Giustizia amministrativa (prof. Bonetti)

Appunti diritto amministrativo

Giustizia amministrativa

12/4/2017

Le amministrazioni pubbliche sono tenute a conformarsi alle previsioni normative, che fissano gli obiettivi e le modalità di azione. Per il cittadino, destinatario del potere, la prima tutela è scritta nello stesso modello di diritto amministrativo che conosciamo: l’amministrazione è chiamata a osservare la legge. Se l’amministrazione esercita correttamente il potere non si pone il problema per il cittadino. Ma ci sono delle patologie.

Questo è il modo in cui l’ordinamento tutela il cittadino per fargli salvaguardare le proprie pretese soggettive, contro le amministrazioni che esercitano i provvedimenti in violazione dei precetti normativi e principi. L’amministrazione deve rispettare le norme, ma può non farlo.

Quando si parla di giustizia amministrativa si fa riferimento a tutti gli istituti diretti ad assicurare la tutela del cittadino nei confronti dell’amministrazione. Questo vuol dire:

• Si tratta di tutela successiva: istituti che disciplinano le modalità di reazione rispetto a un’attività amministrativa già svolta. Non rientrano gli strumenti che consentono al cittadino di partecipare al procedimento.
• Gli istituti non sono solo strumenti giurisdizionale, di tutela giudiziale. Esiste un’area di giustizia amministrativa che non ha natura giudiziale. È il caso dei ricorsi amministrativi, le cui figure principali sono essenzialmente due:
  • Ricorso gerarchico
  • Ricorso straordinario al capo dello stato

Ci si riferisce quindi ad istituti che non richiedono tutti pronuncia giudiziale.

Giudice amministrativo in Italia

1. In Italia esiste un giudice amministrativo: esiste una giurisdizione amministrativa separata dalla giurisdizione ordinaria.
2. La giurisdizione amministrativa si articola in due livelli:
   • Primo grado costituito dai TAR (essenzialmente uno per regione)
   • Secondo grado (appello) costituito dal consiglio di Stato.
3. Rapporti giudice amministrativo e ordinario: criteri di riparto di giurisdizione. (causa petendi) → parte
   • Il criterio fondamentale è quello del petitum sostanziale. La giurisdizione dipende dalla posizione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio. Se c’è un interesse legittimo la giurisdizione è quella amministrativa, se di diritto soggettivo la giurisdizione è quella ordinaria. Regola di fondo.
   • Si aggiungono poi altre due ipotesi di giurisdizione:
     • Giurisdizione esclusiva
     • Giurisdizione estesa al merito (caso principale giudizio di ottemperanza)

Se c’è un interesse legittimo devo andare al TAR. Questa regola patisce due importanti eccezioni: nel tempo si è riconosciuto come esistano molti casi in cui è difficile districare nella medesima fattispecie la posizione di interesse da quella di diritto. Ci sono molte ipotesi in cui nella medesima posizione tendono a convivere aspetti qualificabili come interesse legittimo e altri come diritto soggettivo. Per evitare problemi, il legislatore può definire determinate materie attribuendole al giudice amministrativo (art. 103 comma 1 Costituzione). Queste materie devolute dal legislatore, si stabilisce che quella materia è devoluta al giudice amministrativo (o viceversa). In ipotesi di giurisdizione esclusiva il giudice amministrativo conosce tanto dei diritti soggettivi, quanto degli interessi legittimi.

Sono diverse ipotesi (urbanistica, edilizia, servizi pubblici…).

* Giurisdizione esclusiva ma è giustificata l’attribuzione della materia solo se limitata alle ipotesi in cui l’amministrazione esercita un potere. Se non c’è l’esercizio di un potere, anche in ipotesi di giurisdizione esclusiva, il giudice è quello ordinario.

Fonti di giustizia amministrativa

Ultima considerazione generale: individuare la fonte di giustizia amministrativa. Esiste dal 2011 il codice del processo amministrativo. Decreto legislativo 16 settembre 2010 n. 104.

Ragioni e modo in cui si è arrivati a questo assetto. Rapporto amministrazione e amministrati (e giudice). Questa relazione è una relazione che è cambiata nel corso del tempo in Italia e se ci confrontiamo con gli altri ordinamenti ha avuto risposte diverse.

Rispetto al problema del rapporto tra amministrazione, amministrati e giudice, ha subito alcune evoluzioni e la risposta che ha dato il nostro ordinamento non è la stessa che hanno dato altri.

