Filosofia del diritto - seconda parte

CASI GIURISPRUDENZIALI

Sentinelle del muro: dicembre 1984, Berlino // muro di Berlino dal 1961, due blocchi

(influenza occidentale e influenza sovietica), costruito per bloccare il gran flusso di

persone che fuggivano; 2 muri separati da 30 m con una barriera metallica, con sistema di

allarme, luci e torrette di guardia annesse // Michael decide di scappare scavalcando il

muro, viene subito visto dall’ufficiale alla torretta che fa partire l’allarme e le luci, il

sottufficiale ordina a un soldato di scendere dalla torretta per bloccare Michael, e intimano

a Michael di fermarsi, che però continua la sua corsa e riesce a superare la rete di

sorveglianza, e a quel punto gli intimano ancora di fermarsi sparando in aria. Michael

arriva al secondo muro e comincia a scavalcare, e a quel punto le 2 guardie sparano 52

colpi, di cui solo 2 colpiscono Michael che cade a terra, urla e chiedono soccorso. Viene

trasportato a una baracca e nascosto (la zona di Berlino ovest era molto urbanizzata, e

spesso il muro era costruito a ridosso di edifici), senza soccorso per almeno 2 ore, finché

alle 5 del mattino fanno arrivare un furgoncino che trasportano Michael all’infermeria della

guarnigione, che è lontano da lì, e quando arriva lì è già morto // se Michael fosse stato

soccorso prima, sarebbe sopravvissuto, questa notizia arriva anche sui giornali di Berlino

est, con le 2 guardie premiate perché hanno fatto il loro dovere

1989 → cade il muro e Germania riunificata, nei primi anni Novanta casi come

quelli di Michael vengono sottoposti a giudici penali, l’accusa e la condanna alle

guardie è quella di omicidio volontario, Corte penale federale (nostra Corte di

Cassazione) vs difesa delle guardie e alla fine si decide di portare la questione

alla Corte Costituzionale tedesca, che conferma le condanne // condannati per

qualcosa che era accaduto prima dell’arrivo della nuova Germania

Sono intervenuti diverse concezioni del diritto:

→ le sentinelle obbedirono a un ordine applicando il diritto

Corte penale federale

vigente: art. 27, comma 2 della Legge sui confini // norma permissiva con

causa di giustificazione che rimuove un obbligo precedente o impedisce

obblighi futuri imposti da un’autorità sottordinata, ma c’è un elemento

ambiguo (“l’uso delle armi da fuoco”, che può essere N1 “uso di armi da fuoco

al fine di dissuadere l’individuo a superare il confine”, ma potrebbe anche

essere N2 “uso di armi da fuoco per uccidere quella persona”), se fosse N2

allora rimuoverebbe il divieto di uccidere (stesso motivo per cui la legittima

difesa è giusta per certi versi)

Applicano però la formula di Radbruch (famoso penalista): inciso di un articolo post ww2

che commentava i processi dei nazisti [“Gesetzliches Unrecht (torto legalizzato) und

übergesetzliches Recht (diritto sovralegale)”, titolo che si riferisce al diritto nazista, ovvero

un diritto legale nella Germania nazionalsocialista con contenuto però moralmente

aberrante, come togliere la personalità giuridica a categorie di persone] // quando il diritto

positivo diventa intollerabilmente ingiusto non è più valido! Ma confine tra giusto e

ingiusto? “Nei casi in cui la giustizia non venga in alcun modo perseguita dal legislatore e

l’uguaglianza viene consapevolmente negata, lì la legge non solo diventa diritto ingiusto

ma perde addirittura la sua natura di diritto”. Il limite della tollerabilità viene oltrepassato

quando l’ordinamento non persegue la giustizia e l’uguaglianza nel suo complesso!

La corte penale federale dice che l’art. 27, comma 2 è incompatibile con alcuni principi di

giustizia universali riconosciuti in moltissimi trattati e carte internazionali (diritto alla vita,

libertà), ergo quella legge è stata formulata in modo intollerabilmente ingiusta, ergo perde

il carattere di diritto, annullata, quella norma non è mai esistita! Quindi non c’è mai stata

quella causa di giustificazione, ciò che hanno fatto quelle guardie è omicidio.

[giusnaturalismo, esiste un diritto naturale che il giudice deve applicare]

Polemica: è la giustizia dei vincitori! Altri dicono che fosse solo un altro modo per lavare

via la colpa metafisica della Germania

→ le condotte delle guardie furono moralmente riprovevoli, ma il giudice

Difesa

deve applicare il diritto vigente al tempo del fatto commesso e non la morale! Il

giudice non può tirare fuori un diritto sovralegale, principi universali e sulla

base di ciò condannarli, il giudice deve fare solo ciò che la legge gli chiede di

fare, non ciò che gli dice di fare una presunta autorità morale come la Bibbia

ecc. // evidente violazione del principio di irretroattività della legge penale (art.

103)! Condannati in base ad una legge creata ad hoc dopo il fatto commesso!

