Fonti del diritto

Le fonti del diritto: le singole fonti

Costituzione e legge costituzionale

1. La costituzione: superiorità e rigidità
Nel sistema delle fonti la costituzione è un'archè; ad un tempo una fonte sulle fonti e, essa stessa, un atto produttivo di norme prescrittive che si rivolgono sia ai pubblici poteri, cui aspetta attuazione e applicazione della costituzione, sia ai consociati. Tutto ciò dipende dalla supremazia della costituzione nei confronti di qualsiasi fatto o atto normativo: la costituzione fonda la legittimità dei poteri politici e degli atti giuridici -> la costituzione permette di separare il potere costituente dai poteri costituiti. In questi termini viene letto l'art.1.2 laddove stabilisce il principio di sovranità popolare e l'esercizio di questa nelle forme e nei limiti della costituzione.

La costituzione, nei rapporti con le altre fonti, si colloca in posizione di supremazia in quanto norma di riconoscimento: contiene le regole sulla produzione normativa. Si possono classificare le fonti normative derivate dalla costituzione:

• Fonti di rango costituzionale -> art.138, 71.1, 81.6, 96, 116.1, 132.1, 137.1
• Fonti esterne riconosciute -> costitutive del diritto europeo e del diritto internazionale artt.10.1, 11, 117.1
• Fonti primarie -> statali artt.70, 76, 77, 788, 80, 81, espressione di autonomi politica o sociale artt. 64, 39.4, - regionali artt.116, 117, 123, specializzate artt. 7.2, 8.3, 10.2, 79, 81.6, 116.3, 132.2, decreti di attuazione degli statuti speciali art.11, l. cost. n. 3/2001, referendum abrogativo art.75
• Fonti secondarie -> artt.87.5, 117.6
• Fatti integrativi di norme costituzionali (precedenti, prassi, convenzioni e consuetudini internazionali) -> artt.- 92.2, 94

Concetto di rigidità: le costituzioni rigide sono quelle costituzioni assistite da un procedimento speciale di revisione. La rigidità della costituzione però non dipende dalla previsione di un procedimento legislativo di revisione aggravato rispetto al normale procedimento di approvazione della legge. L'esistenza di una norma sulla revisione costituzionale (art.138 cost) serve per distinguere tra norma costituzionale e norma legislativa. Fermo il divieto di modificare la costituzione mediante una legge ordinaria, nulla impedisce che seguendo il procedimento di revisione possa essere modificata la costituzione stessa, facendo perdere la sua superiorità-rigidità nei confronti delle leggi costituzionali.

La rigidità della costituzione non può essere fondata neppure sulla teoria di un potere costituente. Quelli che individuano nella costituzione il prodotto di una decisione costituente descrivono solo un fatto (che storicamente le costituzioni sono risultanti di un potere fondativo di un nuovo ordine politico e giuridico). Ricorrere al potere costituente per fondare la rigidità costituzionale però non permette di giustificare la presenza del procedimento di revisione che può cambiare la costituzione senza limiti (salvo siano espressamente stabiliti) -> se la costituzione è frutto di un atto unico e irripetibile, non dovrebbe essere ammessa la sua modifica per mezzo di un potere costituito.

La supremazia e la collegata rigidità di una costituzione dipendono dal suo contenuto: per il fatto di stabilire generalmente in forma scritta i principi fondanti e fondamentali di una comunità politica. Ciò vale sia che la costituzione si riduce alla sola regola della democrazia sia che la costituzione prescrive un catalogo di principi, espressi o impliciti, che identificano una comunità politica.

Di conseguenza:

