Riassunto esame Elementi di filosofia e sociologia del diritto, prof. Verga, libro consigliato Guida al diritto contemporaneo, Pocar

DEFINIZIONE DI VALERIO POCAR: Si allude a qualsiasi regola vigente in una collettività; il

contenuto delle regole impone o vieta comportamenti facendo riferimento alle aspettative di almeno

una parte della collettività.

ASPETTATIVE: ogni regola produce delle aspettative di comportamento. Se esiste una regola, gli

altri consociati si aspetteranno un determinato comportamento in una determinata situazione.

Secondo Luhmann le aspettative possono essere divise in due grandi categorie:

ASPETTATVE CONGNITIVE: fa si che quando vengono deluse non vengono confermate con la

sanzione ma viene cambiata la regola.

ASPETTATIVE NORMATIVE: quando vengono deluse, vengono mantenute ferme attraverso

una sanzione.

ESISTENZA DELLA NORMA

Nella società possono essere presenti più gruppi sociali e dunque più mini collettività.

Secondo Pocar esiste una regola solo quando l’aspettativa è valida per almeno un gruppo sociale.

Questa regola dunque, per essere vigente, deve essere ritenuta vincolante.

Ogni norma per essere considerata tale deve prevedere la violazione che può configurarsi con una

reazione sociale.

Rimane il problema dei criteri distintivi. Il criterio distintivo utilizzato da Pocar è il carattere

ETERONOMO delle norme giuridiche ed il carattere AUTONOMO delle norme sociali.

Vi sono delle norme giuridiche che sono interiorizzate dall’individuo mentre altre sociali in cui la

norma non è autonoma ma con una percezione di interiorità.

Secondo Sarzotti vi sono una parte di norme giuridiche e non sociali, una parte di norme sociali e non

giuridiche ed infine una parte di norme sia giuridiche che sociali.

CARATTERISTICHE DELLE NORME GIURIDICHE E DELLE NORME

SOCIALI

La socializzazione è quel processo che consente all’individuo di inserirsi nella società. Noi, come

individui interiorizziamo delle norme che fanno parte di questo processo.

In questi contesti apprendiamo delle regole che sono molto simili alle regole giuridiche, troviamo delle

regole che non sono solo sociali e solo giuridiche.

Le regole esclusivamente sociali e non giuridiche non interessano l’ambito giuridico poiché non si

percepisce l’intervento del diritto.

Queste norme sono autonome, quelle giuridiche sono eteronome.

A questi criteri distintivi possiamo aggiungerne degli altri: le regole giuridiche sono

ISTITUZIONALIZZATE. Questa affermazione ci è data dal fatto che tali norme sono scritte.

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Apparentemente una norma scritta può sembrare più precisa di una norma non scritta ma a volte

questo non è vero andando a complicare il processo interpretativo.

Le regole sociali

Al contrario sono principalmente delle regole non scritte (ad esempio regole del costume). Sono

regole che si concretizzano nel comportamento stesso degli individui. Pocar sostiene che le regole

sociali si sostanziano in ATTI e COMPORTAMENTI.

La regola giuridica può esistere anche quando non viene rispettata.

La regola sociale muta al mutare del comportamento dell’individuo. Una regola giuridica che non

viene applicata, se non abrogata formalmente, potrà essere sempre adottata da un giudice che si accorge

della sua esistenza.

Le regole sociali hanno invece bisogno di molto tempo per poter nascere; il cambiamento della norma

giuridica è molto più immediato e veloce di quella sociale.

Le norme giuridiche come abbiamo detto in precedenza sono scritte ma l’ordinamento giuridico

prevede delle istituzioni preposte alla produzione e all’applicazione della normativa.

Tale ordinamento è costituito da norme primarie ma anche secondarie. Sono secondarie quelle che

stabiliscono che le competenze degli organi preposti alla produzione e all’applicazione della legge.

Tutte le norme di procedura penale non si rivolgono al cittadino ma al giudice e al magistrato i quali

devono applicarle nel processo. Stabiliscono come ci si deve comportare in caso di violazione della

norma.

Infine occorre sottolineare che sono rari i casi in cui la regola giuridica è esclusivamente giuridica e

che non si sovrappone alla regola sociale.

