Riassunto esame Elementi di filosofia e sociologia del diritto, prof. Verga, libro consigliato Guida al diritto contemporaneo, Pocar

Capitolo I: L'origine e la natura delle regole giuridiche

Nel primo capitolo del libro, Valerio Pocar spiega che a differenza del giurista, il sociologo studia il diritto da un punto di vista esterno. Il testo si divide in tre parti.

Genetica del diritto

La prima parte riguarda la genetica del diritto, ovvero come si creano le norme giuridiche. Al sociologo, in questo particolare ambito, non interessano le istituzioni che producono le norme, ma interessano i fattori sociali, economici, culturali e politici che incidono sulle procedure del diritto positivo. Il giurista invece, in quanto studioso del diritto, studia le norme emanate dal Parlamento. Il sociologo guarda ai fatti politici e sociali che hanno spinto il Parlamento ad emanare le norme e gli effetti che l'applicazione normativa avrà sul sistema penale.

Le organizzazioni della Pubblica Amministrazione hanno risorse limitate e dunque non possono perseguire tutti i reati che si verificano sul territorio. Di conseguenza alcune normative vengono applicate di più ed altre di meno. A volte anche il sistema politico ha interesse a far presente l'emanazione di una norma ma non la sua applicazione.

Non esistono solo norme giuridiche ma anche etiche, morali e religiose che costituiscono una pluralità di sistemi normativi che pongono l'obiettivo di regolamentare il comportamento dell'uomo. Il giurista, da questo punto di vista, potrà anche non interessarsi di questi sistemi normativi "non giuridici". Il sociologo differenzia le norme giuridiche da quelle non giuridiche arrivando a dare una definizione di norma giuridica. Inoltre, il sociologo osserva l'influenza delle norme non giuridiche sull'applicazione del diritto. È però molto probabile che se la norma giuridica viene applicata, è perché è concorde alle norme non giuridiche preesistenti. Esempio: la legge che elimina la possibilità di fumare nei locali pubblici, se fosse stata emanata 20 anni fa quando non vi era il sentimento comune del non fumare, avrebbe avuto meno possibilità di applicazione.

Il contenuto della norma giuridica nasce dunque dalla norma sociale. In alcuni casi il legislatore deve opporsi alle norme sociali, come nel caso delle tasse. In questo caso vi è il rischio che quelle norme che si oppongono al sentire comune possano essere disapplicate.

Funzioni del diritto

Il secondo capitolo del libro va sotto il nome di funzioni del diritto. Il sociologo, a differenza del giurista, si chiede a che cosa serve il diritto e che impatto ha sul sistema sociale. Ci si chiede poi quale elemento tra diritto e società influenza più l'altro.

Ideologia del diritto

La terza parte parla di ideologia del diritto, in relazione alla sfera dei valori, come l'etica. Il sociologo descrive i valori esistenti nella società a prescindere dal contenuto di quei valori e dal darne un giudizio.

Il concetto di efficacia studiato dai sociologi si basa sulla domanda: quando la finalità del legislatore si tramuta in realtà effettiva? Si parla poi di legittimazione: la norma giuridica deve essere legittima. Per il giurista, una norma giuridica vuol dire validamente prodotta, mentre per il sociologo indica una norma che ha un consenso reale nell'ambito sociale. La sfera politica dunque legittima la norma giuridica, a sua volta il diritto legittima la sfera politica perché, secondo Pocar, trasforma i conflitti sociali in conflitti individuali. Vi è poi una funzione educativa del diritto, ovvero la funzione di introdurre nuovi valori nella società.

Pocar fa un esempio: usa l'esempio della lavatrice per determinare la differenza tra giurista (tecnico) e sociologo. Il tecnico ha un punto di vista interno al sistema giuridico. Il sociologo ha invece un punto di vista esterno: ha in mente il progetto, l'utilità e l'utilizzo del tempo quotidiano della lavatrice. Questo oggetto diventa più complesso perché si vedono relazioni sociali ed economiche più ampie. Il sociologo non saprebbe però aggiustare questa lavatrice; occorrerà una collaborazione tra sociologo e giurista. Deve esservi compresenza di questo doppio sapere.

Pocar sostiene che la figura del tecnico è una figura scolastica perché nessuno studia il diritto studiando solo il dettato normativo. È una figura quasi inesistente perché gli operatori del diritto si scontrano con aspetti empirici e quindi si occupano della sociologia del diritto senza sapere di farlo.

Confronto tra scienza giuridica e sociologia giuridica

Questo confronto si affronta facendo una distinzione tra cultura giuridica interna e cultura giuridica esterna. Per cultura giuridica interna si intende la cultura giuridica che prevede all'interno degli specialisti del diritto. La cultura giuridica esterna è tipica dei soggetti che non sono specialisti del diritto. Da un lato abbiamo dunque, i giudici, gli avvocati, i professori universitari, dall'altro il cittadino comune. Rispetto a questi due poli, esistono poi delle figure intermedie per le quali si ha una difficile collocazione, come i funzionari della pubblica amministrazione che potrebbero essere considerati come operatori della cultura giuridica interna anche se hanno meno conoscenze degli avvocati o dei magistrati.

La cultura giuridica è un certo modo di rappresentare e pensare al diritto. Quella interna si differenzia non solo per il periodo formativo degli studi di una persona ma anche per il periodo formativo relativo alla professione della persona stessa, come avvocato o notaio. Questa differenza tra le due culture si ha tra la percezione del diritto e la percezione della realtà. Nel rapporto tra cliente e avvocato, la causa per il cliente è di vitale importanza mentre per l'avvocato è solo una delle tante che caratterizzano il suo lavoro.