• La costituzione è rigida solo con riferimento ad alcune norme quelle che sono espressione dei principi fondamentali
• Il procedimento di revisione costituzionale è ammissibile ogni qualvolta si tratta di modificare norme non di principio o fondamentali (possono essere oggetto di revisione disposizioni costituzionali che però non contengono principi)
• Le limitazioni di sovranità, di cui si parla nell'art.11 cost necessarie per mettere in condizioni di parità con altri stati l'adesione a organizzazioni internazionali che proseguano fini di pace e giustizia fra le nazioni, sono ammesse finché non sono in gioco i principi fondamentali (limiti invalicabili alle limitazioni di sovranità)
• La revisione costituzionale e il sindacato di costituzionalità delle leggi, se non sono la causa della rigidità costituzionale, sono garanzie necessarie della rigidità e della supremazia costituzionale
• Il concetto di rigidità della costituzione si distingue da quello di forza di una costituzione -> parlare di costituzione forte può avere duplice senso: sinonimo di costituzione garantita (mediante appositi istituti, come la revisione e la giustizia costituzionale) e costituzione effettiva (osservata da parte dei consociati).
• Anche i principi fondamentali possono essere essi stessi modificati se c'è una volontà diretta a modificarli manifestata dalla stessa comunità politica. Infatti riconoscere la supremazia-rigidità materiale della costituzione consente alla comunità politica di modificare anche propri principi fondamentali, ma il dubbio riguarda il come farlo, attraverso quale procedimento.

2. La costituzione, tra norme precettive e norme programmatiche

Con l'obiettivo di ridurne l'impatto innovativo sull'ordinamento vigente, in gran parte ispirato a principi diversi, l'opinione a lungo prevalente era che la costituzione, specie nelle sue disposizioni di principio, non ponesse norme precettive ma solo programmatiche, nel senso che dovevano essere necessariamente attuate dal legislatore o nel senso che contenevano direttive politiche o culturali, prive sia di precetto immediato sia di valore interpretativo del diritto. Ma la svalutazione della costituzione in termini di precettività aveva ricadute rilevanti: il legislatore per lungo tempo aveva deliberatamente ritardato l'attuazione di importanti istituzioni introdotte proprio dalla nuova costituzione a presidio dei principi fondamentali o nel risanare quei settori dell'ordinamento inquinati dai principi fascisti contro il quale erano stati enunciati i diritti costituzionali più innovativi; ha influenzato anche l'amministrazione pubblica e gran parte della magistratura, che hanno continuato ad applicare l'ordinamento pre-vigente senza tener conto dei principi costituzionali. Solo più tardi, per merito di molti costituzionalisti, si arrivò alla teoria della polifunzionalità dei principi costituzionali: al contempo, fonti di norme prescrittive di immediata applicazione, parametro di legittimità della legislazione, criteri d'interpretazione del diritto.

La corte costituzionale, una volta istituita e messa in condizione di funzionare, ribadisce che la costituzione è fonte di norme precettive e non meramente programmatiche. Nella sent.1/1956 si discuteva della legittimità della disciplina sulla distribuzione in pubblico di stampati, manifesti, giornali o dell'uso in pubblico di altoparlanti, senza la necessaria autorizzazione, prescritta nell'art.113 del tulps fascista. 30 ordinanze di remissione hanno sollevato la questione riconoscendo quella disposizione (in contrasto con la libertà di manifestazione del pensiero, art.21), l'avvocatura dello stato invece contestava questa tesi sul presupposto della natura programmatica di quella norma di principio. La corte costituzionale ha sciolto diverse questioni:

• Se la costituzione fosse applicabile anche alla legislazione anteriore -> la costituzione è una legge superiore nei confronti di tutte le fonti subordinate senza che rilevi il momento dell'entrata in vigore
• Se il conflitto tra costituzione e legge anteriore integrasse gli estremi di un'abrogazione, di competenza dei giudici ordinari, o una questione di legittimità, spettante alla corte costituzionale -> trattandosi di un rapporto di gerarchia, la conseguenza è che alla corte costituzionale spetta la competenza esclusiva di assicurare la compatibilità tra legislazione e costituzione mediante il sindacato di costituzionalità
• La differenza tra abrogazione e dichiarazione di illegittimità costituzionale -> il rapporto tra costituzione e leggi anteriori attiene alla legittimità costituzionale e non dà luogo a un problema di successione delle norme nel tempo risolvibile mediante l'istituto dell'abrogazione, di competenza del giudice ordinario: i due istituti dell'abrogazione e dell'illegittimità «non sono identici fra loro, si muovono su piani diversi con effetti diversi e con competenze diverse» poiché il campo dell'abrogazione è più ristretto in confronto di quella dell'illegittimità costituzionale, e i requisiti richiesti perché si abbia un'abrogazione per incompatibilità sono più limitati di quelli che possano consentire la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una legge.
• La natura delle norme costituzionali -> nel contesto di una costituzione rigida non si può discutere attorno alla natura precettiva o programmatica delle sue disposizioni perché tutte le norme costituzionali sono applicabili ai fini della legittimità degli atti legislativi (la distinzione tra norma programmatica e precettiva può essere determinante per decidere dell'abrogazione o meno di una legge, ma non è decisiva nei giudici di legittimità costituzionale)