IL TEMA DEL POTERE

Secondo Pocar il potere è la capacità di influenzare o determinare le azioni altrui. Potere e diritto sono

due concetti separati, ma con molti punti in comune. Pocar nell’introdurre il tema del potere risponde

alla domanda sul perché esiste il diritto.

Secondo Pocar potremmo anche pensare a società senza diritto, quindi a società fondamentalmente

regolate da norme primarie poiché non avrebbero organi deputati a produrre e ad applicare le norme.

Le società moderne conoscono da qualche secolo l’esistenza dello Stato e del diritto poiché fondate su

due principi cardine che caratterizzano le società complesse:

1. Differenziazione degli interessi e dei valori

2. Ineguale distribuzione del potere

Tali principi cardine spiegano la necessità delle norme giuridiche e la funzione del diritto.

DIFFERENZIAZIONE DEGLI INTERESSI E DEI VALORI

Nell’ambito della società esistono molti gruppi sociali che hanno interessi diversi e anche

contrapposti. Pocar si colloca in una prospettiva conflittuali sta secondo la quale alla base della società

vi sarebbe proprio il conflitto. Tale visione si contrappone a quella consensualistica (la società che si

fonda sul consenso). 6

Esistono dunque interessi e principi generali presso i quali tutti i consociati concordano. Non solo vi

sono interessi diversi nei gruppi sociali, ma anche valori diversi che fanno riferimento alla sfera

culturale. Occorre specificare che tali gruppi sociali interagiscono tra loro: in alcuni casi vi può essere

conflitto, in altri casi si potrà raggiungere un compromesso. Sono poi presenti gruppi sociali che

possiedono interessi economici molto forti assumendo perciò posizioni di forza predominanti. Allo

stesso tempo altri gruppi sociali avranno posizioni economiche meno forti. Proprio per questo discorso

è necessario affermare quanto la differenziazione sia un dato inalienabile in ogni società in grado di

consentire il mutamento storico.

INEGUALE DISTRIBUZIONE DEL POTERE

È un altro fattore inalienabile poiché non troveremo mai una situazione in cui tutti i gruppi sociali

hanno le stesse quote di potere. Il conflitto nasce dal fatto che i gruppi sociali lottano per acquisire

maggiori quote di potere. La lotta può dunque essere violenta, ma può anche incarnarsi in un conflitto

parlamentare.

Secondo Pocar il potere, dunque la capacità di influenzare o determinare le azioni altrui vincendo le

resistenze del proprio contendente. Il potere viene esercitato tramite l’uso di strumenti o la minaccia di

tale uso; si tratta di strumenti in grado di comportare svantaggi di gravità sufficiente a determinare la

desistenza e quindi l’obbedienza. Questo è il meccanismo sanzionatorio.

La resistenza del soggetto può anche essere vinta tramite il controllo delle situazioni nelle quali la

resistenza stessa potrebbe esplicarsi (esempio: invece di multare il divieto di transito, si sbarra

materialmente la strada). Tale modalità è molto più comune ed efficace.

Nella nostra società complessa i gruppi sociali hanno una quota elevata di potere, ma i processi di

globalizzazione hanno spostato tale potere verso gruppi economici internazionali andando a togliere

parte di questo allo Stato. Anche gli Stati occidentali hanno ceduto parte del proprio potere ad organi

interni, come le Regioni. e ne hanno perso nei confronti di organismi internazionali. Gli Stati

sottosviluppati hanno perso ancora più potere nei confronti di enti privati, come le multinazionali, in

grado di influenzare il loro comportamento.

Occorre sottolineare che le relazioni di potere vanno sempre misurate in concreto e non da un punto

di vista giuridico.

La caratteristica principale del diritto consiste nella capacità di trasformare conflitti sociali in conflitti

individuali. Si trasformano dunque conflitti tra gruppi in conflitti tra individui poiché vengono utilizzati

strumenti adatti ai conflitti individuali. Un esempio è il conflitto tra imprenditore e lavoratore; il diritto

tratta ciò come conflitto individuale coinvolgendo le due parti in causa: il singolo imprenditore e il

singolo lavoratore.

