezione del 31.3.2009

Giudice a quo: organo legittimato a sollevare la questione di legittimità costituzionale in via incidentale.

Abbiamo visto dalle fonti in materia art. 1 legge 1 del ‘48 e art. 23 della legge 87 del ’53, risultano due

requisiti uno oggettivo e uno soggettivo, la questione può essere sollevata in via incidentale solo da un

giudice (requisito soggettivo) e solo nel corso di un giudizio (requisito oggettivo).

All’inizio della sua giurisprudenza la corte costituzionale ha inteso in modo non restrittivo queste norme al

fine di agevolare l’avvio del sindacato di costituzionalità in modo da ridurre l’ambito delle leggi che

sfuggivano al controllo, e quindi si trovano sentenze che intendono i due requisiti in modo alternativo e non

in modo cumulativo. Poi la corte si è assestata invece sul ritenere necessari entrambi i requisiti sia soggettivo

che oggettivo, e quindi sono stati dichiarati inammissibili per difetto di legittimazione questioni sollevate dai

giudici ma nel corso di procedimenti amministrativi e non giurisdizionali oppure da giudici privi di potere

decisori e importante soprattutto ai fini della idoneità della procedura è la definitività della decisione

adottata, cioè la procedura è considerata giurisdizionale se la decisione è definitiva nel senso che può essere

contestata solo con impugnazioni interne attivabili dai soggetti che hanno preso parte a quelle procedura e

non ad iniziativa di soggetti esterni. Il senso di questo requisito è che quando una decisione è definitiva se

non si consentisse al giudice di sollevare questioni su una certa legge che applica in quella procedura quella

legge potrebbe sfuggire al sindacato di costituzionalità perché non c’è un’altra sede giurisdizionale nella

quale si contesta quella decisione. Se è definitiva il giudice può sollevare questione se invece la procedura è

di tipo amministrativo e quindi la decisione può essere poi impugnata in altre sedi ad iniziativa di soggetti

esterni allora non c’è legittimazione a sollevare la questione perché appunto manca il requisito oggettivo. Ci

sono però delle eccezioni ammesse dalla corte per ragioni di “politica giudiziale”, cioè per evitare che certi

leggi sfuggano al controllo, abbiamo visto che si è derogato soprattutto al requisito soggettivo perché è stata

ammessa come giudice a quo la sezione disciplinare del CSM, e la Corte dei Conti in sede di controllo.

La corte invece ha negato la legittimazione a sollevare questione al Consiglio di Stato in sede di ricorso

straordinario al Presidente della Repubblica. Contro i provvedimenti amministrativi si può fare o ricorso

giurisdizionale al TAR o ricorso amministrativo alla stessa pubblica amministrazione uno dei tre ricorsi

amministrativi è il ricorso straordinario al Presidente è una procedura in cui il ruolo fondamentale spetta al

consiglio di stato che deve dare un parere sul ricorso e lo da al ministro competente per materie. Il consiglio

di stato in sede di parere e quindi con sezione consultiva ha provato a sollevare questione su una legge che

doveva applicare ritenendo che il caso fosse assimilabile a quello della corte dei conti in sede di controllo. La

corte ha però negato legittimazione con la sentenza 254 del 2004, richiamava la decisione della corte di

giustizia europea che lo considera legittimato sollevare questione pregiudiziale davanti alla corte di giustizia

della comunità europea. Quindi è un giudice anche quando da parere in sede di riscorso straordinario.

La corte costituzionale però, criticata dalla dottrina, ha respinto questi argomenti dicendo che il rinvio

pregiudiziale alla corte di giustizia è cosa diversa dal giudizio di costituzionalità e per quanto riguarda il

precedente della corte dei conti quella deroga serviva per colpire leggi contrastanti con l’art. 81 (principio di

copertura finanziaria di leggi di spesa). E ribadisce inoltre la natura amministrativa del ricorso al Presidente.

Il ricorso infatti è rivolto al ministro che istruisce la pratica e chiede il parere alla sezione consultiva del

consiglio di stato. Se il ministro ha un’opinione diversa dal Consiglio di Stato deve far decidere il Consiglio

dei Ministri.

Il PM non è stato mai legittimato neanche in passato quando aveva funzioni decisorie e benché sia un

organo indipendente perché la legge 87 lo assimila alle parti. Infatti all’art. 23 vediamo che: L. n. 87/1953

23. Nel corso di un giudizio dinanzi ad una autorità giurisdizionale (1) una delle parti o il Pubblico

Ministero possono sollevare questione di legittimità costituzionale mediante apposita istanza, indicando:

a) le disposizioni della legge o dell’atto avente forza di legge dello Stato o di una Regione, viziate da

illegittimità costituzionale;

b) le disposizioni della Costituzione o delle leggi costituzionali, che si assumono violate.

L’autorità giurisdizionale, qualora il giudizio non possa essere definito indipendentemente dalla

risoluzione della questione di legittimità costituzionale o non ritenga che la questione sollevata sia

manifestamente infondata, emette ordinanza con la quale, riferiti i termini ed i motivi della istanza con cui

fu sollevata la questione, dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e sospende il

giudizio in corso (2). 31

La questione di legittimità costituzionale può essere sollevata, di ufficio, dall’autorità giurisdizionale

davanti alla quale verte il giudizio con ordinanza contenente le indicazioni previste alle lettere a) e b) del

primo comma e le disposizioni di cui al comma precedente.

L’autorità giurisdizionale ordina che a cura della Cancelleria l’ordinanza di trasmissione degli atti alla

Corte costituzionale sia notificata, quando non se ne sia data lettura nel pubblico dibattimento, alle parti in

causa ed al Pubblico Ministero quando il suo intervento sia obbligatorio, nonché al Presidente del

Consiglio dei ministri od al Presidente della Giunta regionale a seconda che sia in questione una legge o un

atto avente forza di legge dello Stato o di una Regione. L’ordinanza viene comunicata dal cancelliere

anche ai Presidenti delle due Camere del Parlamento (3) o al Presidente del Consiglio regionale

interessato.

Il PM deve quindi chiedere al giudice di sollevare questione.

La corte costituzionale come giudice a quo : può sollevare questione davanti a se stessa. questo non è

previsto espressamente nell’ordinamento italiano ma la corte ha detto che sarebbe assurdo se proprio la corte

costituzionale che è l’organo deputato ad assicurare la costituzionalità delle leggi fosse obbligata ad

applicare leggi incostituzionali. Ovviamente valgono i requisiti normali cioè la corte solleva questione nel

corso di un giudizio di sua competenza, nel corso di un giudizio ad esempio di ammissibilità di referendum o

in via principale, o in via incidentale, sulla legge che deve applicare in quel giudizio. Ad esempio abbiamo

un giudizio di costituzionalità su una legge per fare questo deve applicarne un’altra, allora può sollevare

questione davanti a se stessa non sulla legge che già sta giudicando ma su l’altra che deve applicare in quel

giudizio. Esempio il parametro è l’art. 3 quello sull’uguaglianza e viene contestata una legge perché fa un

trattamento più favorevole rispetto ad una categoria di lavoratori rispetto ad un'altra legge, la corte invece di

dichiarare illegittima la legge su cui è chiamata a giudicare perché non prevede il trattamento più favorevole

può sollevare questione davanti a se stessa in relazione all’altra legge e annullare l’altra legge discriminatoria

oppure dare il trattamento più favorevole anche a quelli esclusi, parificare o verso l’alto o verso il basso. Una

particolarità riguarda la questione sollevata dalla corte davanti a se stessa nel giudizio penale. Solo in un caso

ha svolto la funzione di giudice penale alla fine degli anni settanta sui reati commessi da due ministri. Ecco

in quella occasione la corte ha sollevato questione davanti a se stessa in relazione alla legge del ‘62 che

disciplinava il giudizio penale, e la corte ha dichiarato infondata quella questione.

Come è possibile allora che sia successo? Nel caso del giudizio penale non è cosa strana perché le due corti

sono diverse. In sede penale l’organo solleva questione davanti a se stessa ma in composizione diversa, con

31 giudici.

Questa giurisprudenza della corte che considera se stessa giudice a quo contrastava con un’altra

giurisprudenza, allora abbiamo detto che i giudici di ultima istanza devono sollevare questione pregiudiziale

davanti alla corte di giustizia della comunità europea se hanno dubbi sull’applicazione o sulla validità delle

norme comunitarie perché capita che la corte debba applicare norme di fonte comunitaria e le applichi come

parametro perché la corte non giudica le fonti comunitarie perché non sono atti del nostro ordinamento

quindi sarebbe allora normale che la corte sollevasse questione davanti alla corte di giustizia delle comunità

europee però nel 1995 ha negato di poterlo fare, la corte ha negato di essere un giudice come gli altri e quindi

non essendo giurisdizione nazionale ai sensi del trattato non sollevava questione pregiudiziale. Come si fa

allora quando c’è un dubbio su una fonte comunitaria? La corte rimette gli atti al giudice a quo ed è lui a

sollevare la questione pregiudiziale davanti alla corte di Lussemburgo. Questa giurisprudenza che nega

carattere giurisdizionale alla corte contrasta con quella giurisprudenza che ammette la corte a fare il giudice

a quo. Perché se la corte fa il giudice a quo, evidentemente la decisione del ’95 è stata motivata da altre

ragioni, evidentemente la corte non voleva rapportarsi con la corte di giustizia. Nel 2008 c’è stato un

cambiamento perché nel corso di un giudizio in via principale, promosso dallo Stato contro la legge della

Sardegna, la tassa sul lusso, che prevedeva un imposta regionale sugli scali turistici di aeromobili, la corte ha

sollevato questione pregiudiziale davanti alla corte di Lussemburgo perché ha detto che nel giudizio in via

principale è lei l’unico giudice ed è adita direttamente dallo stato o dalle regioni. La situazione è diversa

rispetto al giudizio in via incidentale dove la corte è adita da un giudice quindi in via incidentale la corte può

rimettere la questione al giudice a quo ed è lui a sollevare la questione pregiudiziale alla corte europea, nel

giudizio in via principale questo non può accadere e quindi la corte per la prima volta nel 2008 ha sollevato

questione davanti alla corte di giustizia delle comunità europee, ordinanza 103 del 2008.

Le condizioni del giudizio in via incidentale:

L’esistenza di un giudice e di un giudizio è il presupposto per poter sollevare la questione però poi esistono

delle condizioni che riguardano specificamente la questione sollevata. Le condizioni sono tre 32

 RILEVANZA

 NON MANIFESTA INFONDATEZZA

 IMPOSSIBILITA’ DI UN INTERPRETAZIONE ADEGUATRICE

La più importante è la rilevanza. Risulta implicitamente da art. 1 l. cost. 1/1948 e da art. 23 l. n. 87/1953. la

legge i/1948 è quella che ha scelto l’accesso in via incidentale come modalità di instaurazione del giudizio e

richiede solo che la questione sia sollevata da un giudice nel corso di un giudizio e che non sia ritenuta dal

giudice manifestamente infondata. L’art. 23 invece parla della rilevanza, il fatto che questa condizione sia

stata introdotta dalla legge 87/1953. Art. 137 della costituzione dice che le condizioni le forme e i termini di

proponibilità dei giudizi di legittimità costituzionale sono previsti con legge costituzionale. Qualcuno ha

sollevato dubbi sulla legittimità di questo art. 23 perché violerebbe la riserva di legge costituzionale del 137.

