Fonti normative: concetti generali

Capitolo primo – Fonti e norme

Ogni ordinamento giuridico determina le proprie fonti normative, ovvero le modalità di produzione di norme giuridiche. Poiché attraverso le fonti normative è possibile creare, modificare ed estinguere norme giuridiche, la disciplina delle fonti normative è materia di diritto costituzionale. Ogni sistema di fonti normative è il riflesso del rapporto tra pubblici poteri e società civile (forma di stato) e il rapporto tra i pubblici poteri dello Stato (forma di governo).

Le norme sulle fonti normative sono contenute in disposizioni preliminari del codice civile e questo ne sottolinea l’importanza costituzionale. La teoria delle fonti si occupa delle:

• Regole giuridiche sulle fonti normative
• Fonti normative
• Norme giuridiche

Nel primo caso oggetto di studio sono le regole sulla produzione di norme (quelle che attribuiscono a determinati soggetti il potere di creare diritto, regole sull’esistenza, vigenza ed efficacia delle fonti normative); nel secondo caso si tratta di analizzare la tipologia di fonte normativa (costituzione, legge, atto avente forza di legge, regolamenti, usi); nell’ultimo caso ci si riferisce alle caratteristiche della norma giuridica (astrattezza, generalità ecc.).

Un altro modo di classificare le norme di un ordinamento è distinguere le norme primarie (impongono obblighi e implicano mutamenti fisici) e le norme secondarie (attribuiscono poteri pubblici o privati e vanno a modificare o creare nuovi diritti o doveri).

Vanno distinti i fatti normativi dagli atti normativi: nel primo caso si parla di fonti-fatto nel secondo di fonti-atto; i fatti normativi sono comportamenti concreti e spontanei mentre gli atti normativi sono manifestazioni soggettive di volontà. Il caso più comune di fatto normativo è la consuetudine ovvero la ripetizione da parte di più individui di un certo comportamento con la convinzione che si tratti di un comportamento giuridicamente dovuto; atti normativi invece sono le fonti deliberate dagli organi di uno stato.

Differenza tra fatto e atto normativo

Nel fatto normativo:

• Fonte di produzione e norma prodotta coincidono, in quanto il comportamento è esso stesso norma;
• Autore del fatto normativo e della norma giuridica e destinatario di quest’ultima coincidono;

Nell’atto normativo:

• Il fatto produttivo coincide con l’atto volitivo;
• Il prodotto normativo è il contenuto della manifestazione di volontà e coincide con le disposizioni normative stabilite con l’atto normativo;
• Il comportamento concreto è tenuto da un soggetto solitamente distinguibile da colui che ha posto la norma;

Differenza tra fonti di cognizione e fonti di produzione

Le fonti di cognizione sono strumenti di conoscenza del diritto esistente; le seconde sono i mezzi di creazione del diritto; ad esempio, le raccolte di usi sono fonte di cognizione mentre la consuetudine è fonte di produzione. I testi unici sono le raccolte unitarie ed ufficiali di atti normativi che si riferiscono ad una stessa materia. In un certo senso sono fonti di cognizione anche gli strumenti che mette a disposizione l’ordinamento giuridico al fine di rendere conoscibili le leggi. Il principale mezzo di pubblicità è la Gazzetta Ufficiale. La principale conseguenza è l’applicazione del principio ignorantia legis non excusat: dalla pubblicazione è obbligatorio per tutti essere a conoscenza della legge a meno che non si tratti di ambito penale, infatti si fa eccezione nel caso in cui il destinatario dimostri che la violazione è dipesa da “ignoranza inevitabile”.

Differenza tra atto, disposizione normativa e norma giuridica

L’atto normativo è istantaneo con effetti permanenti; posto l’atto, le disposizioni normative si distaccano dalla volontà del loro autore per costruire l’ordinamento giuridico. La produzione normativa (1) va per questo distinta dall’interpretazione (2), dall’attività diretta ad attribuire un significato al contenuto dell’atto normativo.

L’atto è lo strumento di manifestazione di una volontà; la disposizione l’enunciato della volontà normativa e la norma il significato della disposizione normativa (1) atto e disposizioni sono i testi derivanti dal processo di produzione normativa, (2) mentre la norma è il risultato dell’attività interpretativa.

