Filosofia del diritto - seconda parte

VARIE CONCEZIONI DI NORME:

→ norme come espressione dei desideri umani di guidare la condotta

Austin

altrui, con 3 precondizioni affinché siano vere e proprie norme:

- il desiderio dev’essere accompagnato da sanzione

- chi minaccia dev’essere capace di infliggere la sanzione minacciata

- il desiderio deve corrispondere a un atto di volontà

Concezione imperativistica, in cui le norme sono strumenti per l’esercizio del potere,

formulate quindi da un sovrano che viene obbedito e che non obbedisce a nessun altro.

Critiche:

1. Non tutte le norme hanno sanzioni, altrimenti ci sarebbe solo il diritto penale

2. Le norme esistono anche nel momento in cui cessa la volontà

→ i nostri comportamenti sono conseguenza empirica di altri fatti, le

Kelsen

norme, che descrivono il comportamento umano dal punto di vista di ciò che si

deve fare e che a loro volta dipendono da altre norme (la loro validità ed

esistenza dipende da altre norme), quindi a differenza di Austin una norma è

valida in virtù non tanto delle intenzioni di chi le formula ma di norme più

generali ritenute valide // le norme si dividono in 2 tipi:

- si deve fare (o non fare) x [norma morale]

- se fai (o non fai) x, allora y [norma giuridica]

Critiche:

1. Come Austin, anche Kelsen attribuisce alle norme una funzione meramente

sanzionatoria, il che porta a concepire il diritto come un sistema coercitivo

2. In entrambi i casi il punto di vista dei destinatari delle norme è completamente

marginale

→ norme come ragioni per agire, premessa al ragionamento pratico (il

Hart

cosiddetto punto di vista interno), altrimenti il diritto sarebbe un ordinamento

coercitivo che governa autoritativamente le condotte sociali.

Esempio: Luigi va a un importante colloquio di lavoro in auto, ma non riesce a trovare

parcheggio. Se andasse a cercare parcheggio rischierebbe di arrivare in ritardo al

colloquio, il che gli farebbe perdere probabilmente la possibilità di ottenere il posto di

lavoro, quindi decide di parcheggiare la sua auto sul marciapiede. Terminato il colloquio

vede il vigile che gli lascia una multa, in quanto ha violato la norma “chiunque parcheggi

sul marciapiede subisce una sanzione di 200 euro”.

concezione di Austin → norma come un comando del legislatore, che ha

- espresso il desiderio (accompagnato da sanzione) che nessuno parcheggi

l’automobile sui marciapiedi

concezione di Kelsen → norma come significato oggettivo di un enunciato

- prescrittivo, mediante il quale un soggetto autorizzato imputa ad un

certo comportamento una certa conseguenza

concezione di Hart → norma come ragione per agire, parte del

- ragionamento pratico che spiega o giustifica le azioni dei destinatari

Cos’è successo? Luigi si è trovato di fronte a un conflitto tra ciò che ritiene di dover

fare (arrivare in orario al colloquio) e ciò che una norma gli vieta di fare

(parcheggiare l’auto sul marciapiede), e quindi deve ordinare gerarchicamente le

proprie preferenze per superare questo conflitto: evidentemente, ha preferito violare

una norma piuttosto che arrivare in ritardo al colloquio di lavoro.

Attenzione: le norme esprimono la pretesa di condizionare l’ordine delle preferenze

di chi agisce, operando al modo di “ragioni escludenti”, e cioè avere l’ultima parola

sulle nostre azioni. Le ragioni per agire hanno 3 caratteristiche:

→ motivo come sequenza di stati psicologici nella

1. Motivare l’azione

mente di chi agisce

→ spiegano il rapporto che intercorre tra gli stati

2. Spiegare l’azione

psicologici che causano l’azione

→ giustificazione come discorso formulato per far

3. Giustificare l’azione

accettare gli altri una scelta d’azione

ALTRO SULLE NORME

Attenzione: le norme non sono descrittive, ad essere prescrittivi o descrittivi sono enunciati

Una norma giuridica è diversa dalla norma morale // le norme costitutive non sono

descrittive, statuiscono qualcosa, creano la realtà intorno a noi ma non descrivono nulla

Norme → distinte in varie forme:

- Sotto il profilo della struttura: in senso stretto/in senso lato, regole/principi,

espresse/inespresse

- Sotto il profilo dell’origine:

● Personali = studiate oggi più dalla psicologia cognitiva, norme che ciascun

individuo indirizza a se stesso per guidare l’azione, si manifestano allo

stesso modo delle ragioni per agire (se non studio 8 h al giorno, sabato sera

non esco, poi mi chiamano e io mi giustifico)