Però si è obiettato che la rilevanza è coerente con la logica del giudizio in via incidentale cioè che è

implicitamente prevista anche dall’art. 1 della legge 1 del 1948 perché la rilevanza sarebbe intrinseca al

carattere incidentale del giudizio perché la legge costituzionale vuole che la questione sia sollevata in via

incidentale nel corso di un giudizio logicamente questa questione deve riguardare una norma che va applicata

in giudizio. Se il giudice sollevasse questione su una legge che non viene applicata nel giudizio, in pratica

sarebbe una questione sollevata in via diretta e quindi in contrasto con la legge 1 del 48 che ha scelto

l’accesso in via incidentale.

Questa obiezione è stata poi accolta dalla corte costituzionale che ha dichiarato manifestamente infondata la

questione sollevata sull’art. 23 dicendo che dall’art. 1 della legge 1/1948 si desume l’evidente esclusione

della facoltà di sollevare questioni ininfluenti sul giudizio.

Quindi l’art. 23 prevedendo la necessità che il giudizio a quo non possa essere deciso indipendentemente

dalla questione di costituzionalità non fa che rendere esplicito un requisito insito nel giudizio in via

incidentale.

Il concetto di rilevanza non è molto chiaro anche perché la corte non lo ha mai applicato in modo uniforme,

l’unica cosa chiara è che la rilevanza è ciò che da concretezza al nostro sindacato in via incidentale perché si

giudica su una legge che viene applicata ad un caso concreto e inoltre il sindacato è concreto perché la

sentenza della corte deve influire sul giudizio a quo quindi doppia concretezza.

RILEVANZA

si distinguono due elementi all’interno della rilevanza cioè l’applicabilità della legge nel giudizio a quo, ci

potrebbe però essere anche un requisito ulteriore cioè c’è la rilevanza non solo quando la legge di cui si

dubita deve essere applicata dal giudice a quo ma anche quando la sentenza influisce sulla sentenza del

giudice a quo. Questi due elementi non sono identici cioè non è detto che ogni volta venga annullata una

legge che va applicata in un giudizio a quo la sentenza della corte influisca sulla decisione del giudice a quo

perché ci sono casi in cui anche dopo il giudizio di annullamento della corte la legge annullata deve

comunque essere applicata dal giudice a quo, e questo vedremo è il caso delle norme penali di favore.

Oppure la sentenza della corte di annullamento non influisce sul giudizio a quo se annullata la legge viene

applicata un’altra legge che produce un esito analogo a quella annullata. Ad esempio si contesta una legge

che prevede cause di ineleggibilità a carico di qualcuno. La corte annulla la legge ma l’individuo si trova in

un'altra ipotesi che pure concreta un caso di ineleggibilità (due situazioni che entrambe danno luogo ad

ineleggibilità) anche una volta annullata la norma sulla prima causa di ineleggibilità comunque il giudizio a

quo si conclude dichiarando l’ineleggibilità.

 Probabile applicabilità di norma nel giudizio a quo

 inammissibili questioni astratte, ipotetiche, contraddittorie, premature, tardive.

Primo elemento: probabile applicabilità perché si è discusso se la rilevanza ci sia in presenza di una

possibilità di applicazione della legge (basta solo che ci sia la possibilità che la legge venga applicata per

sollevare questione) o solo quando il giudice sia certo che applicherà la legge. Qual è la differenza concreta

fra le due ipotesi? Nel secondo caso il giudice potrebbe sollevare questione su una legge che disciplina il

merito della causa solo dopo aver risolto tutte le questioni preliminari pregiudiziali, perché finché non risolve

le questioni preliminari pregiudiziali questioni non è sicuro che applicherà la legge che regola il merito. Se la

questione i costituzionalità riguarda una legge che regola il merito di una causa il giudice è sicuro che

33

applicherà quella legge dopo aver risolto positivamente le altre questioni preliminari. Allora se si intende la

rilevanza come possibilità di applicazione il giudice può sollevare subito anche se non ha risolto tutte le

questioni preliminari se la rilevanza è necessità di applicazione della legge allora dovrà risolvere prima le

altre questioni pregiudiziali. Questa differenza incide sul momento in cui il giudice solleva la questione di

costituzionalità. La corte si è orientata per una via intermedia un probabile applicazione della norma nel

giudizio a quo. Per cui non è necessaria ci deve essere una ragionevole applicabilità. Ci deve essere una

ragionevole probabilità di applicazione.

Sono inammissibili le questioni astratte, tardive, contraddittorie, premature, ipotetiche. Queste

classificazioni non sono totalmente distinte cioè la corte può giudicare inammissibili questioni che sono

contemporaneamente tardive contraddittorie ipotetiche etc. Quelle astratte sono questioni su norme che non

devono essere applicate al giudizio. Questione ipotetica, il giudice non può sollevare questione su una certa

legge nell’ipotesi che quella legge si applichi nel giudizio. Oppure non può sollevare questione su una certa

disposizione nell’ipotesi che quella disposizione indichi una certa cosa. Il giudice non può lasciare alla corte

questa valutazione deve risolvere le questioni interpretative e determinare in modo univoco il significato

della disposizione, deve risolvere tutte le questioni interpretative. Sentenza molto famosa a riguardo che ha

ammesso la sindacabilità delle leggi costituzionali : caso sul reato di vilipendio alla bandiera da parete di un

consigliere della provincia di Bolzano, questa di trovava ad applicare l’art. 28 dello statuto che prevede la

prerogativa della irresponsabilità per le opinioni espresse nell’esercizio delle funzioni di consigliere, (norma

analoga per i parlamentari). Solleva questione per violazione dell’art. 3, principio di uguaglianza,

l’avvocatura dello stato ha sollevato la questione, ritenendo il principio violato anche se si dava una

interpretazione restrittiva. Quindi il giudice a quo solleva una questione ipotetica e alternativa, cioè quella

norma è incostituzionale per questo motivo se significa questo se la prerogativa si applica solo alle funzioni

legislative ed è incostituzionale per un altro motivo se invece ha un altro significato e si applica a tutte le

funzioni svolte dai consiglieri. Qui il giudice a quo non individua con precisione il significato della

disposizione che impugna lascia aperta l’alternativa fra due possibilità.

Questioni interpretative: sono quelle in cui il giudice a quo non chiede alla corte di risolvere una questione

ma gli chiede di avallare una certa interpretazione.

C’è un contenzioso molto grosso sugli esami da avvocato. Uno dei motivi di impugnazione è che le

commissioni di esame non motivino i voti. Alcuni TAR accolgono questi ricorsi dicendo che è necessaria la

motivazione dei voti altri TAR le prescindono. Una sezione del Consiglio di Stato, che decide in appello su

questi ricorsi, accoglie gli appelli fatti dall’avvocatura di stato dicendo che non serve la motivazione. Il

problema è che l’art. 3 della legge 241 che richiede la motivazione dei provvedimenti amministrativi si

applica anche ai voti numerici, alcuni giudici di fronte a questo orientamento del Consiglio di Stato che

interpreta l’art. 3 della legge 241 in un certo modo hanno sollevato questione di costituzionalità sull’art. 3

della L. 241. L’ordinanza 233 del 2001 della corte costituzionale dichiara manifestamente inammissibile la

questione di costituzionalità. In pratica il giudice a quo aveva fato male l’ordinanza perché aveva detto che

l’art. 3 diceva che ci voleva la motivazione per tutti i provvedimenti amministrativi e quindi anche per quelli

che bocciano i candidati all’esame di avvocato però il giudice a quo aveva detto che c’era un orientamento

del Consiglio di Stato diverso per cui io giudice sollevo questione sull’art. 3 come prospettato nel modo

scelto dal Consiglio di stato. L’errore quindi del giudice a quo è stato quello di prospettare una questione

interpretativa sulla norma che nella stessa ordinanza si diceva non essere la norma giusta, ha sollevato

questione sulla norma dell’art. 3 ricavata dal consiglio di stato ma che lo stesso TAR aveva detto che l’art. 3

si poteva ricavare da un’altra norma, e questa è una questione inammissibile perché il giudice a qui deve

scegliere il significato della legge e non può sollevare questione sul significato che lui stesso dice che è

sbagliato cioè il giudice è soggetto solo alla legge non è vincolato all’interpretazione del Consiglio di Stato

se ritiene che l’art. 3 significa un’altra cosa cioè che serve la motivazione, accoglie il ricorso, il giudice a

quo ha fatto male l’ordinanza e si può capire perché l’ha fatto perché se dava ascolto alla propria coscienza

accoglieva il ricorso cioè annullata in sede di appello con problemi notevoli per lo stesso ricorrente quindi il

giudice a quo doveva per sollevare la questione fingere di credere all’orientamento del consiglio di stato,

cioè dire c’è questo orientamento io mi voglio attenere a questo, ma non l’ha fatto questione manifestamente

inammissibile in quanto interpretativa. La corte si è pronunciata poi sul merito sull’art. 3, nel significato dato

dal Consiglio di Stato, però è stata sollevata questione utilizzando solo come parametri gli art. 24 e 113 della

Cost. cioè il diritto di azione e il diritto di impugnare i provvedimenti amministrativi. Cioè l’orientamento

che ritiene non necessaria la motivazione dei voti negativi violerebbe gli art. 24 e 113 perché non ci sarebbe

possibilità di difendersi contro le bocciature perché se uno non sa i motivi per cui è bocciato non può fare

ricorso. La corte ha respinto la questione dicendo che l’art. 3 interpretato in quel modo non riguarda

34

l’impugnazione dell’atto amministrativo e quindi il momento processuale ma riguarda il procedimento

amministrativo nel momento sostanziale nel senso che incide sui requisiti di validità del provvedimento.

L’art. 3 escluderebbe la necessità di motivazione quindi configurerebbe i requisiti di validità di quel

procedimento e quindi inciderebbe sul momento sostanziale e non processuale e ha respinto la questione

perché erano stati invocati i parametri sbagliati (sentenza del 2009 ed esempio di questione interpretativa).

Questione contraddittoria: esempio ordinanza della corte n°369 del 2006 sulla L. n° 40 del 2004 la

“fecondazione eterologa”, è stata sollevata questione di costituzionalità su questa legge che la corte l’ha

dichiarata inammissibile perché contraddittoria. La legge non permette la diagnosi sugli embrioni impiantati

per vedere se ci sono malformazioni. La corte ha dichiarato inammissibile la questione per contraddittorietà

perché il giudice ha detto che la norma sul divieto risulta da una serie di disposizioni e anche dai principi

ispiratori della legge ma ha impugnato solo una disposizione. L’ordinanza sarebbe contraddittoria perché la

norma che ricaverebbe la materia delle disposizioni ma è contestata solo una di queste disposizioni (per

capire meglio: se si dice che la norma risulta dagli articoli 3,5,7 ma si contesta solo l’art. 3, l’ordinanza è

contraddittoria perché si contesta solo una delle disposizioni da cui si ricava il divieto).

Precisazione, il giudice quando valuta l’applicabilità della legge e ritiene che ci sia una ragionevole

probabilità di applicazione di quella legge non è che si vincola in modo assoluto ad applicarla, cioè se il

giudice solleva questione su una certa legge che ritiene applicabile non è poi giuridicamente obbligato ad

applicarla veramente fin quando la questione viene decisa dalla corte e lui ricomincia il giudizio.