LA GLOBALIZZAZIONE

Valerio Pocar sostiene l’esistenza di un nuovo particolarismo giuridico. In passato si lottava contro il

particolarismo poiché portava una pluralità di fonti del diritto, di enti competenti, di soggetti giuridici

oltre all’incertezza del cittadino il quale non poteva prevedere con assoluta certezza la liceità del suo

comportamento e la risposta dell’ordinamento. 7

Accanto ai nuovi fenomeni della globalizzazione emerge il localismo o particolarismo giuridico

(globale + locale).

La globalizzazione è un fenomeno extra giudico di carattere economico e sociale con effetti nella sfera

giuridica.

Pocar pone l’accendo su due aspetti:

1. Società dell’informazione: oggi le informazioni si trasmettono ad un’elevata velocità

(internet). Non solo le informazioni circolano più velocemente, ma anche i capitali

possono essere spostati in tempo reale in tutto il mondo.

2. La bi-direzionalità (internet): Pocar sostiene che internet è uno strumento democratico

poiché tutti possono parteciparvi. In realtà una larga fetta del globo non ha ancora

l’accesso a questo mezzo di comunicazione. Nonostante internet sia un sistema aperto

molte sono le restrizioni che hanno limitato la sua apertura.

Conseguenze della globalizzazione del contesto economico

La globalizzazione ha portato ad un aumento della velocità di trasferimento di beni e di persone. Sono

aumentati i flussi migratori avvantaggiati da una maggiore facilità di comunicazione. Legato a ciò vi è

una omogeneizzazione culturale ovvero la tendenza a riconoscersi in determinati modelli culturali

(esempio: l’idea generale della legittimità dei diritti umani e per questo vengono riconosciuti in molti

ordinamenti).

Dal punto di vista economico la globalizzazione è caratterizzata da due fattori che a prima vista

possono sembrare contraddittori:

1. Facilità di trasferimento da un paese all’altro e mezzi finanziari.

2. Delocalizzazione delle unità produttive con la forza lavoro che può essere spostata da

un continente a un altro.

Conseguenze della globalizzazione a livello giuridico

In ambito giuridico Pocar lega la globalizzazione allo sviluppo del diritto transnazionale.

Occorre fare una differenziazione tra diritto internazionale pubblico, che ha come soggetti gli Stati, e

diritto transnazionale che mette in discussione la sovranità dello Stato ponendo dei limiti ad esso.

I limiti dal punto di vista giuridico si concretizzano in due tipi di trattati:

1. Trattati di unione

2. Trattati di cooperazione

CAPITOLO II: FUNZIONI SOCIALI DEL DIRITTO

L’EFFICACIA DEL DIRITTO

Pocar si interroga in questo capitolo su come funziona il diritto. Nell’ambito sociologico occorre

studiare il concetto di efficacia come elemento in grado di distinguere la sociologia dalla scienza

giuridica poiché lo studio della sociologia del diritto consiste nell’efficacia delle norme giuridiche. 8

Possiamo dire che l’efficacia rappresenta per la sociologia quello che la validità rappresenta per la

scienza giuridica, poiché il sociologo è interessato agli effetti che la norma giuridica produce nel

contesto sociale e quindi nella società.

Secondo Pocar l’efficacia rappresenta la misura in cui le norme giuridiche vengono rispettate. La

norma sarà dunque efficace se i consociati la rispetteranno.

Vi è poi una seconda accezione del termine efficacia che consiste nel tentare di misurare il grado di

corrispondenza degli obiettivi che il legislatore si poneva mentre emanava la norma giuridica ed i

risultati ottenuti.

In questa seconda accezione il tema dell’obbedienza alla norma giuridica passa in secondo piano. In

realtà è molto difficile ricostruire gli obiettivi del legislatore, ma è anche difficile comprendere in che

misura tali obiettivi sono stati tradotti in norme con eventuali effetti sociali.

Gli obiettivi che il legislatore si pone sono desumibili durante il dibattito parlamentare ed oggi più che

mai dalle discussioni poste in essere dai mass media. Molto spesso la classe politica usa i mass media

per propagandare l’emanazione di norme senza che essa si verifichi realmente.

Nel passaggio tra obiettivi del legislatore ed emanazione di norme giuridiche la qualità tecnico-

giuridica delle norme emanate va via via diminuendo.

