Fonti del diritto, Diritto pubblico

Fonti del diritto: nozioni generali

Fonti di produzione

Nel linguaggio giuridico la parola fonte indica gli strumenti di produzione del diritto. La definizione tradizionale è: “l’atto o il fatto abilitato dall’ordinamento giuridico a produrre norme giuridiche, cioè a innovare l’ordinamento giuridico stesso”. È una definizione ricorsiva, ovvero circolare: è l’ordinamento giuridico a indicare i modi in cui si forma e si rinnova l’ordinamento giuridico.

Norme di riconoscimento

Gli ordinamenti moderni si istituiscono attraverso un processo costituente. Ciò significa che è la stessa costituzione a indicare gli atti che possono produrre il diritto, cioè le fonti. Non tutte, perché in un ordinamento a struttura gerarchica, basta che la Costituzione indichi le fonti ad essa immediatamente inferiori, ossia le fonti primarie, perché saranno queste a loro volta a regolare le fonti ancora inferiori (fonti secondarie). Le norme di un ordinamento giuridico che indicano le fonti abilitate a innovare l’ordinamento stesso si chiamano usualmente norme di riconoscimento o fonti sulla produzione delle norme.

Fonti di cognizione: pubblicazione e ricerca

Le fonti di cognizione del diritto non sono altro che gli strumenti attraverso cui si viene a conoscere le fonti di produzione. In Italia vi sono fonti di cognizione ufficiali (GAZZETTA UFFICIALE G.U.) oppure private. Altre fonti ufficiali sono i Bollettini ufficiali delle Regioni (B.U.R.) e la Gazzetta ufficiale della Comunità europea (GUCE). Anche a livello comunale e provinciale ci sono strumenti di informazione ufficiale.

Pubblicazione ufficiale e entrata in vigore

Il testo che viene pubblicato sulle fonti ufficiali ha molta importanza, perché quel testo entra in vigore, cioè diventa obbligatorio per tutti. Infatti tutti gli atti normativi devono essere pubblicati su una fonte ufficiale perché i cittadini e gli organi preposti all’applicazione del diritto lo possano conoscere. Trascorsi 15 giorni dalla data di pubblicazione (questo periodo viene detto vacatio legis) in cui gli effetti della legge sono sospesi, l’atto diviene pienamente obbligatorio e vige la presunzione di conoscenza della legge (“ignorantia legis non excusat”) e l’obbligo del giudice di applicarla senza bisogno che siano le parti a provarne l’esistenza (“iura novit curia”).

Fonti-atto e fonti-fatto

Le fonti di produzione si distinguono in due categorie: le fonti-atto (o atti normativi) e le fonti-fatto (o fatti normativi). Le fonti-atto sono parte degli atti giuridici, ovvero comportamenti consapevoli e volontari che danno luogo a effetti giuridici. Gli atti normativi, rispetto all’insieme più ampio degli atti giuridici, hanno due caratteristiche specifiche: a) quanto agli effetti giuridici, gli atti normativi hanno la capacità di porre norme vincolanti per tutti, quindi sono “fonti del diritto”; b) quanto ai comportamenti, questi devono essere imputabili a soggetti cui lo stesso ordinamento riconosce il potere di porre in essere tali atti. Quindi le fonti-atto implicano non solo un agire volontario, ma l’agire involontario di un organo a ciò abilitato dall’ordinamento giuridico secondo la norma di riconoscimento (che attribuisce ad un determinato organo il potere di emanare un determinato atto normativo). Quindi la definizione tradizionale può essere letta anche così: la fonte-atto (atto normativo) è l’espressione di volontà normativa di un soggetto cui l’ordinamento attribuisce l’idoneità di porre in essere norme giuridiche.

Le fonti-fatto sono invece una categoria residuale e sono tutte le altre fonti che l’ordinamento riconosce perché esistenti e di cui ordina o consente l’applicazione. Appartengono alla categoria dei fatti giuridici che producono conseguenze per l’ordinamento. Quindi dagli atti normativi discendono norme vincolanti per tutti, dai fatti giuridici non necessariamente, poiché le fonti-fatto creano conseguenze giuridiche solo per il soggetto del fatto, ovvero per l’evento determinatosi.