L’applicabilità è sempre una applicabilità valutata allo stato degli atti. Quindi in seguito il giudice può

cambiare idea e ritenere quella norma non applicabile, il caso tipico in cui accade questo è quello in cui la

corte fa una sentenza interpretativa di rigetto. Ed è quella con cui la corte dice al giudice dice che ha

sbagliato ad interpretare la legge. In questo caso il giudice non applica più la legge che aveva

originariamente ricavato dalla disposizione ma applica la nuova norma individuata dalla corte. Ecco questo

caso della fecondazione artificiale è il caso giusto perché il tribunale di Cagliari si è visto dichiarare

inammissibile la questione che lui aveva sollevato perché aveva ritenuto illegittima la norma che secondo lui

stabiliva il divieto di diagnosi di preimpianto. Dopo questa dichiarazione di inammissibilità il tribunale di

Cagliari ha detto che dalla legge non risulta il divieto di diagnosi preimpianto.

Questioni premature e tardive: sollevate in una fase processuale in cui la legge deve essere ancora

applicata. Ad esempio il GIP che solleva una questione su una legge che sarà applicata solo dal giudice del

dibattimento, la questione è inammissibile in quanto prematura. Difetto di rilevanza perché la legge sarà

applicata in una fase successiva. Oppure la questione è tardiva se viene sollevata dopo che la legge è già stata

applicata o comunque in una fase in cui la legge non può più essere applicata. Ad esempio ordinanza 261 del

2006, la questione era stata sollevata dalla Corte dei Conti in relazione a norme legislative che disciplinavano

l’archiviazione del giudizio quando era stato già emesso il decreto di citazione a giudizio. Chiaro che se è già

stato emesso i decreto di citazione non si può più applicare la legge sull’archiviazione.

In sintesi il giudice deve affermare in modo univoco che una certa norma legislativa è applicabile e quindi

deve identificare la norma e non lasciare dubbi interpretativi, cioè identificare i punti capo della

disposizione e accertarne l’applicabilità.

Secondo elemento :della influenza della decisione della corte sul giudizio a quo. In primo luogo è da dire

che secondo l’opinione prevalente sono necessari entrambi questi elementi perché la questione possa dirsi

rilevante. E del resto la necessità anche dell’influenza risulta dall’art. 23 della legge 87 perché il giudizio non

può essere definito indipendentemente dalla risoluzione della questione di costituzionalità quando la

sentenza della corte influisce sul giudice. Se l’esito del giudizio a quo non cambia anche in caso di

annullamento della legge a questo punto si potrebbe dire che il giudizio può essere definito

indipendentemente dalla risoluzione della questione. Questa formula supporta la tesi sia dell’applicabilità

della legge che dell’influenza delle decisioni della corte costituzionale.

Allora cosa significa influenza anche solo giuridica: non è necessaria un’influenza concreta della sentenza.

Non è necessario che la sentenza di accoglimento della corte, cioè l’annullamento della legge, cambi l’esito

del giudizio a quo.

Norme penali di favore: la corte non può fare additive in mala partem perché la scelta delle condotte

punibili (cioè i reati) e la definizione dell’ambito di applicazione delle pene spetta esclusivamente al

legislatore può invece annullare norme penali di favore. Sono le leggi sulle cause di giustificazione, cause di

non punibilità, circostanze attenuanti. Le norme penali di favore sono norme che prevedono un trattamento di

favore per certe persone o per certi casi. E perché la corte le può annullare? Perché una volta annullata quel

caso o quella persona vengono ricondotte all’ambito di applicazione della norma generale. Quindi non è la

corte che aggiunge una norma favorevole ma semplicemente si riespande la disciplina generale, quindi non è

35

la corte che peggiora il trattamento, la corte si limita a togliere una deroga. Il problema però è quello che la

sentenza della corte non influisca concretamente sul giudizio a quo. Perché anche se viene annullata una

norma che prevede una causa di giustificazione quella norma deve essere applicata nel giudizio a quo perché

l’art. 2 comma 3 del c. p. dice che: se la legge del momento del fatto e la legge del momento della decisione

sono diverse si applica quella più favorevole. Principio del favor rei.

Allora il giudice che ha sollevato questione su una norma che prevedeva una causa di giustificazione o di

non punibilità o una circostanza attenuante vede annullata la norma ma deve applicarla per il principio del

favor rei.

All’inizio queste questioni sulle norme penali di favore erano dichiarate inammissibili per difetto di rilevanza

perché non c’era un’ influenza concreta della decisione della corte sulla sentenza giudice a quo. Poi la corte

ha cambiato orientamento e ammette le questioni sulle norma penali di favore per evitare anche zone

franche, perché dice che basta l’influenza giuridica. E l’influenza giuridica c’è sulla sentenza del giudice

penale perché dopo la sentenza della corte cambia la motivazione della sentenza del giudice penale. Il

giudice penale applica la norma sulla causa di giustificazione ma in combinato disposto con l’art. 2 del c.p.

quindi la corte considera rilevante le questioni sulle norme penali di favore perché c’è un’influenza giuridica

della sentenza sulla decisione del giudice a quo e poi la corte ha anche detto che in fondo non spetta ad essa

valutare le conseguenze sul giudizio a quo.

Lezione del 1.04.2009

Per l’influenza non è necessaria un’influenza concreta basta l’ influenza giuridica quindi l’esito del giudizio

a quo può restare lo stesso anche dopo l’annullamento della legge . adesso vediamo il caso in cui non c’è

nessuna influenza e quindi la corte dichiara inammissibile la questione. Nel corso di un giudizio penale il

GIP ha sollevato questione sulla legge in materia di casellario giudiziario, sulla norma cioè che prevede la

cancellazione dei carichi penali per gli ultraottantenni, questione in contrasto con l’art. 3 della Costituzione,

principio di eguaglianza. Il tribunale doveva decidere sull’applicazione della pena ex art. 444 cioè sul

patteggiamento avanzata dalle parti in riferimento all’imputazione di violenza sessuale continuata consumata

e tentata, elevata a carico di un soggetto già ultraottantenne alla data del fatto di reato. Per applicare l’istituto

del patteggiamento al giudice serviva conoscere il passato del soggetto. Qui sta la rilevanza della questione

sulla norma nel senso di applicazione della norma. Poi il giudice argomenta la non manifesta infondatezza

etc., la corte ha dichiarato la inammissibilità per difetto di rilevanza, perché anche se la norma veniva

cancellata non avrebbe prodotto nessun effetto, quindi nessuna questione rilevante. La rilevanza non va

confusa con l’interesse della parte che può anche non trarre nessun vantaggio dall’accoglimento della

questione, ma anzi può capitare che dall’accoglimento il risultato sia dannoso per la parte che pure ha

sollevato la questione magari perché dopo l’annullamento della legge che viene contestata ne viene applicata

oppure riviva una più sfavorevole alla parte ma queste cose non incidono sul processo di costituzionalità in

via incidentale.

La corte opera un controllo sull’ordinanza del giudice a quo? C’è un controllo limitato, di regola la corte si

limita a valutare l’esistenza e la plausibilità della motivazione. Non va a vedere se è vero quello che dice il

giudice a quo, cioè se la questione è veramente rilevante controlla che ci sia una motivazione congrua

plausibile.

Perché si limita ad un controllo esterno sulla motivazione? Perché la rilevanza cioè l’applicabilità della legge

dipende anche dalla situazione di fatto, oggetto del giudizio a quo. Per stabilire se una legge si applica o no

alla fattispecie oggetto del giudizio a quo bisogna interpretare la legge prima operazione e ricostruire i fatti,

seconda operazione, la seconda operazione viene lasciata ai giudici a quo, di solito la corte non entra nella

ricostruzione dei fatti.

Se la motivazione è insufficiente la corte o restituisce gli atti al giudice a quo perché la integri. Oppure

dichiara inammissibile la questione per insufficiente motivazione della rilevanza. Il giudice può sempre

integrare la motivazione e riproporla quando c’è la restituzione degli atti. La corte non entra

nell’accertamento dei fatti e non usa il fascicolo degli atti che le viene trasmesso. Il giudice quando il

giudizio a quo viene sospeso, fa l’ordinanza di rimessione e rimanda alla corte tutti gli atti di causa. Capita

però che la corte usi il fascicolo degli atti o per dichiarare l’inammissibilità per difetto di rilevanza oppure

per correggere un’ordinanza lacunosa (chiude un occhio sulle ordinanze fatte male perché vuole discutere la

questione). La corte applica anche il principio dell’autosufficienza della ordinanza del giudice a quo.

L’ordinanza cioè deve motivare in modo autosufficiente la rilevanza non può fare una motivazione per

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relationem cioè rinviando ad altri atti ad esempio all’atto di parte o a precedenti ordinanze sue o di altri

giudici. Tutta la motivazione deve essere contenuta nell’ordinanza per il principio appunto

dell’autosufficienza.

Perché la corte applica questo principio? Per due ragioni:

1- per ragioni di pubblicità, tutti gli atti che promuovono questioni di costituzionalità sono pubblicati

nella Gazzetta Ufficiale, ordinanze del giudice a quo e ricorsi in via principale. Se il giudice rinvia

agli atti di parte non esplica il principio della pubblicità perché gli atti di parte non sono pubblici, è

invece necessario che tutti possano conoscere che una questione costituzionale è pendente e i motivi

per cui lo è, così anche i giudici possono aspettare prima di applicare una legge.

2- la corte vuole che il giudice sia pienamente coinvolto nella questione che solleva cioè che faccia una

valutazione autonoma e che non si limiti a ripetere cose già dette in altri atti.

Certe volte la corte dichiara l’inammissibilità per irrilevanza della questione perché attribuisce alla

disposizione impugnata, un significato diverso da quello attribuito dal giudice a quo. L’inammissibilità

dichiarata in questo caso sarà di tipo interpretativo.

CASO del 1998: una coppia aveva già fatto un figlio con la fecondazione eterologa, per il secondo figlio il

marito aveva dato il consenso ma poi aveva negato il riconoscimento. Il giudice aveva ritenuto applicabile a

questo caso l’art. 235 del codice civile. Disconoscimento di paternità. ……..2) se durante il tempo predetto

il marito era affetto da impotenza, anche se soltanto di generare …….

Il marito era infatti impotente. Questione dichiarata inammissibile perché la norma che si richiamava era

però estranea al caso perché rilevava per altre situazioni cioè la generazione che segue ad un rapporto

adulterino, il giudice aveva sbagliato a motivare, la questione era inapplicabile al caso di specie.

Irrilevanza sopravvenuta : collegata ad una norma integrativa, art. 18 la sospensione interruzione ed

estinzione del processo principale non producono effetti sul giudizio davanti alla corte costituzionale.

Questo è il c.d. principio di autonomia del processo costituzionale in via incidentale rispetto al giudizio a

quo. Qualsiasi cosa succeda nel giudizio a quo il processo costituzionale va avanti. Per esempio il giudizio

civile cessa per transazione tra le parti o quello penale per la morte dell’imputato, queste vicende non

influiscono sul giudizio di costituzionalità perché è retto dal principio dell’interesse generale alla legalità

costituzionale (cioè verificare che la legge sia legittima). Questa norma è uno degli elementi che fa ritenere

che il giudizio di costituzionalità in via incidentale sia prevalentemente oggettivo cioè volto alla tutela della

legalità costituzionale e non volto alla tutela di situazioni giuridiche soggettive.

La corte costituzionale non ha applicato in modo rigoroso questa norma che essa stessa ha dettato e quindi ci

sono stati casi in cui è stata dichiarata l’inammissibilità per irrilevanza in relazione ai fatti sopravvenuti, e

questo implica la disapplicazione dell’art. 18. la giurisprudenza quindi è oscillante, non sempre quindi si è

data rigorosa applicazione all’art. 18. Critica della dottrina: quando si ammette inammissibilità per

irrilevanza sopravvenuta si dà troppo rilievo alla concretezza incidentale.