Le normative giuridiche non vengono quasi mai emanate in settori sociali che non hanno alcune

norme giuridiche. Potremmo dire che la nuova norma è un mutamento giuridico al pari di altri

mutamenti sociali che avvengono nella società.

Non sempre possiamo poi risalire ai fattori che hanno prodotto un certo impatto sociale della norma

giuridica. Il problema dunque consiste nella misurazione dei fenomeni con gli strumenti della sociologia

(esempio: dati statistici).

Il sociologo quando studia l’efficacia di una norma ottiene risultati probabilistici ma non oggettivi. In

Italia sono poi carenti gli studi di fattibilità delle leggi con i quali il legislatore prima di emanare la legge

dovrebbe riscontrare gli effetti della norma.

COME POCAR CONSIDERA L’EFFICACIA

Pocar si interroga sulle condizioni di efficacia delle norme giuridiche, ovvero quelle condizioni che

rendono maggiormente probabile il rispetto delle norme da pare dei consociati.

Conclude sostenendo che vi è maggior possibilità di un rispetto delle norme giuridiche che non

entrano in conflitto con le norme sociali.

Pocar, a pagina 55, fa un’analisi sulle condizioni ideali per avere norme giuridiche in linea con le

norme sociali; sostiene, infatti, che laddove la collettività sia omogenea vi sarà congruenza fra regole

sociali e regole giuridiche. Laddove la collettività sia più differenziata è probabile che vi sia

incongruenza tra le regole sociali e quelle giuridiche.

Ovviamente le collettività differenziate sono le società moderne, società dunque complesse con grandi

differenziazioni e forti diseguaglianze economiche e sociali. In queste collettività, però, saranno presenti

un maggior numero di valori diversi; quindi, nella collettività differenziata, vi sarà maggiore

CONFLITTUALITÀ e maggiore DISORDINE.

DIFFERENZE TRA NORME GIURIDICHE E NORME SOCIALI 9

Per Pocar bisogna tenere presente la differenza tra norme sociali e norme giuridiche.

Le norme giuridiche nascono in un contesto in cui vi è:

1. Differenziazione sociale

2. Interessi in conflitto

Ci si domanda se le norme giuridiche possiedono un maggior compito di regolamentare rispetto alle

norme sociali. Si sostiene che il diritto non possiede più efficacia delle norme sociali. E anche vero che

le norme giuridiche hanno maggiore capacità di orientare i comportamenti rispetto alle norme sociali

poiché l’individuo attribuisce ad esse una maggiore importanza.

Secondo Pocar ciò dipenderebbe dalla percezione degli individui relativamente alla sanzione da essa

attribuita in caso di violazione.

Occorre però specificare che anche le norme sociali comportano una sanzione. Per le norme

giuridiche vi è un diverso grado di prevedibilità della sanzione e vi sono istituzioni preposte

all’applicazione di tali sanzioni (magistratura).

Valerio Pocar sostiene che la sanzione giuridica non è più coercitiva di quella sociale.

La violazione di una norma sociale comporta la contestazione della collettività presente nel momento

dell’azione con una sanzione immediata.

Non è sempre vero che la gravità della sanzione giuridica sia maggiore di quella sociale: un esempio di

sanzione sociale è il disprezzo generale del proprio gruppo sociale. La violazione della norma giuridica

può corrispondere o non corrispondere alla violazione di una norma sociale. Se norma giuridica e

norma sociale difendono lo stesso diritto la sanzione sarà doppia.

In una società altamente differenziata quasi sempre norma sociale e norma giuridica sono divergenti

ed in questo caso quella giuridica è meno efficace.

Esistono poi delle sanzioni positive, come i premi. In ambito giuridico l’effetto positivo è un

incentivo economico.

Secondo Pocar per ottenere una sanzione giuridica positiva occorre la partecipazione del soggetto

(chiedere l’incentivo), mentre una sanzione sociale positiva non richiede questa partecipazione e questa

richiesta.

INTERPRETAZIONE DELLA NORMA GIURIDICA DA UN PUNTO DI VISTA

SOCIOLOGICO

L’interprete della norma deve possedere una logica induttiva; davanti al caso concreto l’interprete

cerca nelle norme giuridiche le soluzioni al caso. Pocar paragona la norma ad una scatola vuota in cui

vengono inseriti i casi concreti. L’interprete deve fare riferimento solo alle leggi per interpretare una

norma giuridica.