Es → in Francia c’è un sistema del contenzioso amministrativo → le controversie tra cittadini e amministrazioni sono devolute a un giudice speciale. I gradi sono tre (primo grado, appello e consiglio di Stato francese). Ma il governo francese (che è simile al nostro sistema. Per alcune parti il loro diritto è trasmigrato nel nostro) è un po’ diverso dal nostro. Il giudice amministrativo francese è tutto sommato inquadrato nel potere esecutivo. Non gode di tutte le garanzie (indipendenza e assoluta autonomia) di cui gode il giudice amministrativo italiano. La scelta dell’ordinamento francese è una scelta in cui il giudice vive un rapporto più simbiotico con l’amministrazione, facendo parte più dell’esecutivo.

Questa scelta è il riflesso di una scelta che si colloca più a monte: la giustizia amministrativa è completamente separata da quella ordinaria. C’è una scelta di fondo che ha a che fare con un’applicazione molto ferrea della separazione dei poteri.

In Germania la scelta è diversa: esistono giudici amministrativi, ma esistono giudici autonomi slegati dall’esecutivo collocati nell’ambito dell’ordine giudiziario. Non sono neanche collocati in un ordine diverso da quello ordinario come in Italia. La specificità è il fatto che esercitano la propria giurisdizione nelle controversie in cui si applicano previsioni di diritto pubblico. Non tanto una controversia tra amministrazione e cittadini, ma una norma di diritto pubblico. Differenza abissale con quello francese.

In Spagna il modello è avvicinabile a quello tedesco, ma qui è davvero chiara la scelta per il modello del giudice specializzato: la giustizia amministrativa è affidata a giudici che hanno una competenza particolare pur appartenendo all’ordinamento giudiziario. Seguono il modello del giudice specializzato.

Non siamo quindi l’unico paese con giurisdizione amministrativa. Sono diverse, ma tutti hanno optato per una qualche forma di specialità.

Il Belgio aveva deciso di non avere giurisdizioni speciali, assoggettando le amministrazioni allo stesso giudice cui vanno ad adire tutti gli altri soggetti. C’è solo il giudice ordinario. Nel dopoguerra però torna la giurisdizione speciale. Perché serve così tanto? Ci sono due grandi problemi:

• Specificità amministrazione in un ordinamento giuridico. Fisiologicamente indirizza l’ordinamento a prefigurare forme di tutela non ordinarie, e quindi speciali.
• Allo stesso tempo esiste un secondo ordine di problemi: è vero che l’amministrazione ha una sua specificità, ma è anche vero che esiste un’esigenza di tutela effettiva del cittadino anche nei confronti dell’autorità amministrativa. Questo spinge nella direzione che porta verso il giudice ordinario. Il problema di ogni ordinamento dipende quindi dal progressivo riarticolarsi rispetto a queste due spinte contrapposte. A questo problema sono state date risposte diverse nel tempo.

Evoluzione del rapporto tra amministrazione, amministrati e giudici in Italia

1. Tra il 1861 al 1865 → unità d’Italia. Il sistema era essenzialmente analogo a quello francese. Un giudice speciale, ma speciale a tal punto che si poteva discutere se fosse effettivamente un giudice.
2. Dal 1865 al 1889 → si fa una scelta. Con la legge 2248 si compie la scelta di sopprimere i giudici del contenzioso amministrativo. C’era una giurisdizione unica. Si dice che occorre un giudice che possegga tutte le guarentigie dell’organo giurisdizionale per le controversie tra amministrazione e amministrati.

Il problema è stabilire cosa voglia dire giurisdizione unica. Si può dire che non ci sono giudici speciali e solo quello ordinario. Ma il giudice ordinario cosa poteva conoscere quando c’era di mezzo l’amministrazione? Il problema diventa che in aderenza al testo normativo che parlava di diritti civili e politici il giudice ordinario si era essenzialmente limitato a conoscere dei diritti. Però le amministrazioni nel frattempo esercitavano poteri e adottavano provvedimenti. C’era tutta un’area in cui venivano in rilievo interessi che erano situazioni in cui l’amministrazione aveva patologicamente adottato il provvedimento. La posizione del destinatario era quindi di interesse. Il problema era che se l’amministrazione avesse adottato un provvedimento invalido, da chi andava il cittadino? L’unica possibilità erano i ricorsi amministrativi (gerarchici e al Re). Ma erano forme di tutela molto deboli e poco incisive. Lasciavano scoperta un’amplissima area di posizioni soggettive.