Caso diverso invece si ha quando la novità non riguarda i fatti ma le leggi quindi quando c’è jus

superveniens. Quando viene modificata la legge che è oggetto della questione la prassi costante della corte è

quella di restituire gli atti al giudice a quo. La corte fa un’ordinanza e restituisce gli atti per una nuova

valutazione della rilevanza. La corte lascia al giudice a quo il compito di fare una valutazione sulla rilevanza

cioè se la legge modificata o abrogata è ancora applicabile o meno nel processo.

Salvo le eccezioni: la corte non restituisce gli atti

1- quando è certo che la legge abrogata o modificata continua ad applicarsi e la certezza c’è quando la

legge nuova lo dice espressamente cioè fa salvi i procedimenti pendenti nei quali si applica la

disciplina previgente.

2- quando è certo che la legge vecchia, impugnata non si applica e la certezza si ha quando la legge

nuova è retroattiva per cui la questione non è rilevante perché la legge non esiste più, quindi viene

meno l’oggetto del giudizio.

Lis ficta: data l’esistenza dell’accesso in via incidentale l’unico modo per sollevare questione di

costituzionalità su una legge è far si che quella legge sia applicata in un giudizio perché in Italia non esiste

ricorso diretto dei privati, il ricorso diretto infatti lo possono fare solo lo stato e le regioni, quindi il privato

che vuole contestare la costituzionalità di una legge deve instaurare un giudizio. La lis ficta sarebbe in

pratica una lite finta instaurata con l’unico scopo di chiedere al giudice risollevare questione su una certa

legge. La lis ficta è ammissibile ma certo entro limiti cioè occorre mantenere l’incidentalità del giudizio

costituzionale. Vuol dire che la questione deve sorgere incidentalmente in un giudizio comune che ha un

altro oggetto (l’oggetto del giudizio a quo e l’oggetto del giudizio di costituzionalità devono essere diversi)

37

oppure altro criterio per valutare l’esistenza dell’incidentalità è quello di vedere se al giudice rimane

qualcosa da decidere dopo l’eventuale sentenza di annullamento della corte (sentenza di accoglimento della

corte). Es: sentenza 84 del 2006 sollevata questione di legittimità su una legge della regione Abruzzo, che

sanciva l’ineleggibilità a presidente della Regione e consigliere dei sindaci dei comuni più grossi e dei

presidenti e assessori delle province. Il problema per il tribunale è che l’ineleggibilità dovrebbe valere solo

nella circoscrizione in cui c’è il comune e non nelle altre. Inammissibilità della questione, il giudizio a quo è

stato sollevato da un sindaco e quindi la norma in questione non poteva essere applicata, mancava la

rilevanza, giudizio di accertamento sul diritto di candidarsi. Il difetto è nel fatto che non si era candidato

veramente alle elezioni aveva però chiesto l’accertamento del diritto di candidarsi ma non c’era in corso una

controversia in relazione a questo diritto, la questione allora finiva col coincidere con la questione di

costituzionalità della legge.

Ultimo problema in relazione alla rilevanza i procedimenti cautelari.

Se il giudice che deve decidere su una istanza cautelare sospende il giudizio cautelare per sollevare questione

di costituzionalità su una norma si vanifica l’esigenza cautelare (che è quella di evitare il pericolo grave e

irreparabile). D’altro canto se il giudice decide sull’istanza cautelare e poi solleva la questione di

costituzionalità, questa questione da un alto è tardiva rispetto al giudizio cautelare, perché quello si è già

concluso, dall’altra parte è prematura rispetto al giudizio di merito.

La soluzione è questa: il giudice concede una misura cautelare ma provvisoria, riservandosi di ritornare

sull’istanza cautelare dopo il giudizio di costituzionalità. La corte quindi ammette misure cautelari interinali.

Per chiarire il procedimento cautelare viene diviso in due fasi, prima fase si conclude con la misura cautelare

del tutto interinale (con una anticipazione della misura cautelale), si solleva questione e si svolge il giudizio

di costituzionalità, seconda fase si conferma o meno la decisione provvisoria anticipata. Il trucco allora è

quello di non chiudere il giudizio cautelare ma tenerlo aperto.

Altra condizione del giudizio in via incidentale la non manifesta infondatezza.

Il giudice non deve valutare se una certa legge viola una norma costituzionale deve solo accertare la non

manifesta infondatezza, si può accontentare dell’esistenza di un dubbio sulla costituzionalità della legge. Se

c’è il dubbio il giudice non può ne applicarla ne disapplicarla ha solo il dovere di sospendere il giudizio e

sollevare la questione alla corte. Poi nella prassi le ordinanze del giudice a quo tendono ad argomentare la

fondatezza della questione.

La non manifesta infondatezza soddisfa anche un’esigenza di filtro, cioè di economia processuale, perché il

giudice a quo ha il potere di bloccare e respingere le questioni manifestamente infondate, quindi si evita che

arrivino alla corte questioni pretestuose. Il giudice quindi fa filtro e soddisfa una esigenza di economia

processuale sia del giudizio a quo che di quello della corte. Respingendo le questione infondate infatti si

evita di sospendere il giudizio a quo e si evita di caricare la corte di lavoro inutile.

Incidenza dello jus superveniens anche sulla non manifesta infondatezza. Questo capita quando lo jus

superveniens riguarda il parametro cioè quando ci sono modifiche costituzionali. Ad esempio quando è stata

fata la riforma del titolo V legge costituzionale n. 3 del 2001 in tutti i giudizi in via incidentale che avevano

come parametro le norme del titolo V la corte ha restituito gli atti al giudice a quo per la nuova valutazione

della non manifesta infondatezza. Lo jus superveniens coincide con la non manifesta infondatezza anche se

riguarda l’oggetto cioè la legge impugnata. Questo capita essenzialmente in due casi, quando si consolida

una nuova interpretazione della legge impugnata. Se cambia infatti il significato della legge allora può

cambiare anche la valutazione sulla fondatezza della questione. Quindi lo jus superveniens incide quando si

consolida una interpretazione giurisprudenziale. Oppure quando è diventato un regolamento attrattivo. I

regolamenti attuativi, hanno una discreta importanza nella interpretazione delle leggi attuate dai regolamenti.

Infine bisogna dire che la condizione della non manifesta infondatezza introduce un elemento di diffusione

del giudizio in via incidentale nel senso che per un certo aspetto il sindacato di costituzionalità viene svolto

da tutti i giudici. Per quale aspetto? In relazione alla valutazione sommaria che fa il giudice sulla fondatezza

della questione. Il giudice deve accertare che ci sia un minimo di dubbio sulla fondatezza della questione e

quindi in questo limitato ambito svolge un sindacato diffuso sulla costituzionalità della legge e non compie la

valutazione approfondita sulla invalidità della legge che invece spetta alla corte compie invece la valutazione

opposta sulla validità della legge (sulla conformità alla costituzione).

Ultima condizione: Impossibilità di una interpretazione adeguatrice.

Questo requisito è riassunto nella definizione data nella sentenza 356 del 1996: “Le leggi non si dichiarano

costituzionalmente illegittime perché è possibile dare una interpretazione incostituzionale ma perché è

impossibile dare una interpretazione costituzionale”. 38

Le leggi sono suscettibili di diverse interpretazioni e può capitare che da una disposizione si possano ricavare

varie norme in alternativa e può capitare che alcune di queste norme, cioè alcuni significati ricavabili dalla

disposizione siano incostituzionali altri no. Di fronte al caso di questo tipo il giudice deve provare ad

interpretare la legge in modo da renderla conforme a costituzione. Deve provare a fare l’interpretazione

adeguatrice (o conforme a costituzione è la stessa cosa). L’interpretazione adeguatrice non è altro che

un’interpretazione sistematica, (cioè quella interpretazione che individua il significato di una disposizione

collegandola al sistema normativo. Collegando la disposizione alle disposizioni della stessa materia) perché

individua il significato della legge collegando la legge alla costituzione. Secondo la corte costituzionale il

giudice ha il dovere di provare a fare questa interpretazione adeguatrice. Quindi prima di sollevare la

questione bisogna argomentare l’impossibilità di interpretare la legge in modo conforme alla costituzione.

Cioè deve dire da questa legge non si può ricavare un altro significato che questo che secondo me è contrario

a costituzione. Non c’è possibilità di interpretazione alternativa. Questo tentativo viene richiesto al giudice a

quo quando non c’è un’interpretazione consolidata nel senso contrario a costituzione, cioè quando non c’è un

diritto vivente in base al quale la legge ha un significato contrario a costituzione. Il diritto vivente è

l’interpretazione della legge consolidata in giurisprudenza. Il dovere di interpretazione adeguatrice quindi si

ferma di fronte ad un diritto vivente sull’interpretazione consolidata in senso diverso. Ma se non c’è

un’interpretazione consolidata allora ci sono varie interpretazioni possibili e il giudice deve provare a fare

l’interpretazione adeguatrice.

CASO: esisteva una legge che attribuiva alle commissioni tributarie il potere di decidere le controversie su

tutte le sanzioni erogate dagli uffici finanziari anche se queste sanzioni non erano collegate a tributi. Varie

commissioni tributarie hanno sollevato questione su questa legge ritenendo che non fosse legittimo che le

commissioni tributarie avessero giurisdizione su queste controversie (perché devono decidere quelle relative

a tributi). La corte ha dichiarato inammissibile la questione ad esempio con la sentenza del 2006 n. 34,

perché il giudice non aveva provato a fare interpretazione adeguatrice. Il giudice doveva fare interpretazione

adeguatrice e quindi inammissibilità per difetto di tentativo di interpretazione adeguatrice. La cassazione

però ha fatto delle decisioni nelle quali diceva che in effetti quella legge dava giurisdizione alle commissioni

tributarie su tutte le sanzioni erogate dagli uffici finanziari anche quelle non relative a tributi. A quel punto la

corte costituzionale di nuovo adita da una commissione tributaria ha preso atto del diritto vivente e quindi ha

preso atto del fatto che non si poteva chiedere di nuovo un’interpretazione adeguatrice e quindi ha giudicato

sulla legge così come interpretata dalla cassazione e con la sentenza 130 del 2008 ha annullato la norma che

attribuiva le competenze alle commissioni che giudicavano su controversie che non riguardavano tributi per

violazione dell’art. 132 che vieta di istituire giudici speciali.

PROCEDIMENTO

Riprendiamo l’art. 23 della legge 87, Il giudice solleva questione con un’ordinanza. Perché con

un’ordinanza? Se il giudice accoglie la questione e la solleva davanti alla corte si usa l’ordinanza perché

viene utilizzata per i provvedimenti che non conchiudono il processo. Questa non chiude il processo perché

si limita a sospenderlo qual’ora poi la corte non accolga l’istanza di parte ma la respinga con ordinanza è

evidente che il processo non viene chiuso. Se la questione viene accolta c’è la sospensione del giudizio,

sospensione relativa però perché si sospendono solo gli atti collegati alla questione di costituzionalità ma il

giudizio a quo non è interamente congelato e quindi ad esempio se decorrono i termini per la custodia

cautelare l’imputato viene liberato. Le vicende che sono indipendenti dalla questione di costituzionalità non

sono bloccate.

Il giudice se non condivide interamente l’istanza di parte non può cambiarla, o la accoglie e allora solleva

quella questione davanti alla corte oppure la respinge, se la condivide solo in parte solleva questione

d’ufficio.