[giuspositivismo, il diritto nasce da fatti sociali]

→ la Costituzione tedesca contiene principi che esprimono

Corte Costituzionale

valori morali (vita e libertà), e quindi se i miei parametri della mia

costituzionalità sono questi, allora la decisione della Corte penale federale è

funzionale a realizzare questi valori // ma tra questi principi c’è anche quello di

irretroattività, ergo si dovrebbe fare una gerarchia assiologica, ma la Corte

Costituzionale dice che non ce n’è bisogno, la decisione della Corte penale non

viola la norma (che può essere interpretato in modi diversi), a cosa serve il

principio di irretroattività? A tutelare i principi supremi dello Stato

costituzionale di diritto (principio democratico in base al quale la legge è

espressione della sovranità popolare, separazione dei poteri e di sottoposizione

del Parlamento alla Costituzione). Nella Germania dell’Est c’era la democrazia,

la separazione dei poteri e la sottoposizione del Parlamento alla Costituzione?

NO! Ergo se uso il principio di irretroattività in questo modo lo userei per

salvare un regime dittatoriale, contro le sue stesse funzionalità. Ergo

confermate accuse e condanne. [neocostituzionalismo]

Come si risolvono i conflitti tra diritto e morale? Sviluppando teorie su cosa siano morale e

diritto (esiste una morale in senso oggettivo?) // 3 teorie che cercano di rispondere alla

domanda “cosa devono fare gli operatori giuridici in caso di conflitto tra diritto e morale, in

particolare i giudici, in termini di interpretazione e applicazione di diritto immorale?”:

1. (o giusnaturalismi, molte posizioni varie) → [posizione di

Giusnaturalismo

Brownsword & Beyleveld, Finnis, Alexy] presenta 3 tesi fondamentali:

● → le caratteristiche distintive del diritto

1° tesi sul concetto di diritto

positivo (posto dal legislatore) dipendono da un ordine giuridico

naturale // il diritto non è limitato solo a quello posto dal legislatore,

accanto al diritto positivo vi sono altre norme che non

necessariamente sono state poste dal legislatore, ovvero quelle

che appartengono al cosiddetto ordine naturale delle cose. Per

ordine naturale s’intende diritto naturale, cioè la morale oggettiva.

Non è un’inter-dipendenza, in caso di conflitto l’ordine giuridico

naturale prevale.

● → sussiste una connessione

2° tesi sulle relazioni fra diritto e morale

necessaria fra diritto e morale // se un diritto positivo non dovesse

connettersi in qualche modo alla morale allora perde la sua natura

di diritto in senso proprio (ovvero il diritto che non persegue la

giustizia diventa un mero strumento di oppressione)

● → i giudici e gli operatori giuridici devono,

3° tesi sull’interpretazione

se possibile, interpretare il diritto positivo in modo da renderlo

conforme all’ordine naturale (cioè alla morale oggettiva) // piegare

l’intenzione dell’operatore giuridico a questi principi che

appartengono alla morale oggettiva (interpretazione dell’art. 27

comma 2, “uso di armi da fuoco al solo fine di dissuadere”, puoi

solo sparare in aria e non puoi uccidere)

I giusnaturalisti si dividono in 2 categorie (dissensi sulla 2° tesi):

● → dice che il diritto non conforme

Giusnaturalismo esclusivo

all’ordine naturale non è diritto in senso pieno, ma cosa vuol dire

“in senso pieno”? // 2 accezioni:

- ⇨ il diritto naturale prevale e la norma positiva viene

Forte

invalidata, il legislatore che la applica è un cattivo legislatore

(un diritto immorale non fornisce ragioni per agire).

Brownsword & Beyleveld: il diritto è un insieme di norme,

ragioni per agire, capacità di agire (agency), ma non tutte le

azioni sono azioni in senso stretto, per essere davvero agency

dev’essere un’azione razionale, intenzionale, un agire orientato allo

scopo, altrimenti non saremmo diversi dagli animali // l’agency e la

razionalità mezzo-fine richiedono delle precondizioni per agire

(principio di coerenza generica nel rispettare i diritti altrui), come

libertà e benessere, ex: voglio rinnovare il mio guardaroba, ho

bisogno di libertà di muovermi, benessere materiale (cioè soldi);

voglio sposarmi, benessere psicofisico; se cadono allora cadono le

condizioni per agire, un’azione che va a ledere libertà e benessere è

una forma di sopruso, perché tutti gli esseri umani devono essere

messi nelle condizioni per agire. Negare libertà e benessere è

assoggettamento strumentale e violare il principio di coerenza

generica. Da libertà e benessere derivano una serie di principi che

costituiscono il diritto naturale. → se io ritengo che qualcosa sia

Principio di universalizzazione

giusto per me allora ritengo che quel qualcosa sia giusto

anche per gli altri, le norme/principi morali devono avere

validità universale

- ⇨ se una norma è emanata da autorità legittima ed è

Debole

compatibile con le norme sovraordinate, è valida anche se

ingiusta, ma non è obbligatoria (perché non giustificata dal

lex iniusta non est lex).

diritto naturale, concezione di Se i

destinatari di una norma non obbligatoria sono i giudici vuol

dire che è disapplicabile, se i destinatari sono i cittadini allora

vuol dire che può non essere rispettata: Finnis, come Hart,

parte sempre dalle ragioni per agire e dall’insieme di norme

dal punto di vista interno (chi le usa come ragioni per agire),

e sostiene che ci sono alcune ragioni per agire

centrali/paradigmatiche (capaci di giustificare tutte le altre

ragioni):

❖ l’ordine giuridico è un ideale morale o addirittura una richiesta

di giustizia, ergo la mora