● Sociali = regole che governano le relazioni tra i membri di un gruppo

sociale, c’è un condizionamento tra noi // bisogna però distinguere le regole

sociali dalle regolarità sociali

Ex: gruppo di amici che escono tutte le domeniche sere, qui c’è una certa

regolarità sociale, ovvero la regolarità di una certa condotta, ma a quali

condizioni individua una regola sociale? Per Hart 3 condizioni:

➢ presenza della regolarità

➢ quando usano quella regola sociale per giustificare un’azione per

agire (“perché sei andato al cinema domenica sera?” “perché dovevo

farlo”)

➢ quella ragione dev’essere usata per esercitare pressione sociale sui

membri del gruppo

3 tipi di norme sociali:

➢ norme sociali in senso stretto: le norme della moda, guidano la

condotta sociale di un gruppo di persone sotto l’aspetto di come ci si

veste, le norme di etichetta, norme di comportamento // 2 condizioni:

❖ la generalità G sa che un certo comportamento C è pertinente

in un certo contesto

❖ la generalità G preferisce fare C a condizione che (a) tutti i

membri del gruppo fanno C in quella situazione e (b) la

maggioranza si aspetti dagli altri lo stesso comportamento C

➢ norme morali: stessa condizione (a) ma al posto di (b) preferisco

tenere quel comportamento a prescindere da qualsiasi altra cosa //

norma sociale incondizionata, ragioni ultime delle nostre azioni, la

pongo all’apice delle mie preferenze (anche se posso violarla! La violo

e la percepisco come una violazione, di conseguenza sono colto da

senso di rimorso e inadeguatezza)

➢ norme giuridiche: norme sociali altamente istituzionalizzate // ovvero il

diritto contiene norme in senso lato, una norma giuridica non è tale in

virtù del suo contenuto come una norma morale, ma in virtù della sua

autorità

Situazioni in cui norme morali e norme giuridiche entrano in conflitto tra loro: conflitti

pratici, conflitti che riguardano 2 o più norme sociali che esprimono la pretesa di guidare il

comportamento del destinatario sebbene in conflitto.

Abbiamo già parlato di conflitti in ambito di antinomie, ora consideriamo non solo norme in

conflitto ma ragioni per agire in conflitto tra loro.

Conflitto pratico → si ha quando ho le ragioni per tenere le condotte x e y,

posso scegliere se fare x o y, ma se faccio x non posso fare y e se faccio y non

posso fare x // di fronte a un conflitto pratico devo ordinare le mie ragioni, non

riguardano solo le norme giuridiche, ma qualsiasi tipo di ragione per agire

Ex: Bianca ama gli animali, non farebbe mai del male agli animali, fa equitazione e durante

una gara il cavallo cade, si fa male e non può più guarire // cosa fa Bianca? Non vuole fare

del male all’animale, ma se non lo fa sopprimere quello soffre come un cane per il resto

della sua vita

Una norma è una ragione per agire quando interviene nelle scelte d’azione dell’individuo

Conflitti di tipo morale → Luigi deve parlare con la fidanzata, nel mezzo del

cammin di nostra vita assiste a un incidente e si chiede se deve fermarsi per

aiutare o no // norma morale del “fermati e assisti le persone in difficoltà” vs

norma morale del “presta la dovuta attenzione alla morosa”

Conflitto tra norma morale e giuridica → io voglio ospitare un rifugiato perché

mi sembra giusto aiutare le persone in difficoltà secondo la mia norma morale,

ma c’è un’ordinanza comunale che vieta ai privati cittadini di ospitare

rifugiati // noi ci occupiamo di queste

Divisione di conflitti pratici sulla base di 2 criteri (tipologie di incompatibilità alla base del

conflitto e norme coinvolte)

Tipi di conflitti pratici:

1. → 2 norme

Incompatibilità pratica prescrivono comportamenti che si escludono

a vicenda (N1 dice che è obbligatorio ospitare un rifugiato in casa propria e N2 dice

che è vietato, il conflitto non dipende dalla situazione ma dato qualsiasi caso

concreto il conflitto esiste sempre + oppure anche i casi in cui il conflitto nasce data

una situazione particolare) // una delle norme andrà disapplicata o eliminata (perde