L’ordinanza di rigetto della questione non è direttamente impugnabile, sono molto rare le ordinanze di

rigetto comunque sia non sarebbero direttamente impugnabili e risulta anche dall’art. 24 della L. 87 che

dice : l’ordinanza che respinga l’eccezione di legittimità costituzionale per manifesta irrilevanza e

infondatezza deve essere adeguatamente motivata,…….l’eccezione può essere riproposta all’inizio di ogni

grado ulteriore del processo. La parte quindi se vuole può riproporre la questione nel grado ulteriore del

processo. La parte può impugnare la decisione finale che gli da torto anche perché è stata respinta la

questione, ci può essere l’impugnazione diretta dell’ordinanza di rigetto quando si impugna la sentenza

finale. Ovviamente il giudice a quo può cambiare idea quindi anche se ha rigettato la questione ritenendola

manifestamente infondata dopo può cambiare idea e revocare questa ordinanza e sollevare la questione.

Come abbiamo detto sono rare le ordinanze di rigetto, perché solitamente di fronte ad un’eccezione delle

parti i giudici non dicono niente, se non l’accolgo non dicono niente ma alla fine del giudizio quando fanno

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la sentenza finale fanno un pezzo in cui dicono che la questione è manifestamente infondata oppure

irrilevante. Per la cassazione questa prassi non è motivo di impugnabilità della sentenza ma mera irregolarità.

Nella prassi ci sono anche gravi ritardi nella trasmissione dell’ordinanza alla corte, per colpa delle

cancellerie.

Lezione del 7 .4.2009

(Segue dalla lezione precedente : prassi dei giudici)

● raramente c'è ordinanza di rigetto

● ritardi nella trasmissione dell'ordinanza di rimessione

● sospensione senza rimessione

Capita che i giudici si trovino ad applicare leggi sulle quali è già pendente davanti alla corte una questione di

costituzionalità, quel giudice se ritiene la questione rilevante e non manifestamente infondata potrebbe

anch’egli sollevare la questione di costituzionalità non è che sia una preclusione perché già pendente una

questione analoga, invece spesso i giudici si limitano a sospendere il loro giudizio senza rimettere gli atti alla

corte e aspettano la decisione della corte sulla questione sollevata da una altro giudice. Questa prassi viene

criticata perché lede il diritto di difesa delle parti (il cui giudizio viene sospeso). Le parti non possono

costituirsi davanti alla corte ed argomentare a favore o contro l’accoglimento della questione. Loro in pratica

subiscono gli effetti della sentenza senza potersi difendere.

Contenuto dell’ordinanza:

1. disposizioni legislative viziate;

2. disposizioni costituzionali violate (ed eventuali disposizioni interposte);

3. motivazione su rilevanza e non manifesta infondatezza (disposizioni → norme);

4. eventuali elementi ulteriori.

In base all’art. 23 che stabilisce il contenuto dell’ordinanza questa deve contenere le indicazioni delle lettere

a) e b). Cioè le disposizioni della legge in cui vi potrebbe essere l’incostituzionalità e le disposizioni della

costituzione o della legge costituzionale che si assumono violate. Quindi le disposizioni oggetto della

questione e le disposizioni invocate, cioè il parametro della questione ed eventuali disposizioni interposte

(possibile componente del parametro di costituzionalità).

Poi ci vuole la motivazione sulla rilevanza e non manifesta infondatezza, il giudice deve argomentare sia la

rilevanza e quindi l’applicabilità della norma e l’influenza della decisione della corte sul suo giudizio sia la

non manifesta infondatezza e nell’argomentare la rilevanza deve stare attento a riferire con precisione i fatti

della causa perché è da li che se ne ricava l’applicabilità della legge.

Cosa significa che dalle disposizioni si passa alle norme (al punto 3 dello schema)? La legge 87 del ‘53

richiede l’indicazione delle disposizioni, le disposizioni sono i testi, perciò bisogna indicare gli articoli, l’art.

della legge e l’art. della costituzione. Poi deve argomentare cioè dire perché quell’art. è in contrasto con la

disposizione della costituzione. Argomentando si individua un contrasto che è in realtà fra disposizioni ma

tra norme cioè tra significati. Il giudice quando argomenta da significato sia alla legge che alla costituzione

quindi la legge 87 richiede le disposizioni ma attraverso le motivazioni sulla rilevanza e non manifesta

infondatezza si passa dalle disposizioni alle norme anche argomentando la rilevanza il giudice parla di norme

perché solo la norma può essere applicata e alla quale si da un significato.

In certi casi è necessario indicare elementi ulteriori rispetto a questi tre ad esempio nei giudizi che hanno

come parametro il principio di uguaglianza (art. 3 Cost.) può essere necessario indicare il c.d. tertium in

comparationis. Sarebbe la disciplina legislativa che si prende come termine di paragone per affermare

l’illegittimità della legge impugnata cioè si contesta che una certa legge viola il principio di uguaglianza

confrontandola con un ‘altra legge che prevede un trattamento diverso. Tertium comparationis nel senso che

l’altra legge è terza rispetto alla legge contestata e all’art. 3 cost. e comparationis perché si fa un paragone.

Oppure altro elemento ulteriore che può essere richiesto è nelle questioni in cui si chiede alla corte una

sentenza additiva, (aggiungono norme nelle leggi). L’ordinanza in sintesi deve definire il thema decidendum

l’oggetto su cui deve decidere la corte e l’oggetto è definito dal raccordo tra petitum (ciò che si chiede al

giudice) e causa petendi (la ragione posta a fondamento della richiesta). Il giudice deve identificare le

disposizioni di cui si chiede l’annullamento e le disposizioni costituzionali violate (causa petendi). Il thema

decidendum quindi viene verificato dal giudice a quo nelle sue ordinanze e solo da lui. La questione di

costituzionalità è quella definita dal giudice a quo, perché anche in questo giudizio vige il principio di

corrispondenza tra chiesto e pronunciato fissato dall’art. 112 del c.p.c. e per il giudizio costituzionale

dall’art. 27 della legge 87 del ‘53 che dice che la corte quando accoglie un’istanza o ricorso relativo a una

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questione di costituzionalità dichiara nei limiti dell’impugnazione quali sono le disposizioni legislative

illegittime. Quindi l’art. 27 prescrive che la corte quando pronuncia decide resti nei limiti dell’impugnazione,

deve restare nei limiti della questione fissata dal giudice a quo (per chiarire non può annullare un’altra legge

ne considerare motivi diversi da quelli dell’impugnazione) questo non esclude però che la corte possa

decidere sulle eccezioni processuali che non c’erano nell’ordinanza e che o possono essere sollevate dalle

parti o dalla corte d’ufficio. Il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato non è applicato con

grande rigore dalla corte ci sono varie deroghe.

Se il thema decidendum è fissato dal giudice a quo, cosa fanno le parti se non possono ampliare il thema

decidendum? Le parti si costituiscono o per sostenere l’ordinanza o per argomentare contro l’accoglimento

della questione.

Giudice a quo non esercita azione di illegittimità costituzionale

Non si può parlare infatti di vera e propria impugnazione della legge perché l’impugnazione si fa nel giudizio

in via principale, lo stato e le regioni impugnano in senso proprio la legge. Il giudice a quo non può

esercitare una vera e propria azione, si limita a prospettare un dubbio sulla illegittimità della legge. Il giudice

infatti non si può costituire davanti alla corte. Le parti e il presidente del consiglio possono intervenire, il

giudice a quo no, lui ha già parlato con l’ordinanza.

Requisiti di motivazione:

no questioni alternative, ipotetiche, interpretative (v. ordin. n. 233/2001), generiche, per garantire:

- rilevanza

- contraddittorio

- semplificazione lavoro di Corte

Non sono ammesse questioni generiche, alternative ipotetiche interpretative (già visto nelle precedenti

lezioni).

Il rigore della corte sulla motivazione dell’ordinanza si spiega con tre motivi:

1 - garantire una rilevanza effettiva. Se accettasse questioni alternative finirebbe per decidere della

costituzionalità di norme la cui applicazione non è sicura. La corte vuole decidere di norme riscontrate in una

vicenda concreta, di norme la cui applicabilità è ragionevolmente probabile.

2 - garantire il contraddittorio. Se il giudice solleva la questione tra due possibili norme le parti che

intervengono devono dire la loro su due possibili norme, non c’è un tema univoco su cui discutere.

3 - semplificare il lavoro della corte, non costringere la corte ad esaminare più questioni alternative, se la

questione della corte è univoca il lavoro della corte viene semplificato e il contraddittorio è garantito.

Questioni subordinate per ragioni di economia.

È la questione che si solleva subordinatamente all’accoglimento della prima questione. Questo si può fare

quando in caso di annullamento della norma oggetto della prima questione rivivrebbe un’altra norma che

pure il giudice ritiene incostituzionale oppure altro esempio il giudice non ha giurisdizione però se ce

l’avesse dovrebbe applicare una legge che ritiene incostituzionale. Allora il giudice solleva questione sulla

legittimità della legge che nega la giurisdizione e poi in subordine all’accoglimento, questione sulla legge

che regola in merito. Perché se la corte accoglie la questione che nega la giurisdizione lui deve decidere il

merito e lui sa già che dubita della legittimità di quella legge. Solleva quindi da subito due questioni sulla

legge che nega la giurisdizione e poi sulla legge che regola il merito. La corte le ammette per questioni di

economia processuale per non costringere i giudici a sollevare una seconda volta una questione di legittimità

dopo l’accoglimento della prima.

La corte applica il principio dell’autosufficienza dell’ordinanza di rimessione, quindi questa deve contenere

tutti gli elementi possibili a pena di inammissibilità e non si può motivare per relationem, cioè rinviando ad

altri atti.

PROCEDIMENTO

 Notificazione (requisito di ammissibilità) + comunicazione (requisito di regolarità) di ordinanza

 Pubblicazione nella G.U.

 Eventuale costituzione di parti ed intervento di Presidente del Consiglio dei ministri (o Presidente di

Giunta); p.m. non può costituirsi.

 Nomina giudice relatore e fissazione udienza (o pubblica o in camera di consiglio) 41

 Eventuale istruttoria.

Legge 87 del ‘53 cosa dice sul procedimento: L’autorità giurisdizionale ordina che a cura della

Cancelleria l’ordinanza di trasmissione degli atti alla Corte costituzionale (il giudice sospende il giudizio e

trasmette alla corte il fascicolo degli atti) sia notificata, quando non se ne sia data lettura nel pubblico

dibattimento, alle parti in causa ed al Pubblico Ministero quando il suo intervento sia obbligatorio, nonché

al Presidente del Consiglio dei ministri od al Presidente della Giunta regionale a seconda che sia in

questione una legge o un atto avente forza di legge dello Stato o di una Regione. L’ordinanza viene

comunicata dal cancelliere anche ai Presidenti delle due Camere del Parlamento o al Presidente del

Consiglio regionale interessato.

Quando il giudice fa un’ordinanza deve farla notificare alle parti in causa al P.M. al Presidente del Consiglio

se si tratta di legge statale o al Presidente della Regione se si tratta di una legge regionale.

La notificazione però è cosa diversa dalla comunicazione, la notificazione è requisito di ammissibilità della

questione, la corte dichiara inammissibili le questioni se non sono state fatte le notificazioni necessarie. La

notificazione serve per informare della pendenza della questione le parti che possono intervenire davanti alla

corte. Perché le parti del giudizio a quo e il Presidente del Consiglio possono intervenie davanti alla corte.

È da notare che la notificazione va fatta la Presidente del Consiglio dei Ministri presso la sua sede, palazzo

Chigi, non va fatta presso la sede dell’avvocatura dello stato.