• La disposizione può rimanere sempre la stessa mentre la norma giuridica può cambiare nel tempo in relazione ai soggetti, al periodo storico e al contesto applicativo;
• Tra tutti i significati deducibili da una disposizione, sono corrette soltanto le interpretazioni coerenti con l’ordinamento giuridico (Costituzione);

Le disposizioni normative si identificano col testo di enunciati linguistici: deve trattarsi, ovviamente, di enunciati che esprimono una volontà esplicita o implicita. Possiamo avere diversi casi:

• Atti senza disposizione: atti che non sono in sé idonei a produrre disposizioni normative o quegli atti che sono idonei a produrre diritto ma che contengono disposizioni non normative. (1° caso atti solo formali, come per esempio le leggi di ratifica di trattati internazionali che quindi non rinnovano l’ordinamento giuridico, nel 2° caso le disposizioni di principio degli statuti regionali che non sono normative).
• Norme senza disposizione: norme non desumibili da precisi enunciati linguistici ma individuabili in altro modo. Sono norme di principio, come per esempio la divisione dei poteri dello Stato.

La giurisprudenza costituzionale ha accolto la differenza tra disposizione e norma e la Corte Costituzionale infatti:

• “Giudica su norme, ma pronuncia su disposizioni”, nel senso che la decisione di costituzionalità si svolge su disposizioni normative, ma il giudizio si effettua sulla norma, ossia sull’interpretazione delle disposizioni in oggetto.
• Emette sentenze interpretative, ossia da un significato attribuito alla disposizione in oggetto.
• Emette sentenze di accoglimento manipolative che modificano il testo di una disposizione attraverso interventi di correzione dei possibili significati ad essa estraibili.
• Stabilisce l’ammissibilità di un referendum abrogativo.

Capitolo secondo – Riconoscere le fonti e le norme

Quando parliamo di fonti normative facciamo riferimento alle fonti legali ossia quelle previste nelle norme sulla produzione ed ogni ordinamento stabilisce le proprie fonti normative. Di conseguenza è possibile distinguere le fonti legali dalle fonti extra ordinem datae, ossia estranee al sistema di quelle legali.

Le norme di riconoscimento permettono di considerare certi fatti e/o atti normativi appartenenti a un determinato ordinamento e quindi validamente idonei a produrre norme giuridiche.

Validità delle fonti = legalità delle fonti

HART: La norma definitiva di riconoscimento è il fondamento di un ordinamento giuridico e da essa partono i criteri per stabilire le norme valide. Per il solo fatto che una norma di riconoscimento venga osservata come tale questa è legittima. Un ordinamento è legittimo in quanto è effettivo norme sulle fonti normative sono le norme di riconoscimento stabilite dall’ordinamento: la questione che attiene all’esistenza-validità di una fonte normativa (legalità): parlare di esistenza-validità delle fonti normative vuol dire che possono produrre norme giuridiche solo quei fatti e quegli atti giuridici che un coordinamento riconosce come tali. Porre il problema di chi o cosa fonda l’ordinamento giuridico significa riferirsi alla legittimità dell’ordinamento giuridico: riferirsi alla legittimità equivale a individuare la causa prima dell’ordinamento giuridico – se ogni norma presuppone una fonte la quale a sua volta presuppone una norma di riconoscimento e così via si arriverà a un fatto dal quale prende vita il processo di produzione delle norme che sarebbe una norma (grundnorm) o un fatto formativo (istituzione).

È un dato di comune esperienza che non ogni fatto sociale giuridicamente rilevante dia luogo a un fatto o a un atto normativo: possono esserci infatti atti e fatti giuridici normativi e atti e fatti giuridici non normativi: ciò dipende dal fatto che l’atto o il fatto sia idoneo a stabilire nuove norme giuridiche.

Per riconoscere quali siano le fonti normative bisogna far riferimento:

1. Alle norme di riconoscimento della costituzione che individuano i tipi generali
2. Ai criteri (formali o materiali) per stabilire a quale tipo appartiene un determinato atto o fatto giuridico

Nello Statuto Albertino poche erano le norme di riconoscimento: ci si limitava a dire che il potere era esercitato collettivamente dal re e dalle due camere, che il re fa i regolamenti e i decreti necessari per l’esecuzione della legge e che l’interpretazione della legge spetta esclusivamente al potere legislativo. A partire dal Code Napoléon la disciplina delle fonti normative era contenuta nelle disposizioni preliminari anteposte ai codici civili; in quelle del codice civile vigente sono presenti disposizioni dirette ad individuare alcune fonti normative e il relativo regime giuridico. L’art. 1 delle preleggi indica le fonti del diritto in un elenco secondo un ordine gerarchico. Fuori dall’elenco l’art. 2 aggiunge gli atti aventi forza di legge del governo. Secondo il principio di gerarchia:

• Atti primari: Leggi e atti aventi forza di legge;
• Secondo grado: Regolamenti del governo (Regolamenti di altre autorità (enti locali e ministri));
• (Norme corporative, figlie dell’ordinamento fascista oggi non più in vigore);
• Terzo grado: Gli usi e le consuetudini.