forza normativa), e la norma che sopravanza avrà il titolo di ragione tutto-

considerato

2. → N1 non è un mezzo adeguato per conseguire

Incompatibilità strumentale

un fine indicato dalla norma N2 (’97 l’Italia sottoscrive il Patto di Stabilità

e Crescita che coinvolge tutti i membri dell’UE, in base a quanto

sottoscritto l’Italia si impegna a “contenere il proprio deficit pubblico

nella misura non superiore al 3% del PIL, e si impegna a contenere il

debito pubblico al di sotto del 60% del PIL”, ora legge del bilancio che

prevede per il 2019 un deficit pubblico di circa 2,4% del PIL e al

contempo un debito pubblico di 130% del PIL costantemente in crescita,

ergo secondo l’UE il bilancio italiano non è strumentalmente compatibile

con il Patto, è prevista la procedura di infrazione, conflitto tra la norma

nazionale del bilancio italiano e la norma internazionale del trattato) // norma-mezzo

eliminata in confronto alla norma-fine

3. → 2 norme prescrivono

Incompatibilità assiologica il perseguimento di fini

incompatibili tra loro, cosiddetto conflitto tra principi (libertà d’informazione vs

riservatezza personale) // creare una gerarchia assiologica tra i principi

Conflitti tra norme morali: cosa caratterizza le norme morali? L’essere ragioni ultime,

incondizionate, che guidano le nostre condotte a prescindere da qualsiasi altra

considerazione, immune a qualsiasi altra ragione, particolarmente problematico perché

metterebbe in dubbio la natura stessa della morale // concezione di:

- → valuto due norme morali sulla base delle

morale consequenzialista

conseguenze che producono rispettivamente, un’azione come dire la

verità di per sé non è né buona né cattiva, lo sono le conseguenze che

produce; una tipica morale consequenzialista è l’utilitarismo

- → un’azione non è buona o cattiva a seconda delle

morale deontologica

conseguenze ma se è conforme a quei principi universali indefettibili //

morale kantiana, dire la verità è un obbligo morale indefettibile, l’azione non è mai

solo un mezzo, ma è anche il fine stesso, quindi è autonoma e faccio qualcosa non

per cause esterne o altro ma perché sono un bene in sé

Tipico esempio della Repubblica di Platone: Cefalo dice che la giustizia sta nel dire la

verità e restituire le cose ricevute, ma Socrate gli propone un caso limite. Un amico ti

presta delle armi, ma poi l’amico diventa pazzo e viene a chiederti di restituirgli le armi.

Sarebbe giusto restituirgli le armi o no? Secondo la morale consequenzialista no, anche

se comportasse il non dire la verità (per esempio, “ho perso le armi”) o non restituire le

cose ricevute in prestito. Secondo la morale deontologica invece sarebbe giusto.

Dilemmi morali (conflitti pratici particolarmente profondi), SE

● ho una ragione R1 per fare x

● ho una ragione R2 per fare y

● x e y sono incompatibili

● posso solo fare x o y (tertium non datum)

● R1 non sopravanza R2 e viceversa (non possono essere gerarchizzate perché non

ho una preferenza, stanno tutt’e due sullo stesso piano)

Si dividono in 2 tipi:

→ conflitto tra 2 tipi di moralità, con valori morali

- asimmetrici

incommensurabili tra loro e non paragonabili

Ex: durante la WW2 uno studente del filosofo Sartre gli chiede un consiglio: il

fratello era stato ucciso al fronte, e quindi lui voleva arruolarsi per vendicarlo e

contribuire alla liberazione della Francia, ma allo stesso tempo era anche l’unico

figlio rimasto alla madre. Arruolarsi corrispondeva a uno scopo dalla grande portata

(vendicare il fratello e liberare la Francia) ma dagli effetti incerti (sarebbe potuto

morire in guerra), mentre stare con la madre corrispondeva a uno scopo limitato ma

con effetti certi.

→ conflitto che sorge dall’applicazione della stessa norma

- simmetrici

morale.

Ex: La scelta di Sofia, ebrea polacca, che viene deportata durante la WW2 insieme

ai due figli. Quando le donne vengono separate dai figli, una SS concede a Sofia di

tenere solo uno dei figli, condannando l’altro a morte certa. Nel caso in cui si

rifiutasse di scegliere, entrambi i figli le verrebbero sottratti.

Alcuni dicono che i dilemmi morali sono irrilevanti (secondo la morale consequenzialista

qualsiasi scelta io faccia sarei giustificato, quindi who cares), irrisolvibili (qualunque scelta

facciano lo studente e Sofia saranno comunque colti dal senso di colpa per il resto della

vita), o impossibili (dovremmo ammettere che delle premesse vere e accettabili implichino

contraddizioni, ovvero che un sistema di norme morali possa essere incoerente)

La ragione che alla fine prevale si chiama RAGIONE TUTTO-CONSIDERATO, le ragioni in

gioco si chiamano RAGIONI PRO TANTO (ragioni provvisorie)

[25/10/18]

Conflitti tra norme morali e norme giuridiche: cosa succede quando ottengo un conflitto tra

una norma del codice penale e qualcosa che percepisco come giusto?