Fatta questa distinzione possiamo distinguere la diversa percezione che la cultura giuridica interna ha rispetto alla cultura giuridica esterna, sull'immagine del diritto. Nella cultura giuridica interna, la norma giuridica raramente viene vista come una entità singola ma viene vista in rapporto alle altre norme giuridiche. I giuristi infatti fanno riferimento all'ordinamento giuridico. Il giurista interpreta la norma come un elemento di un insieme più complesso come l'ordinamento giuridico.

L'ordinamento giuridico per la cultura interna è un ordine sistematico (sistema giuridico). Ciò significa che l'ordinamento giuridico è concepito come coerente e razionale, ma anche come un sistema chiuso, completo (privo di lacune per i giuristi).

Coerenza e razionalità

Molti sociologi hanno posto in discussione che gli ordinamenti giuridici di grosse società possano dirsi coerenti e razionali perché di fatto il contenuto di molte norme giuridiche sono scarsamente coerenti e razionali tra di loro se per razionalità intendiamo razionalità rispetto allo scopo. Se analizziamo l'enorme massa di norme, vediamo che il legislatore si contraddice. Pocar sostiene che la non coerenza e razionalità delle norme giuridiche è talmente evidente che le supreme corti hanno la funzione di razionalizzare l'ordinamento emanando delle sentenze che stabiliscono qual è l'interpretazione corretta di una norma. Hanno dunque il compito di eliminare le incoerenze e le contraddizioni.

Pocar aggiunge poi che la cultura giuridica interna tende a concepire le regole sociali come incoerenti e poco razionali. L'autore contesta questa teoria sostenendo che paradossalmente le regole sociali sono più coerenti di quelle giuridiche. Il secondo elemento è la completezza del sistema giuridico che di conseguenza diventa un sistema chiuso. La cultura giuridica interna concepisce il diritto privo di lacune. L'unica fonte di produzione delle norme è lo Stato.

Il monismo statalistico e il pluralismo giuridico

Lo Stato produce norme che avrebbero l'ambizione di regolare qualunque tipo di fatto o di atto giuridico che viene in essere su un territorio di competenza dello Stato. Lo Stato produce norme giuridiche direttamente o indirettamente. Un comportamento può essere previsto, come il furto, ma anche indirettamente perché con i principi generali del diritto anche i comportamenti che non rientrano nella norma giuridica vengono sostanzialmente regolati dal diritto.

È anche il caso di materie nuove come lo sviluppo tecnologico, ad esempio Internet. Si applicano nuovi fenomeni della regolamentazione già presenti nell'ordinamento. Il giurista sostiene che è sempre presente nell'ordinamento che ci permette di regolamentare un fatto nuovo; per questo motivo per il giurista non esistono lacune. La completezza e la chiusura verso l'esterno stanno a significare che il diritto deve essere separato da altri sistemi normativi e in particolare dalla morale.

La cultura giuridica interna del XXI secolo è ancora caratterizzata dal movimento scientifico chiamato positivismo giuridico. È un movimento che nasce nell'epoca delle grandi codificazioni ottocentesche. La figura centrale per il positivismo è lo Stato che emana le norme e le applica attraverso i suoi organi. Tra i presupposti fondamentali vi è la separazione tra diritto ed etica. Questo fenomeno è il frutto della secolarizzazione del diritto. La sociologia obietta la completezza dell'ordinamento, mette in discussione il monismo statalistico e si contrappone a questo il pluralismo giuridico.

Il pluralismo giuridico

Nel pluralismo giuridico vi è una pluralità di fonti, non vi è solo lo Stato. Troviamo dunque altre istituzioni quali la famiglia, le associazioni, i soggetti economici. È possibile sostenere questo solo se si ha una concezione del diritto non formalistica. La visione del sociologo è sostanziale. La famiglia, ad esempio, produce delle regole che a volte vengono approvate dallo Stato. Nel caso delle lacune, lo Stato si rifà a queste norme create da altri organismi. L'interprete le utilizza come fonti. Formalmente, dunque, l'ordinamento giuridico è chiuso, ma sostanzialmente è aperto.

Esistono una pluralità di ordinamenti giuridici, lo stesso individuo può far parte di più ordinamenti. Per il sociologo, l'ordinamento giuridico non è relativo ad un territorio ma ad un gruppo di individui. Si ha un conflitto quando gli individui si trasferiscono in un territorio in cui vige un diverso ordinamento giuridico, come nel caso dell'immigrazione.

Criteri di distinzione tra norma giuridica e norma sociale

La norma sociale è costituita da più norme non giuridiche, come le norme del buon costume. Pocar a pagina 7 dà una definizione ampia di norma sociale. Secondo Valerio Pocar, si allude a qualsiasi regola vigente in una collettività; il contenuto delle regole impone o vieta comportamenti facendo riferimento alle aspettative di almeno una parte della collettività. Ogni regola produce delle aspettative di comportamento. Se esiste una regola, gli altri consociati si aspetteranno un determinato comportamento in una determinata situazione.

Secondo Luhmann, le aspettative possono essere divise in due grandi categorie:

• Aspettative cognitive: fa sì che quando vengono deluse non vengono confermate con la sanzione ma viene cambiata la regola.
• Aspettative normative: quando vengono deluse, vengono mantenute ferme attraverso una sanzione.

Nella società possono essere presenti più gruppi sociali e dunque più mini collettività. Secondo Pocar, esiste...