La comunicazione invece è un requisito di mera regolarità.

Se non si fa c’è una irregolarità cioè una violazione della legge ma non una irregolarità tale da determinare

l’inammissibilità della questione. A cosa serve la comunicazione ai presidenti delle Camere serve ad

informare della pendenza della questione gli organi legislativi in modo da dare ad essi la possibilità di farsi

carico della questione. Ed eventualmente di intervenire prima che si crei un vuoto legislativo.

Il fascicolo degli atti alla corte può servire per correggere errori materiali dell’ordinanza o per interpretare

l’ordinanza, in casi eccezionali può servire per fare un controllo sulla rilevanza.

Art. 25 Il Presidente della Corte costituzionale, appena è pervenuta alla Corte l’ordinanza con la quale

l’autorità giurisdizionale promuove il giudizio di legittimità costituzionale, ne dispone la pubblicazione

nella Gazzetta Ufficiale e, quando occorra, nel Bollettino Ufficiale delle Regioni interessate (1).

Entro venti giorni dall’avvenuta notificazione della ordinanza, ai sensi dell’art. 23 (2), le parti possono

esaminare gli atti depositati nella Cancelleria e presentare le loro deduzioni.

Entro lo stesso termine, il Presidente del Consiglio dei ministri ed il Presidente della Giunta regionale

possono intervenire in giudizio e presentare le loro deduzioni.

Il presidente ne dispone la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale e anche nel BUR

della regione se è una legge regionale. La pubblicazione permette di conoscere a tutti della pendenza del

giudizio. Gli altri giudici quindi possono tener conto di questo e sospendono se devono applicare una legge

già sottoposta alla corte.

Entro 20 gg. dalla notificazione dell’ordinanza le parti possono costituirsi davanti alla corte, ma in base alle

norme integrative il termine non decorre dalla notificazione dell’ordinanza ma decorre dalla pubblicazione

nella Gazzetta Ufficiale. Entro lo stesso termine Presidente del Consiglio e della Giunta Regionale possono

intervenire anch’essi in giudizio. I termini di venti giorni sono perentori, in deroga all’art. 152 del c.p.c. che

stabilisce che i termini processuali non sono stabiliti a pena di decadenza a meno che la legge non li

stabilisce a pena di decadenza. Sono quindi ordinatori non perentori, qui la legge non dice espressamente

che sono perentori ma la giurisprudenza della corte li considera perentori. E lo fa per un interesse generale a

una tempestiva definizione delle questioni di costituzionalità. Non c’è poi la sospensione feriale dei termini

processuali come nei procedimenti civili.

Il P.M. non può costituirsi e anche le fonti sulla corte (legge 87 e norme integrative) parlano sempre di

difensore facendo capire che il P.M. non è compreso tra le parti. Anche nell’art. 23 parla di parti o PM

stabilendo quindi una separazione tra parti e PM. Ma c’è una evidente contraddizione perché ricordiamo che

il PM non può sollevare la questione di costituzionalità (benché sia organo indipendente e sia organo

decisorio) perché è assimilato alle parti!

Sempre con riguardo alla costituzione delle parti le vecchie norme integrative dicevano all’art. 3 che le parti

si costituivano nel termine indicato dall’art. 25 della legge 87. Ma poi in questo si diceva nel termine

indicato non sono computati i giorni compresi tra quello della notificazione e quello della pubblicazione, per

cui si rinviava al termine della 87 ma poi si diceva che in questo termine non sono calcolati i giorni dalla

notifica alla pubblicazione e quindi il termine decorre dalla pubblicazione. La nuova norma integrativa

dell’art. 3 dice che la costituzione delle parti avviene a luogo nel termine di 20 gg. dalla pubblicazione. Ci si

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può costituire anche con un atto meramente formale l’avvocato non è obbligato a fare subito una memoria

difensiva completa con tutti gli argomenti infatti indicherà …per le ragioni che saranno esposte…anche se

questo non piace alla corte perché non conosce subito quali sono gli argomenti delle parti.

Le nuove norme integrative adesso dicono che le parti depositano oltre le deduzioni anche le conclusioni ma

in queste si chiede solo che la questione sia accolta o respinta niente di più, quindi con queste norme non si

impediscono le costituzioni meramente formali.

Si dice inoltre che nel giudizio di costituzionalità non sia corretto parlare i parti in senso processualistico, le

parti del giudizio a quo quando si costituiscono davanti alla corte non sono parti in senso proprio del giudizio

di costituzionalità perché non dispongono del giudizio di costituzionalità, sia perché non definiscono

l’oggetto sia perché non possono incidere sulla sua prosecuzione mentre le parti dei giudizi comuni

definiscono il thema decidendum e dispongono della prosecuzione del giudizio perché possono rinunciare o

no. Quindi più che parti in senso processualistico, le parti del giudizio a quo, sono davanti alla corte soggetti

interessati alla questione.

Il giudizio di costituzionalità sorge in relazione ad una vicenda concreta ma poi si svolge al di sopra degli

interessi delle parti, quindi prevalentemente nell’interesse oggettivo alla legalità costituzionale. Tanto è vero

che la presenza delle parti nel giudizio a quo non è necessaria, il giudizio infatti va avanti anche se nessuno

si costituisce. L’interesse alla legalità costituzionale viene dimostrato anche dal fatto che non si pagano

tributi e non c’è condanna alle spese. Il tributo unificato è una specie di tassa che si da a fronte di un

servizio cioè il processo, per la tutela di un interesse personale invece qui il processo si svolge per l’interesse

generale, e non c’è condanna alle spese perché le parti che si costituiscono davanti alla corte non sono

vincitori o vinti. Lo scopo infatti è solo quello di accertare se una legge è incostituzionale o no.

Dopo che è decorso il termine per la costituzione delle parti viene nominato un giudice o più per la

discussione. Art. 26. Trascorso il termine indicato nell’articolo precedente il Presidente della Corte nomina

un giudice per la istruzione e la relazione e convoca entro i successivi venti giorni la Corte per la

discussione ( questo termine è ordinatorio e non perentorio).

Qualora non si costituisca alcuna parte o in caso di manifesta infondatezza la Corte può decidere in

camera di consiglio.

Le sentenze devono essere depositate in Cancelleria nel termine di venti giorni dalla decisione.

L’udienza può essere pubblica o in camera di consiglio, dove non ci sono ne avvocati ne pubblico. L’udienza

in camera di consiglio si può fissare nel caso in cui non si costituiscano le parti private, se invece si

costituiscono allora bisogna fare udienza pubblica. Però se il Presidente sentito il giudice istruttore/relatore

ritiene che ci sia la manifesta infondatezza o inammissibilità si può lo stesso fissare la camera di consiglio o

anche in caso di estinzione o restituzione degli atti al giudice remittente (come precisato dalle nuove norme

integrative del 2008). 20 gg. prima della data dell’udienza le parti possono depositare memorie e/o

documenti. Per giorno libero si intende che non bisogna calcolare ne il dies a quo ne il dies ad quem. (per

esempio udienza fissata il 21 aprile bisogna lasciar stare il 21 partire dal 20 contare i giorni che sono

richiesti, il termine scade il giorno prima.

Anche davanti alla corte ci può essere l’istruttoria, la possibilità dell’istruttoria è attestata dall’art.13 della

L.87/53, la corte può disporre l’audizione di testimoni e anche in deroga ai divieti stabiliti da altre leggi il

richiamo di dati o documenti. I divieti stabiliti dalle leggi sarebbero i segreti d’ufficio, professionale o di

stato che limitano l’attività istruttoria dei giudici in certi casi. Poi le norme integrative dettano altre norme

sull’attività istruttoria. In base al 13 è la corte collegialmente a disporre l’istruttoria che poi è eseguita dal

giudice istruttore/relatore invece leggendo l’art. 7 sembra che l’acquisizione dei documenti sia deciso dal

solo Presidente insieme al giudice relatore quindi c’è un’apparente deroga lalla legge 87. Sempre nelle

norme integrative all’art. 12 e 13 c’è un’altra deroga sull’assunzione delle prove, la corte dispone con

ordinanza l’acquisizione dei mezzi di prova che ritenga opportuni e stabilisce i termini e i modi di

osservanza della loro assunzione. Questa istruttoria è abbastanza rara infatti non sono mai stati sentiti i

testimoni, di solito l’istruttoria consiste nell’acquisizione dei documenti, oppure si chiede alla PA di dare

informazioni sull’applicazione delle leggi. Non esiste però solo questa istruttoria formale che è stabilita dalla

corte con ordinanza esiste anche quella informale che si svolge in via ufficiosa.

Dato che la corte ha la possibilità di acquisire informazioni il termine di 20 gg. visto prima per le parti

private per depositare documenti è un termine la cui violazione non è grave perché la corte può sempre

acquisirli d’ufficio. 43

INTERVENTO DEI TERZI

Si intendono le parti diverse da quelle del giudizio a quo. Si parla di parti che in teoria non potrebbero

costituirsi di fronte alla corte e in effetti fino al ‘91 la corte non ha mai ammesso l’intervento dei terzi. Dal

’91 si è allora allargato il contraddittorio nel giudizio in via incidentale. I criteri che permettono l’intervento

però non sono ben definiti abbiamo comunque un criterio generale per cui sono ammesse coloro che hanno

un interesse qualificato cioè tutelato dalle norme e un interesse differenziato da tutti gli altri soggetti sui quali

potrebbe incidere la sentenza della corte. In pratica i requisiti per intervenire sono gli stessi che servono per

fare un ricorso al TAR (interesse legittimo).

Perché un terzo potrebbe avere interesse ad intervenire nel procedimento? Perché ha lo stesso scopo delle

parti del giudizio a quo, quindi è assimilabile all’intervento adesivo del processo amministrativo, cioè quello

ad adiuvandum od ad opponendum.

CASO: ordinanza 67/1998 legge regionale dell’Emilia Romagna che dava soldi alle scuole materne private;

La delibera viene impugnata da un comitato che voleva il rispetto della costituzione che non prevede la

facoltà di dare soldi alle scuole private ed impugnata dalle confessioni acattoliche. Il giudice ha sollevato

questione davanti alla corte ben tre volte (tutte considerate inammissibili), la federazione italiana scuole

materne private ha sempre partecipato perché la corte riteneva che avesse un interesse qualificato e

differenziato .

CASO: sentenza 185/1998 Di Bella (terapia contro il cancro). Una legge aveva previsto una sperimentazione

accelerata per questa terapia e aveva ammesso a fruire gratuitamente della terapia alcuni soggetti, c’era stato

un giudizio amministrativo contro un atto attuativo della legge instaurato dal Codacons e in via incidentale

era stata sollevata questione nella parte in cui la legge non dava la possibilità di fare il trattamento a coloro

che non potevano pagare o che non avevano altre cure possibili, la corte ha accolto la questione ed ha

ammesso nel giudizio l’intervento di alcune regioni. Avevano fatto intervento perché dall’accoglimento della

questione dipendeva l’esborso a loro carico.