L'effetto immediato di queste dichiarazioni è stata la dichiarazione di illegittimità dell'art.113 del tulps per violazione dell'art.21 cost che, nel proclamare la libertà di manifestazione del pensiero, non ne condiziona l'esercizio ad atti discrezionali dell'autorità. La sent.1/1956 ha la stessa importanza paradigmatica della decisione Marbury vs. Madison del 1803 (in cui la corte suprema degli Stati Uniti ha riconosciuto la supremazia della costituzione federale sulle leggi del congresso e, di conseguenza, la propria competenza ad assicurarne la piena prescrittività nei confronti di atti lesivi delle sue norme, dando vita la judicial review of legislation).

3. Legge costituzionale: tipo, forza, procedimento

A garanzia della rigidità costituzionale, l'art.138 stabilisce il procedimento di revisione costituzionale. La disposizione si riferisce a due fattispecie: le «leggi di revisione della costituzione» e «le altre leggi costituzionali». Il dubbio è che si tratti di due tipi diversi o di due specie riconducibili ad un medesimo tipo. La tesi sulla distinzione è avvalorata dal fatto che la disposizione utilizzi due definizioni diverse (terminologia differente).

Ciò nonostante è preferibile riconoscere solo un tipo di «legge costituzionale», che può riguardare:

• Le leggi destinate a modificare la costituzione
• Le leggi costituzionali cui la costituzione fa espresso rinvio per la disciplina di determinate materie
• Le leggi che liberamente il parlamento vorrà approvare seguendo lo speciale provvedimento dell'art.138 cost, in ragione dell'importanza della materia (esempio: l. cost. 2/1989 con la quale fu istituito il «referendum d'indirizzo», svoltosi una tantum, per una deliberazione del corpo elettorale sulla trasformazione della Cee da comunità economica a comunità politica; la l. cost. 1/2012 che ha revisionato gli artt. 81, 97, 117, 119 e ha modificato la decisione di bilancio con una disciplina di rango costituzionale, che non è entrata a far parte della costituzione ma è contenuta nella legge stessa)

Ogni concreta legge costituzionale può, direttamente o indirettamente, incidere sulla costituzione o su materie di livello costituzionale. Si conferma perciò la tesi che norme come l'art.138 cost. sulla revisione costituzionale, sono dirette a garantire la supremazia-rigidità della costituzione, non a determinarla.

Non esiste una «materia costituzionale» se non che con questa espressione si vuole indicare un oggetto determinato una volta per tutte dalla costituzione formale: le possibilità di esercizio della potestà legislativa costituzionale dipendono da decisioni politiche democraticamente assunte sulla base di un procedimento speciale. L'unico riferimento a quella espressione si ritrova nell'ultimo comma dell'art.72 cost, che impone il procedimento legislativo normale per l'approvazione di leggi in «materia costituzionale» vietando il ricorso alla procedura decentrata o deliberante, e lasciando indeterminati il contenuto e limiti oggettivi.

La corte costituzionale tende a far coincidere la materia costituzionale dell'art.72 con quella oggetto delle leggi costituzionali approvate ex art.138 cost, sicché la riserva d'assemblea non si applicherebbe alle leggi ordinarie, ma solo alle leggi costituzionali per le due deliberazioni previste. È però un'interpretazione difficile da accettare per le sue conseguenze estreme: escludere la legge ordinaria in tutti gli ambiti per i quali la stessa costituzione prevede un'attuazione legislativa e che perciò dovrebbero essere disciplinati solo con legge costituzionale.

Il procedimento aggravato di approvazione poggia su specifiche ragioni formali e sostanziali:

• Se la costituzione è legge superiore, per modificarla occorre seguire un procedimento parlamentare diverso da quello previsto di norma per la legge ordinaria
• Se la costituzione detta le regole fondamentali della comunità politica, per cambiarle è necessario un consenso più largo e condiviso, che coinvolga anche le minoranze.