Le norme possono essere aperte (lasciano spazio all’interpretazione) o chiuse. Nelle norme aperte

l’interprete può fare riferimento ad elementi extra giuridici, mentre in quelle chiuse deve fare

riferimento a concetti propri, a proprie conoscenze e a valori extra giuridici. L’interprete della norma,

dunque, “crea” il diritto per regolamentare ciò che la legge non tratta.

Un altro problema rilevante è quello della certezza del diritto, assente nel nostro ordinamento.

Pocar parla poi anche di univocità dell’interprete della norma, perché l’interprete nella realtà è

rappresentato da una pluralità di persone. 10

L’interpretazione non sempre deriva da una riflessione individuale, ma è frutto di un’iterazione, cioè

di un conflitto o di una compensazione tra soggetti.

Nella nostra società sono dunque presenti alcuni soggetti ben definiti a cui è attribuita la qualifica di

interpreti. Pocar in quest’ambito parla di cultura giuridica interna degli interpreti del diritto, ovvero

quegli operatori del diritto che hanno interesse nel fatto che la cultura giuridica interna sia coerente ed

omogenea. L’uniformità nelle definizioni di certe norme giuridiche serve per avere omogeneità nel

lavoro degli operatori del diritto.

FUNZIONI DEL DIRITTO

In quest’ambito possiamo rispondere alla domanda “come funziona il diritto?” oppure “qual è lo

scopo del diritto?”. Per Pocar in merito allo scopo del diritto le risposte sono due:

1. Il diritto è funzione del controllo sociale

2. Il diritto è legittimazione del potere

CONTROLLO SOCIALE

Da un lato il diritto serve ad orientare l’azione dell’individuo, dall’altro serve a gestire i conflitti

individuali. Occorre partire dal presupposto secondo il quale il soggetto ha sempre due alternative di

comportamento. Il diritto cerca dunque di orientare la scelta di quale comportamento il soggetto deve

adottare.

Il diritto non può imporre una scelta rispetto all’altra, ma con il meccanismo sanzionatorio il diritto

orienta i comportamenti. Vi possono essere infatti sanzioni negative, ma anche sanzioni positive

(premio).

I fattori di carattere culturale, politico, economico che intervengono sulle scelte del soggetto vanno al

di là della semplice norma giuridica. La norma giuridica è scritta e dunque facilmente conoscibile dai

consociati che dovrebbero prevedere con certezza qual è il comportamento del soggetto.

Negli ordinamenti giuridici complessi la conoscenza della norma giuridica è molto relativa.

Vi sono state vicende sociologiche-giurdiche che hanno dimostrato quanto la conoscenza delle norme

di diritto positivo da parte dei soggetti è molto bassa. Le norme giuridiche si sono sovrapposte a quelle

di carattere sociale e sono dunque state interiorizzate nel processo di conoscenza primario e secondario.

Il punto di vista sociologico su questo tema si differenzia molto dal punto di vista del giurista. Il giurista

infatti sostiene la pubblicità della norma giuridica attraverso la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale. Il

cittadino comune viene più facilmente a conoscenza delle leggi tramite mass media che tramite la

Gazzetta Ufficiale. Quando si apprende una norma da questi mezzi di comunicazione è possibile che vi

sia stata una manipolazione da parte ad esempio dei giornalisti che la portano alla luce. Il giornalista

userà poi un linguaggio molto diverso da quello tecnico-giuridico dei giuristi.

Si pongono grossi problemi poi quando la norma giuridica entra in conflitto con altri tipi di norme.

TRATTAMENTO DEI CONFLITTI INDIVIDUALI 11

Riassunto per l'esame di Elementi di filosofia e sociologia del diritto, basato su appunti personali e studio autonomo del testo consigliato dal docente Guida al diritto contemporaneo, di Valerio Pocar. Con particolare attenzione alle seguenti tematiche: l'origine e la natura delle regole giuridiche, le funzioni del diritto, le ideologie del diritto, confronto tra scienza giuridica e sociologia giuridica, coerenza e razionalità, il pluralismo giuridico.