Tipicità degli atti normativi

Perché la volontà normativa sia vincolante deve essere riconoscibile. Ogni tipo di fonte ha una sua forma essenziale, che i singoli atti devono rispettare per essere riconoscibili come appartenenti a quella fonte. La tipica forma dell’atto è data da una serie di elementi quali l’intestazione dell’autorità emanante (es. Decreto ministeriale), il nome proprio dell’atto (nomen juris, es. Decreto-legge) e il procedimento per la formazione dello stesso, ovvero la sequenza ordinata di atti preordinata al risultato finale. Dal punto di vista redazionale l’atto è suddiviso in articoli, e questi a loro volta in commi. Gli articoli, spesso corredati da una rubrica che ne indica l’argomento, possono essere raggruppati in capi, e questi a loro volta in titoli e parti.

Le consuetudini

Una volta si poteva dire che la fonte-fatto per eccellenza fosse la consuetudine. La consuetudine nasce, soprattutto in ordinamenti primitivi, da un comportamento sociale ripetuto nel tempo (è l’elemento oggettivo della consuetudine, detto diuturnitas) sino al punto che, dimenticata la sua origine, esso viene sentito come obbligatorio, giuridicamente vincolante (è l’elemento soggettivo: cosiddetta opinio juris seu necessitatis). Oggi la consuetudine è quasi scomparsa, in ordinamenti che si ispirano alla codificazione. Vi sono ancora alcuni richiami, per esempio nel codice civile relativamente agli usi contrattuali, ma comunque di scarsa rilevanza data la difficoltà oggettiva di determinare l’esistenza degli usi. Le cosiddette consuetudini interpretative invece sono altra cosa rispetto alla consuetudine. Infatti non sono comportamenti sociali ma la costante interpretazione delle disposizioni di legge da parte degli interpreti. Non sono pertanto fonti di diritto, ma di interpretazione del diritto.

Nel diritto costituzionale molti autori accennano alle consuetudini, ma anche qui si rischia di fare una grande confusione. Perlopiù si tratterebbe di consuetudini “facoltizzanti”: sono quelle che consentono comportamenti che le disposizioni scritte non vietano esplicitamente. La Costituzione all’articolo 10.1 (dove stabilisce che “l’ordinamento italiano si conforma alle norme del diritto internazionale generalmente riconosciute”) fa riferimento alle consuetudini internazionali, cioè a delle norme che non hanno origine nei trattati, ma in regole non scritte né poste da alcun soggetto determinato, e tuttavia considerate obbligatorie dalla generalità degli Stati. L’adeguamento dell’ordinamento italiano è automatico, come se si trattassero di norme “interne” -> rinvio mobile Fonti-fatto, oltre alla consuetudine, sono per il nostro ordinamento tutte quelle che producono norme richiamate dal nostro ordinamento stesso ma non prodotte dai nostri organi. Le norme prodotte dall’UE sono da considerarsi, per esempio, fonti-fatto per il nostro ordinamento, in quanto prodotte da organi che non appartengono al nostro ordinamento, mentre sono fonti-atto per l’ordinamento europeo. Considerazioni simili valgono per le norme di diritto internazionale privato, norme che regolano l’applicazione della legge quando i soggetti o i beni coinvolti nel caso sottoposto al giudice sono collegati ad ordinamenti giuridici diversi.

Tecniche di rinvio ad altri ordinamenti

Il principio di esclusività, che è espressione della sovranità dello Stato, attribuisce a questo il potere esclusivo di riconoscere le proprie fonti, e quindi di indicare i fatti e gli atti che producono l’ordinamento. Le norme di ordinamenti di Stati diversi, possono valere all’interno dell’ordinamento dello Stato soltanto se le disposizioni di questo lo consentono. Per consentire alle norme prodotte da fonti di altri ordinamenti si opera attraverso la tecnica del rinvio, che è quindi lo strumento con cui l’ordinamento di uno stato rende applicabili al proprio interno norme di altri ordinamenti. Si distinguono due tecniche di rinvio, “fisso” e “mobile”.