Rispetto al procedimento normale di formazione della legge ordinaria, quello per la legge costituzionale si caratterizza per alcuni requisiti che costituiscono altrettanti aggravamenti procedurali:

• Non basta una sola deliberazione conforme, da parte dei due rami del parlamento, ma sono necessarie due successive deliberazioni da parte di ciascuna camera (l'art.72, u.c., stabilisce una riserva di approvazione parlamentare per entrambe, mentre i regolamenti parlamentari vietano la presentazione di emendamenti in seconda deliberazione)
• La necessità che tra la prima e la seconda deliberazione delle camere intercorra una pausa di riflessione di non meno di 3 mesi (delibere successive, non consecutive)
• La prima delle due deliberazioni segue la regola generale della maggioranza semplice (50%+1 dei presenti, fermo il numero legale), per la seconda deliberazione ci vuole una maggioranza qualificata (maggioranza di 2/3 dei componenti di ciascuna camera e la maggioranza assoluta dei componenti
• A seconda del tipo di maggioranza raggiunta in seconda deliberazione sono ipotizzabili due percorsi alternativi:
  • Se in seconda deliberazione il progetto approvato è in maggioranza assoluta dei componenti di ciascuna camera esso viene pubblicato in Gazzetta Ufficiale a scopo notiziale senza essere promulgato dal presidente della repubblica. Dal giorno della pubblicazione decorrono 3 mesi entro cui un quinto dei componenti di una camera o cinque consiglieri regionali o cinquecentomila elettori possono richiedere che la legge approvata sia sottoposta a referendum costituzionale. Promosso il referendum, la legge costituzionale è promulgata solo se, nella consultazione popolare, è stata approvata dalla maggioranza dei voti validi (manca un quorum strutturale a differenza del referendum abrogativo art.75.4 cost). Qualora il termine dei tre mesi spiri senza che nessuna richiesta di referendum sia stata presentata, si procede alla promulgazione e alla pubblicazione della legge costituzionale, che entra in vigore.
  • Se invece il progetto è stato approvato a maggioranza dei due terzi dei componenti di ciascuna camera, non è consentito richiedere un referendum e la legge costituzionale viene promulgata e pubblicata, diventando vigente.

I soggetti titolari del diritto di proporre un progetto di legge costituzionale sono tutti quelli cui spetta di regola per qualsiasi legge di parlamento (art.71 cost); oltre ai singoli parlamentari, ai cittadini con una proposta sottoscritta da almeno 50 mila firme, al consiglio nazionale dell'economia e del lavoro (CNEL), ai consigli regionali, anche al governo (la costituzione non vieta l'iniziativa del governo in questa materia).

L'iniziativa delle regioni, che detengono il potere di presentare progetti di legge alle camere anche in ordine di leggi costituzionali deve essere presa dal consiglio regionale. La corte costituzionale ha negato ogni legittimità a ipotesi di revisione d'iniziativa regionale precedute dallo svolgimento di un preliminare referendum regionale promosso dagli stessi organi della regione, come subprocedimento per perfezionale la proposta da inoltrare poi al parlamento.

Quale posto ha il referendum nel procedimento? Se il procedimento si esaurisse con la deliberazione, per cui la legge è perfetta dopo la seconda approvazione parlamentare, la possibilità che il parlamento possa disporre della propria deliberazione sarebbe ammissibile. Nessun intervento sarebbe ammissibile invece se il referendum fosse da considerarsi parte di un unitario procedimento deliberativo. La soluzione preferibile pare la seconda: l'art.138 cost. prevede due procedimenti: uno tutto parlamentare e l'altro bifasico (parlamentare ed eventualmente popolare). La perfezione dell'atto si ha quando tutte le fasi possibili sono state concluse: e, in particolare, nell'approvazione a maggioranza assoluta, solo dopo che sia decorso il termine di tre mesi o solo dopo l'esito del referendum popolare.

Qual è la funzione del referendum costituzionale? È uno strumento di riserva a disposizione delle forze politiche rimaste soccombenti nel procedimento parlamentare quando non si raggiunge la maggioranza qualificata dei 2/3 ritenuta la via preferibile. Nella prassi invece l'iniziativa del referendum costituzionale è stata presa da forze politiche che avevano proposto di legge, strumento per confermare le decisioni della maggioranza. Per quel che riguarda l'oggetto della domanda referendaria: il quesito che va sottoposto