Il dibattito era molto ampio: le diverse opzioni rispetto a queste scelte dipendevano da fondamenti ideologici molto forti. Quelli più liberali spingevano per la separazione di poteri. Può uno stato liberale non garantire di fronte all’amministrazione? Vince questa linea di pensiero.

3. Dal 1889 e che stiamo ancora vivendo → il giudice amministrativo esiste come giurisdizione speciale. Legge 5992 viene istituita la quarta sezione del consiglio di Stato.

Perché quarta? C’erano già tre sezioni. Era già stato istituito. Era un organo consultivo: le prime tre sezioni sono le sezioni consultive, chiamate a rendere pareri. È ancora oggi così. È una funzione collaborativa. Si decide di istituire la quarta sezione alla quale i cittadini potevano presentare ricorso qualora si fossero ritenuti lesi nei loro INTERESSI da atti dell’amministrazione. Decideva ricorsi per incompetenza, eccesso di potere o violazione di legge. Oggetto un interesse. È la chiave di volta del nostro sistema, perché con l’istituzione della quarta sezione nasce la sezione intesa come speciale, nel senso di separata da quella ordinaria. Chiamata a conoscere degli interessi da parte dei cittadini.

È una scelta che tenta di trovare equilibrio dal problema di prima: garantire una tutela sempre più effettiva dei cittadini. Ecco perché la fase del 1889 dura ancora oggi. Anche se alcuni intendono che la tendenza ad omologare i giudici sia molto forte.

All’inizio non era chiarissima la natura della quarta sezione del consiglio di Stato: c’era il dubbio se si trattasse o meno di un giudice e non di un organo consultivo a cui erano state attribuite funzioni decisorie. Alcuni sostenevano che non fosse un giudice. Prevalse la tesi della natura giudiziale quasi subito. La cassazione di Roma stabilì chiaramente che avesse natura giurisdizionale. Dal 1907 non c’era più il dubbio.

Poi ci sono state delle modifiche importanti:

• Costituzione. Anche per una resistenza al regime fascista. Hanno salvato questo modello. La novità però è quella che riguarda la necessità che l’ordinamento garantisse forme di tutela effettiva ai cittadini anche quando venisse in rilievo l’amministrazione. C’erano delle criticità che la corte costituzionale ha affrontato.
• 1971 vengono istituiti i TAR. I due livelli di giurisdizione convivono.
• Negli anni successivi, soprattutto alla fine degli anni '90, vengono costituite nuove figure di giurisdizioni esclusive e vengono attribuiti al giudice amministrativo poteri più incisivi, tra tutti anche l’esperire la consulenza tecnica d’ufficio.

4. Dal 2000 e con molta più forza dal 2010 → si parla di una tendenza ad omogeneizzare le due giurisdizioni. Si assiste alla tendenza dell’ordinamento di riconfigurare il processo amministrativo in maniera più omogenea e quindi meno speciale rispetto al giudice ordinario. È una fase ipotetica.

Il giudice amministrativo può fare quello che fa il giudice ordinario e può anche esperire la consulenza tecnica d’ufficio (rilevante perché può risindacare la scelta dell’amministrazione).

19/4/2017

Principi di giustizia amministrativa

Anche per quanto riguarda la giustizia amministrativa valgono i principi costituzionali che valgono per il giudice ordinario.

Effettività

• Effettività: La giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo.
• Cosa vuol dire diritto europeo? Le previsioni del diritto UE (a partire dai trattati) e anche la CEDU. Nell’ambito dell’ordinamento europeo interessano numerose previsioni: art. 47 Carta di Nizza. Cosa c’entra il diritto UE con la giurisdizione amministrativa? Ci sono alcune direttive che hanno influenzato il sistema di giustizia amministrativa. È stata una direttiva UE a prevedere la risarcibilità del danno (prima della sentenza 500/1999).

L’ordinamento europeo ha concorso a declinare un rito, che oggi può dirsi a tutti gli effetti speciale, ma è di assoluta rilevanza applicativa: rito appalti. Il rito ordinario ha filiato una serie di riti speciali: soprattutto in materia di appalti, settore che per effetto dell’influenza comunitaria, conosce un rito speciale molto diverso da quello ordinario. Es mentre il termine per impugnare davanti al TAR sono 60 giorni, nel rito appalti sono 30 giorni.