La corte in certi casi però ha reso più rigoroso il requisito per fare l’intervento adesivo, perché ha detto che

non è sufficiente che la decisione della corte incida direttamente su un interesse qualificato differenziato ma

è necessario l’interesse dei terzi sia immediatamente inerente al rapporto oggetto del giudizio a quo. Quindi

in certi casi la corte ha richiesto che l’incidenza sull’interesse del terzo sia strettamente collegata agli effetti

che la sentenza della corte produce sul rapporto oggetto del giudizio a quo , quindi non semplicemente

dall’annullamento della legge. Con riferimento a questo l’ordinanza 43 del 2009 ha dichiarato inammissibile

l’intervento del consiglio nazionale forense organo rappresentativo di tutti gli ordini degli avvocati, la

regione Lombardia aveva fatto una legge in cui in pratica obbligava tutti gli enti pararegionali ad avvalersi

dell’avvocatura regionale impedendo di affidarsi ad avvocati di libero foro. Gli avvocati amministrativisti

lombardi si sono ribellati e hanno impugnato gli atti di fronte al TAR. Il TAR ha sollevato questione è ha

fatto intervento davanti alla corte il consiglio nazionale forense per tutelare gli interessi dell’avvocatura di

libero foro.

Con il 2004 sono stati ammessi gli interventi dei terzi, la corte decide sull’ammissibilità, l’atto di intervento

deve essere pubblicato entro 20 gg. in Gazzetta (stesso termine per le parti del giudizio a quo).

Lezione del 8.4.2009

Continuiamo con l’intervento del Presidente del Consiglio. Sono state formulate varie tesi sulla ratio di

questo intervento,

1 - intervento imparziale. Il Presidente interverrebbe per sostenere quello che è giuridicamente giusto.

L’obiezione che si fa a questa tesi è che l’intervento imparziale non si concilierebbe con la natura

dell’organo che è un organo politico.

2 - servirebbe a sostenere l’indirizzo politico del governo. L’obiezione in questo caso è che se fosse così la

competenza a decidere dell’intervento sarebbe del Consiglio dei Ministri e non del Presidente del Consiglio,

perché il potere di determinare l’indirizzo politico spetta al Consiglio dei Ministri.

3 - sarebbe un intervento libero. L’obiezione in questo ultimo caso è che la prassi andrebbe in senso diverso

perché fino ad ora gli interventi sono stati fatti per difendere la legge anche quando si trattava di una legge

vecchia fatta da maggioranze politiche diverse. Ma l’obiezione non convince perché quando il Presidente

non vuole difendere la legge semplicemente non interviene, per cui sarebbe la tesi più convincente. Altre

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volte è intervenuto chiedendo la dichiarazione di infondatezza ma proponendo un’interpretazione adeguatrice

cioè un’interpretazione che comunque avrebbe soddisfatto le censure del giudice a quo.

Sull’intervento del Presidente del Consiglio si è soffermata la prima sentenza della corte costituzionale la n.

1/1956. La corte dice che la L. 87 prevede che i giudizi si svolgano in contraddittorio non solo di coloro che

sono parti nel giudizio a quo ma anche del Presidente del Consiglio. La presenza del Presidente è collegata

all’effetto generale, erga omnes, della sentenza di accoglimento della corte. Si distingue dall’intervento

previsto dal processo civile o amministrativo perché non ha un interesse specifico suo proprio. Il suo

interesse è ipso iure in quanto si discute sulla legittimità di una legge.

Prevede l’intervento del Presidente come integrazione del contraddittorio, in effetti il contraddittorio del

giudizio in via incidentale si può ricostruire così, c’è la presenza dell’ordinamento cioè la presenza

imparziale che è data dall’ordinanza del giudice a quo, che rappresenta appunto il punto di vista imparziale

poi è presente la società se le parti si costituiscono infine c’è il punto di vista delle istituzioni politiche

attraverso il Presidente del Consiglio dei Ministri. Questa presenza si rende opportuna perché la legge di cui

si discute si collega alle istituzioni politiche e perché è alle istituzioni politiche che spetta prendere gli

opportuni provvedimenti se la legge viene annullata. L’unica presenza imprescindibile è quella

dell’ordinanza del giudice a quo che instaura il giudizio. Non decide il Consiglio di Ministri sull’intervento

ma il Presidente del Consiglio e ciò risulta dalla legge 400 dell’88, naturalmente non va in udienza rivanno

gli avvocati dello stato. La presenza del Presidente non rende necessaria la pubblica udienza, se le parti del

giudizio a quo si costituiscono la corte deve fissare una pubblica udienza a meno che non ricorrano i casi già

visti, salvo questi casi appunto la presenza delle parti impone la pubblica udienza se invece c’è solo il

Presidente la causa si può decidere in camera di consiglio, questo perché il suo intervento si ritiene non sia

un esercizio del diritto di difesa.

ELEMENTI DI DIFFUSIONE DEL SISTEMA ITALIANO

Abbiamo detto che il nostro è un sistema accentrato perché la competenza sui giudizi di costituzionalità

spetta ad un giudice speciale che è la corte costituzionale però ci sono casi di sindacato diffuso. Questo non

deve stupire perché quello che è essenziale è che un sindacato di costituzionalità esista e sia svolto. Il

principio intangibile è la rigidità costituzionale garantita cioè che ci sia un sindacato a garanzia della rigidità

della costituzione ma la modalità del sindacato è regolato dalle leggi costituzionali.

Il primo caso è il sindacato diffuso di validità svolto da tutti i giudici nel momento in cui valutano la non

manifesta infondatezza quindi un sindacato diffuso sulla validità della legge, con effetti inter partes, in quel

giudizio.

Vediamo ora i casi di sindacato diffuso sulla invalidità delle fonti, anche i regolamenti possono essere in

contrasto con la costituzione. I giudici amministrativi possono annullarli, perché i regolamenti possono

essere impugnati davanti ai giudici amministrativi quando sono lesivi inoltre di solito sono impugnati

insieme agli atti applicativi. Si tratta di un sindacato diffuso di costituzionalità perché tutti i giudici possono

sindacare sulla validità o meno dei regolamenti. Il giudice ordinario non può annullare i regolamenti ma può

disapplicarli se sono in contrasto con le leggi, naturalmente sempre con effetti inter partes cioè all’interno

del loro giudizio mentre il TAR annulla i regolamenti con effetti erga omnes. - Disapplicazione di leggi in

contrasto con leggi comunitarie direttamente applicabili o self executing.

Il potere di disapplicazione delle leggi deriva dalla sentenza 170 del 1984 chiamata La Pergola dal nome del

giudice relatore che ha creato questo istituto sotto la pressione della corte di giustizia della comunità europea.

Questo istituto presuppone un sindacato diffuso di costituzionalità, perché la costituzione prescrive che il

legislatore rispetti le fonti comunitarie e quindi è chiaro che il sindacato di costituzionalità delle leggi

comunitarie in pratica è un sindacato di costituzionalità che si traduce nella disapplicazione diretta delle leggi

e non nell’instaurazione del giudizio in via incidentale.

- Disapplicazione delle leggi nulle.

Nei casi più gravi (di contrasto con la costituzione) la legge può essere considerata non solo illegittima ma

nulla. Se la legge poi fosse nulla e non annullabile è chiaro che chiunque potrebbe disapplicarla compresi i

giudici e quindi sarebbe un altro caso di sindacato diffuso sulla costituzionalità delle leggi.

PARAMETRO

È dato dalle norme costituzionali che sono utilizzate dalla corte per giudicare della costituzionalità della

legge cioè è il termine di confronto per valutare la validità della legge. L’art. 23 della Costituzione dice che

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l’ordinanza deve indicare le disposizioni della costituzione o delle leggi costituzionali che si assumono

violate. C’è scritto disposizioni perché il giudice deve indicare articoli precisi però è ammesso che il giudice

indichi come parametro anche norme implicite, cioè norme che non si ricollegano ad una disposizione. Non

si ricavano da un articolo preciso della costituzione, sono norme non scritte che si ricavano dall’insieme delle

disposizioni costituzionali. Alcuni dei principi sono norme di questo tipo, infatti non sono scritti, sono norme

implicite, per esempio il principio di legalità sostanziale, il principio della separazione dei poteri, principio

di certezza del diritto, prima del 2001, il principio di leale collaborazione, che non era scritto nella

costituzione eppure la corte lo applicava molto e anche adesso, dopo il 2001 ha fatto la sua comparsa nella

costituzione.

Norme implicite quindi e anche quando l’articolo preciso c’è capita che il giudice non lo indichi magari per

negligenza e si limita ad indicare la norma costituzionale violata senza indicare l’articolo allora la corte

chiude un occhio e se la norma invocata è chiara comunque giudica ammissibile la questione anche se non è

indicata la disposizione precisa, basta che sia chiaro a quale norma si riferisca.

Consuetudini costituzionali. Una questione che si pone è se il parametro è costituito da consuetudini

costituzionali. Secondo alcuni la corte non le può usare come parametro perché l’art. 23 parla di disposizioni

e le norme consuetudinarie sono per definizione norme senza disposizione perché si formano con la

ripetizione costante di un certo comportamento accompagnate dalla opinio iuris cioè dalla convinzione

dell’obbligatorietà del comportamento.

Le consuetudini di regola si formano integrando disposizioni costituzionali, cioè per colmare lacune della

disciplina costituzionale. Ad esempio sono una consuetudine le consultazioni del Presidente della Repubblica

per la formazione del governo. Se una legge ordinaria vietasse le consultazioni sarebbe incostituzionale

perché le consuetudini costituzionali sono allo stesso livello delle leggi costituzionali per cui sono superiori

alle leggi ordinarie. La legge ordinaria poi violerebbe non solo la consuetudine ma violerebbe anche l’art. 94

(disposizione integrata dalla consuetudine) che richiede il rapporto di fiducia tra parlamento e governo,

perché le consultazioni servono a capire chi è che può formare un governo che ottenga la fiducia del

parlamento.

Il parametro a volte è limitato cioè si restringe solo a un gruppo di norme costituzionali in pratica si restringe

ai principi supremi della costituzione. Certe fonti possono essere sindacate solo in relazione ai principi

supremi della costituzione e quindi possono derogare alle altre norme costituzionali diverse dai principi

supremi. Per queste fonti quindi il parametro è limitato. Le fonti sono:

- leggi costituzionali perché approvate con la procedura aggravata del 138, hanno la funzione di

modificare la costituzione e di derogare ad essa. Quindi non dovrebbe porsi mai il problema di

sindacato di costituzionalità sulle leggi costituzionali invece la corte costituzionale ha detto nel 1988

che le leggi costituzionali devono rispettare i principi supremi della costituzione (sentenza

1146/1988).

- norme comunitarie, (sentenza del 1973), le fonti comunitarie devono rispettare i principi

fondamentali del nostro ordinamento costituzionale, il problema è come colpirle cioè come la corte

può arrivare a giudicare di esse. Nel 96 la corte dice che le fonti comunitarie possono anche derogare

alle norme costituzionali diverse dai principi supremi in particolare a norme su ripartizione delle

competenze fra Stato e Regioni e prevedere quindi qual è l’organo, l’ente che deve attuare la

direttiva. Può capitare inoltre che l’Unione Europea chieda una attuazione unitaria della direttiva e

quindi la valutazione da parte dello Stato anche se la competenza sarebbe delle Regioni. Le fonti

comunitarie possono allora derogare alle norme costituzionali sulle competenze e sono sindacabili

solo in relazione ai principi supremi.