Una norma giuridica pretende di sostituire qualsiasi altra ragione per agire, a prescindere

da qualsiasi altra cosa, la ragione giuridica deve sostituirsi a qualsiasi altra ragione, solo in

questo modo il diritto sarebbe effettivo e guiderebbe veramente la condotta pubblica // ma

la mia morale non si fa intimorire dal legislatore, altrimenti non sarebbe una norma morale!

Le norme morali hanno pretesa incondizionata!

Il modo in cui un conflitto di questo tipo viene configurato e affrontato dipende dalle

concezioni della morale che fa proprie chi agisce, e dipende anche dalla concezione del

diritto che ha chi agisce!

I giudici sono allo stesso modo destinatari delle norme giuridiche in quanto le devono

applicare

CASI GIURISPRUDENZIALI

Sentinelle del muro: dicembre 1984, Berlino // muro di Berlino dal 1961, due blocchi

(influenza occidentale e influenza sovietica), costruito per bloccare il gran flusso di

persone che fuggivano; 2 muri separati da 30 m con una barriera metallica, con sistema di

allarme, luci e torrette di guardia annesse // Michael decide di scappare scavalcando il

muro, viene subito visto dall’ufficiale alla torretta che fa partire l’allarme e le luci, il

sottufficiale ordina a un soldato di scendere dalla torretta per bloccare Michael, e intimano

a Michael di fermarsi, che però continua la sua corsa e riesce a superare la rete di

sorveglianza, e a quel punto gli intimano ancora di fermarsi sparando in aria. Michael

arriva al secondo muro e comincia a scavalcare, e a quel punto le 2 guardie sparano 52

colpi, di cui solo 2 colpiscono Michael che cade a terra, urla e chiedono soccorso. Viene

trasportato a una baracca e nascosto (la zona di Berlino ovest era molto urbanizzata, e

spesso il muro era costruito a ridosso di edifici), senza soccorso per almeno 2 ore, finché

alle 5 del mattino fanno arrivare un furgoncino che trasportano Michael all’infermeria della

guarnigione, che è lontano da lì, e quando arriva lì è già morto // se Michael fosse stato

soccorso prima, sarebbe sopravvissuto, questa notizia arriva anche sui giornali di Berlino

est, con le 2 guardie premiate perché hanno fatto il loro dovere

1989 → cade il muro e Germania riunificata, nei primi anni Novanta casi come

quelli di Michael vengono sottoposti a giudici penali, l’accusa e la condanna alle

guardie è quella di omicidio volontario, Corte penale federale (nostra Corte di

Cassazione) vs difesa delle guardie e alla fine si decide di portare la questione

alla Corte Costituzionale tedesca, che conferma le condanne // condannati per

qualcosa che era accaduto prima dell’arrivo della nuova Germania

Sono intervenuti diverse concezioni del diritto:

→ le sentinelle obbedirono a un ordine applicando il diritto

Corte penale federale

vigente: art. 27, comma 2 della Legge sui confini // norma permissiva con

causa di giustificazione che rimuove un obbligo precedente o impedisce

obblighi futuri imposti da un’autorità sottordinata, ma c’è un elemento

ambiguo (“l’uso delle armi da fuoco”, che può essere N1 “uso di armi da fuoco

al fine di dissuadere l’individuo a superare il confine”, ma potrebbe anche

essere N2 “uso di armi da fuoco per uccidere quella persona”), se fosse N2

allora rimuoverebbe il divieto di uccidere (stesso motivo per cui la legittima

difesa è giusta per certi versi)

Applicano però la formula di Radbruch (famoso penalista): inciso di un articolo post ww2

che commentava i processi dei nazisti [“Gesetzliches Unrecht (torto legalizzato) und

übergesetzliches Recht (diritto sovralegale)”, titolo che si riferisce al diritto nazista, ovvero

un diritto legale nella Germania nazionalsocialista con contenuto però moralmente

aberrante, come togliere la personalità giuridica a categorie di persone] // quando il diritto

positivo diventa intollerabilmente ingiusto non è più valido! Ma confine tra giusto e

ingiusto? “Nei casi in cui la giustizia non venga in alcun modo perseguita dal legislatore e

l’uguaglianza viene consapevolmente negata, lì la legge non solo diventa dirit