Il diritto europeo non è rilevante solo per l’influenza del diritto amministrativo sostanziale, ma anche processuale. Accanto al diritto e all’ordinamento europeo, valgono gli stessi principi della giurisdizione ordinaria. All’entrata in vigore della costituzione, anche la scienza giuridica aveva ritenuto che la costituzione avesse costituzionalizzato il modello preesistente. Non si colse subito la portata innovativa della carta costituzionale per quanto riguardava la giustizia amministrativa. Alla fine degli anni '60 succede qualcosa: nel 1967 la corte costituzionale di fatto abolisce le giunte provinciali del contenzioso amministrativo. Erano una sorta di giudice di primo grado, per quanto riguardava gli atti adottati dalle amministrazioni locali. Questo determina nel '70-'71 l’istituzione dei TAR.

Principi costituzionali

Se si guarda la costituzione si nota che ci sono tre categorie di principi che riguardano anche la giustizia amministrativa. Riguardano:

• Giudice → art. 111 Cost → giusto processo. Giudice terzo e imparziale (si ritrova anche nella CEDU e carta di Nizza). Anche il giudice amministrativo deve essere terzo e imparziale. Il che in concreto si traduce in una serie di disposizioni nel codice del processo amministrativo che riguardano incompatibilità, ricusazione e astensione. Es art. 17 codice processo amministrativo. Per il giudice amministrativo il problema non è tanto quello dell’equità o imparzialità, quanto quello dell’indipendenza.
  • Art. 100 comma 3 e 108 cost. Perché c’era bisogno di assicurare l’indipendenza? Una parte dei consiglieri di stato è nominata ancora oggi dal governo. Si accede per concorso, ma una parte li nomina il governo. Il governo ha da poco nominato un ex consigliere al consiglio di stato. Il problema dell’indipendenza quindi c’è. Si pone da tempo immemorabile: la corte costituzionale è anche intervenuta sul punto. Il fatto che siano nominati dal governo non viola la costituzione per due ragioni:
    • Comunque il governo li può nominare solo se idonei a ricoprire quel ruolo.
    • La nomina non è soggetta a riconferma (non c’è problema di godere della riconferma da parte del governo).

Le giunte provinciali sono state abrogate perché nominate sì direttamente dal governo, ma i membri erano soggetti a riconferma ogni 4-5 anni. La corte le ha quindi fatte saltare. Il problema vero non è tanto quello della nomina governativa, ma un aspetto più complesso che riguarda il consiglio di stato e anche i giudici del TAR.

• Due aspetti:
  • Il consiglio di stato è composto da sezioni consultive e giurisdizionali. Come può lo stesso soggetto decidere in appello e fare anche consulenza? Si è sempre detto che tutto sommato questa funzione consultiva arricchisce la conoscenza per i giudici delle amministrazioni.
  • Gabinettisti: diverse funzioni apicali nell’ambito degli uffici di diretta collaborazione dei ministeri sono svolte dai giudici amministrativi:
    • Capo gabinetto
    • Capo ufficio legislativo

Le due figure sono capitanate dal giudice amministrativo. C’è un problema di indipendenza. Se oggi il capo di gabinetto dell’economia e finanze è un consigliere di stato nominato da un soggetto politico e se cambiassero le cose il capo gabinetto decade con il ministro che lo ha nominato. Il paradosso è che tra qualche anno il consigliere è membro di sezioni chiamato a giudicare su atti che egli stesso aveva promosso come capo di gabinetto. È un’osmosi problematica. Non tanto per la politicità delle scelte, tanto quanto perché è il soggetto stesso ad essere stato parte di quel progetto amministrativo che si potrebbe trovare a giudicare. Non c’è soluzione: si applicano astensione e ricusazione, ma trovare un punto di equilibrio è difficile. Il nostro ordinamento ha sempre fatto fatica a rinunciare a soggetti che hanno profonda conoscenza della macchina amministrativa. È un problema rimasto intatto.

• Azione → art. 24 comma 1 Cost. Interessi legittimi. Ci sono altri principi che la riguardano (contraddittorio, diritto alla difesa, diritto di azione).
• Art. 113 Cost. È importante perché la costituzione ha...