La Costituzione Italiana del 1948 ha rivoluzionato la disciplina delle fonti: il sistema delle fonti legali deve essere tratto dalla costituzione e per mezzo della costituzione. A differenza dell’art.1 delle preleggi la costituzione non indica specifici criteri di riconoscimento ossia le fonti normative non sono fissate in un elenco ma mediante indicazione del nomen iuris; attribuzione diretta o indiretta di potere normativo; disciplina del procedimento di produzione normativa.

Così la costituzione si riferisce alle fonti normative:

• Indicando denominazione (nomen iuris);
• Richiamando fonti normative di altri ordinamenti giuridici mediante rinvio (art. 10, 117.1);
• Individuando direttamente i poteri normativi specificando il soggetto competente, le procedure deliberative, la forma estrinseca dell’atto normativo conseguente;
• Individuando poteri normativi per presupposizione (come nel caso del potere regolamentare degli organi di governo).

Nessuna regola costituzionale disciplina i rapporti tra le fonti normative: per stabilire come la pluralità delle fonti può essere ordinata in un sistema si ricorre, per via interpretativa, ai criteri contenuti nelle preleggi (caso della successione dei criteri nel tempo, l’abrogazione) o a quelli desumibili dall’ordinamento costituzionale (gerarchia, competenza, specialità).

Criteri di riconoscimento della normatività

a) La teoria della legge in senso materiale

Una dottrina tedesca riconosce l’idoneità a produrre diritto solo agli atti riconducibili alla categoria della legge in senso materiale si ha legge in senso materiale ogni qual volta un comando è assistito da forza giuridicamente vincolatrice e quando le disposizioni in essa contenute hanno il potere di determinare i limiti alla naturale libertà d’agire del singolo. Con senso materiale ci si riferisce al contenuto normativo di un atto a prescindere dalla sua forma estrinseca. Il concetto generale di legge si scindeva in legge in senso materiale e legge in senso formale: leggi formali e materiali atti deliberati dal parlamento idonei a produrre norme giuridiche; leggi solo formali ma non materiali deliberate dal parlamento ma senza contenuto normativo (come le leggi di bilancio considerate tali almeno fino alla revisione costituzionale); leggi solo materiali ossia le fonti del diritto di competenza del potere esecutivo senza la collaborazione dei rappresentanti del popolo. Questa teoria era coerente con il modello della monarchia costituzionale che si reggeva sulla divisione del potere esecutivo e legislativo. La teoria poteva dirsi superata già con lo stato liberale nel quale tutta l’amministrazione è soggetta alle leggi formali.

b) La dottrina gradualistica del diritto e la costituzione in senso materiale come processo di produzione normativa

La teoria della legge in senso materiale è una dottrina monodimensionale, che poggia esclusivamente sul concetto di normazione senza distinguere tra fonti e tra fonti e norme. È stato merito della dottrina gradualistica del diritto, invece, introdurre una concezione tridimensionale del fenomeno giuridico.

Hans Kelsen ha gettato le fondamenta per concepire l’ordinamento giuridico come una costruzione per gradi. Posto che il diritto deve essere studiato solo con il metodo giuridico, senza tener conto della sociologia, morale e politica, per Kelsen l’ordinamento è il mondo del “dover essere”, distinto dall’”essere”. La validità della norma giuridica deriva da una concatenazione produttiva, essa è valida in quanto posta, prodotta e stabilita da una norma fondamentale. A partire dalla Grundnorm è possibile configurare l’ordinamento “una struttura gerarchica” composta da vari piani di norme giuridiche: se si escludono i due lati estremi la norma fondamentale e l’esecuzione dell’atto coercivo, nei livelli intermedi ogni atto giuridico è contemporaneamente l’applicazione di una norma superiore e la produzione di una norma inferiore, secondo le modalità previste dalla prima norma.

c) Le teorie della novità e della norma generale

Novità fa riferimento al potere creativo = potere legislativo. Uno dei requisiti e caratteristica tipica delle fonti normative è che queste rinnovino il diritto precedente, stabilendo qualcosa di nuovo (esempio: il divorzio, quando il matrimonio era indissolubile). Anche un atto amministrativo crea una nuova situazione giuridica (esempio: da normale cittadino a studente universitario tramite l’atto di iscrizione che è atto amministrativo cambio di situazione giuridica).

Caratteristica della fonte normativa è porre in essere disposizioni normative generali ed astratte. Il criterio della generalità (la più alta definizione di Rousseau) si rivolge a tutti.