- leggi esecutive dei Patti Lateranensi (e anche delle modifiche) l’art. 7 della Costituzione, richiama

specificatamente i Patti del ’29. Nel ‘71 è sorta questione su una norma esecutiva dei Patti

Lateranensi, c’era un giudizio penale per violazione degli obblighi di assistenza familiare il pretore

però ha rilevato che pendeva davanti al tribunale ecclesiastico giudizio per nullità del matrimonio e

questo avrebbe inciso sul giudizio penale. Il giudice allora solleva la questione sulla legge di

esecuzione dei Patti Lateranensi che attribuisce la competenza ai tribunali ecclesiastici a giudicare

sulla nullità dei matrimoni concordatari. La questione è stata sollevata per violazione dell’art. 102

della Costituzione che vieta l’istituzione di giudici speciali. La corte ha stabilito che l’art. 7 richiama

i Patti (costituzionalizzandoli) ma questi non possono violare i principi supremi. Altra fonte quindi

che può essere sindacata solo in base ai principi supremi. Ma la questione è infondata perchè il 102

vieta l’istituzione di giudici speciali all’interno dell’ordinamento italiano mentre i tribunali

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ecclesiastici non c’entrano niente con l’ordinamento italiano, sono giudici dell’ordinamento

ecclesiastico.

- Norme interne di adattamento delle consuetudini internazionali

- l’art. 10 Cost. 1 comma fa riferimento alle consuetudini internazionali quando parla di norme

generalmente riconosciute. Nel nostro ordinamento si formano automaticamente delle norme

conformi alle consuetudini internazionali è un meccanismo di adattamento automatico, delle norme

internazionali. Sentenza 48 del 79 c’era un giudizio civile, decreto di ingiunzione di sfratto, nei

confronti di un agente diplomatico canadese. Il giudice solleva la questione su una norma della

Convenzione di Vienna secondo cui l’agente diplomatico gode dell’immunità dalla giurisdizione

civile dello stato in cui volge l’attività diplomatica, e questa norma violerebbe il diritto di azione

perché chi si vede leso dall’agente che ha l’immunità non può agire in giudizio per tutelare un suo

diritto. La corte dice che la norma della Convenzione di Vienna riprende una consuetudine

internazionale per cui giustifica l’immunità e sposta la questione dal trattato alla norma interna che si

è formata automaticamente in adeguamento della norma consuetudinaria. Inoltre la missione

diplomatica è istituto imprescindibile del diritto internazionale ed è prevista dalla costituzione e

quindi la norma sull’ immunità dalla giurisdizione civile che è necessaria per l’espletamento della

funzione diplomatica è giustificata dalla stessa costituzione. Il contrasto si risolverebbe con il

principio di specialità e la stessa costituzione contemplerebbe questa disciplina speciale a favore

della missione diplomatica in deroga alle norme generali sul diritto di azione. La corte dice le

consuetudini internazionali non possono in nessun caso violare i principi fondamentali del nostro

ordinamento. Mentre le norme costituzionali di dettaglio si.

Parametro esteso perché comprende anche norme legislative fonti cioè primarie o comunque fonti diverse

dalla costituzione chiamate norme interposte. Il parametro si chiama interposto perché si interpone fra la

costituzione e le leggi sindacate. Ci sono casi in cui la costituzione prescrive che le leggi rispettino

determinate fonti diverse dalla costituzione, queste fonti entrano a comporre il parametro. Le leggi non

possono violare queste fonti se le violano, violano anche la costituzione che prescrive il rispetto di queste

fonti quindi si parla di parametro interposto perché il parametro è posto a metà fra le leggi ordinarie e la

costituzione. Il primo gruppo riguarda le fonti che devono essere rispettate da tutte le leggi.

1) fonti comunitarie. Sono parametro interposto in tre casi.

1 a) quando non sono direttamente applicabili. Il legislatore statale e regionale deve rispettare gli obblighi

comunitari, quindi deve rispettare tutte le fonti comunitarie, però abbiamo visto che se la fonte comunitaria è

direttamente applicabile (caso tipico dei regolamenti comunitari) se la legge statale o regionale contrasta con

un regolamento comunitario o comunque con una fonte direttamente applicabile non si pone questione di

costituzionalità in quanto il giudice deve dare direttamente applicazione al regolamento comunitario e la

legge allora viene disapplicata. Ma se non disapplicasse e proponesse questione che cosa farebbe la corte?

Direbbe che non c’è rilevanza, perché la legge non deve essere applicata nel giudizio ma disapplicata. Se è

direttamente applicabile allora non viene in rilievo come parametro nel giudizio in via incidentale di

costituzionalità. se invece la fonte comunitaria non è direttamente applicabile come la direttiva il giudice non

può disapplicare la legge italiana e dare diretta applicazione alla fonte comunitaria perché la fonte

comunitaria non è applicabile. Allora in quel caso il contrasto si traduce nella questione di costituzionalità.

La legge italiana violando la direttiva viola l’articolo 117 1 comma. Quindi la direttiva è parametro

interposto tra il 117 e la legge.

1 b) nel giudizio in via principale fra Stato e Regioni senza distinguere tra direttiva e regolamento. Stato e

Regioni possono impugnare leggi regionali e statali per violazione di fonti comunitarie in ogni caso anche

per violazione di regolamenti cioè di fonti direttamente applicabili. Perché nel giudizio in via principale non

c’è un giudizio a quo nel quale la legge italiana va disapplicata e quindi non si pongono problemi di

irrilevanza. È un ricorso diretto contro la legge.

1 c) i principi del trattato. La legge italiana può essere sindacata per violazione di fonti comunitarie quando

è in contrasto non con uno specifico regolamento ma con i principi del trattato che ha istituito la comunità

europea. La sentenza 170/1984 dice che vanno denunciati in questa sede (cioè nel giudizio in via incidentale)

quelle statuizioni della legge statale che si assumono costituzionalmente illegittimi in quanto diretti ad

impedire o a pregiudicare la perdurante osservanza del trattato. Nei casi più gravi di contrasto con il diritto

comunitario cioè quando la legge contrasta con i principi del trattato allora si può sollevare la questione, così

la corte ha la possibilità di annullarla.

2) Patti Lateranensi e le Intese con le confessioni acattoliche. I rapporti fra Stato e Chiesa sono regolati

dai Patti Lateranensi che sono stati resi esecutivi con legge, quindi un’altra legge italiana successiva potrebbe

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contrastare con i Patti Lateranensi solo a seguito di ulteriore accordo. Se una legge ordinaria dettasse i

rapporti fra Stato e Chiesa in contrasto con i Patti Lateranensi senza che ci sia stato un altro accordo

modificativo con la Santa Sede questa legge sarebbe illegittima, perché l’art. 7 dice che i rapporti sono

regolati dai Patti Lateranensi. La legge ordinaria in contrasto con i Patti violerebbe indirettamente l’art. 7,

quindi le modifiche dei patti devono essere fatte con una altro patto. Altra fonte quindi diversa dalla

costituzione che vincola il legislatore ordinario. Stesso discorso per le Intese perché i loro rapporti con lo

Stato sono regolati per legge sulla base di intese con le relative rappresentanze, art. 8.

3) consuetudini internazionali. Sono sempre una fonte diversa dalla costituzione che vincola il legislatore

ordinario perché l’art. 10 della Cost. dice che l’ordinamento italiano si adegua alla consuetudine

internazionale. Quindi se una legge ordinaria contrastasse con una consuetudine internazionale

indirettamente violerebbe l’art. 10 cost.

Lezione del 22.04.2009

(segue da lezione del 8/4 sulle fonti paracostituzionali che vincolano tutte le leggi).

4) trattati internazionali. Fonte pattizia del diritto internazionale, prima del 2001 in base alla teoria

dualistica (quella che dice che l’ordinamento internazionale e interno sono separati), i trattati non erano

considerati vincolanti per le leggi, quindi le fonti del diritto internazionale di per sé non incidono sul nostro

ordinamento se non c’è una norma nostra che prevede l’efficacia del diritto internazionale. Per le

consuetudini abbiamo visto che la norma c’è ed è l’art. 10, per i trattati si diceva che essi hanno nel nostro

sistema delle fonti la posizione che spetta alla fonte interna che da ad essi esecuzione. Il trattato è di per sé

fonte esterna al nostro ordinamento per la teoria dualistica quindi entra nel nostro ordinamento solo

attraverso la fonte interna che da attuazione e da esecuzione al trattato e di solito è una legge di esecuzione. Il

trattato produce obblighi di diritto internazionale appena concluso ma produce effetti nel nostro ordinamento

solo con la legge di esecuzione. Quindi si diceva che una nostra legge poteva derogare ad un trattato. Nel

2001 con la riforma del titolo V viene cambiato l’art. 117 che adesso dice che la potestà legislativa statale e

regionale si esercita nel rispetto degli obblighi internazionali. Adesso il trattato ha una forza superiore alla

legge e da esse deve essere rispettato, lo dice la costituzione.

I problemi che si pongono però sono due:

1 - i trattati devono essere rispettati dalle nostre leggi quando diventano efficaci nell’ordinamento

internazionale o quando diventano efficaci nell’ordinamento interno?

2 - tutti i trattati vincolano il legislatore o solo quelli la cui ratifica è stata autorizzata dal Parlamento ai

sensi dell’art. 80 della cost. cioè quelli più importanti che richiedono l’intervento del parlamento e non come

gli altri che sono di competenza del Governo? [Se fossero tutti a vincolare però, il parlamento si vedrebbe

limitato nella sua funzione legislativa perché il governo fa il trattato e poi le leggi devono rispettarlo].

Siccome la legge La Loggia parla genericamente di trattati e non li specifica si pensa siano allora tutti i

trattati a vincolare la legge ma la legge La Loggia è una legge ordinaria, e l’interpretazione della costituzione

che da una legge ordinaria non è vincolante per il legislatore successivo. Su questo tema la corte

costituzionale nel 2007 ha fatto due importanti sentenze la 348 e la 349 del 2007, che si sono pronunciate su

una vexata questio, cioè quella sulla indennità di espropriazione. Con questa sentenza la corte conferma

ufficialmente che i trattati hanno forza prevalente sulle leggi, inoltre chiarisce altri tre punti importanti, che si

fondano sulla distinzione tra le norme della CEDU e le norme comunitarie.

- le norme dei trattati non sono direttamente applicabili al nostro ordinamento a differenza dei

regolamenti comunitari ci vuole sempre la legge di esecuzione.

- se c’è un contrasto tra una legge ordinaria e un trattato bisogna sollevare questione di costituzionalità

a differenza di quello che accade in caso di contrasto fra legge e regolamento comunitario ( in

questo caso c’è la disapplicazione della legge da parte del giudice), è per questo motivo quindi che i

trattati sono fonti interposte.

- I trattati sono tenuti al rispetto di tutte le norme costituzionali e non solo i principi superiori. E la

corte chiarisce espressamente che se viene sollevata questione di costituzionalità per contrasto fra

una legge e un trattato, la corte va anche a verificare la costituzionalità del trattato.

No regolamenti parlamentari

Ci si è chiesti poi se possono essere parametro interposto per tutte le leggi dal punto di vista procedurale i

regolamenti parlamentari perché la costituzione disciplina molto poco il procedimento di approvazione delle

leggi e per il resto rinvia ai regolamenti parlamentari. La dottrina prevalente ritiene che i regolamenti

dovrebbero essere parametro interposto, cioè che se una legge viene approvata in violazione dei regolamenti

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Moses

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DESCRIZIONE APPUNTO

Appunti dettagliati sulle lezioni di Giustizia costituzionale tenute dal professor Padula con analisi dei seguenti argomenti: la nascita della giustizia costituzionale (Costituzione USA del 1787), il controllo giudiziale (Judicial review of legislation), i sistemi di sindacato di costituzionalià, come nasce la giustizia costituzionale in Europa, le condizioni del giudizio in via incidentale.


DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza (PADOVA, TREVISO)
SSD:
Università: Padova - Unipd
A.A.: 2006-2007

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Moses di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Giustizia costituzionale e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Padova - Unipd o del prof Padula Carlo.

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