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esponente del giusnaturalismo moderno perché Hobbes rientra nella scuola del diritto

naturale, però viene considerato anche da Bobbio come il fondatore del positivismo

giuridico. Hobbes, partendo da alcune ipotesi, viene considerato come un punto

fondamentale del passaggio tra giusnaturalismo e positivismo giuridico.

Hobbes parte da uno stato di natura (ipotetico perché non esiste) in cui ogni uomo

ha il diritto di usare la forza necessaria per difendere i propri interessi, quindi

ogni individuo tende alla soddisfazione solo dei propri interessi e non ha delle

limitazioni, può eseguire tutti quei comportamenti che la sua forza fisica gli permette di

eseguire. In questa condizione l’uomo ha una libertà assoluta, l’unico limite è la sua

forza fisica, ma è una condizione irrealizzabile perché ogni uomo sarebbe aggressivo

“homo homini lupus – bellum omnia contra omnes” e quindi non vive in una

condizione pacifica ma tutti sono in conflitto con tutti. Quando l’individuo non è

altruista ma pensa solo ai propri interessi secondo Hobbes si verifica una condizione

di anarchia permanente, dove non ci sono regole e non c’è mai la certezza che la

legge sia rispettata da tutti perché ogni individuo è libero. L’uomo non può accettare

una condizione di confitto permanente, quindi secondo Hobbes si deve passare ad

un altro stato.

passaggio a stato civile, secondo Hobbes è indispensabile che l’uomo viva in uno

stato civile quindi questo passaggio è inevitabile e si effettua con un contratto

(Hobbes è considerato un contrattualista), cioè lo Stato nasce da un patto di

associazione tra gli individui per la creazione di un corpo sovra individuale, i

cittadini decidono mettendosi d’accordo di creare un organismo che sia superiore

rispetto agli individui che lo creano. Lo stato civile secondo Hobbes è quello che poi

verrà chiamato lo stato moderno. I cittadini delegano una parte della loro libertà al

sovrano che acquista il potere perché i cittadini delegano a lui l’organizzazione della

società; quindi gli individui si spogliano dei loro diritti a favore di un soggetto

politico, il sovrano, che deve garantire l’ordine pur essendo, secondo Hobbes,

estraneo al patto, cioè il sovrano non si assoggetta a nessuno (assolutismo politico).

Hobbes parla di leviatano, un mostro sacro, quindi addirittura per lui il sovrano è un

mostro sacro, che non ha obblighi e non è limitato da leggi perché è il sovrano che

pone le leggi che limitano solo il comportamento dei cittadini. Qui Hobbes segna il

passaggio dal diritto naturale (ogni uomo agisce in base alla sua forza fisica) al diritto

positivo (il potere nelle mani di un'unica persona che pone le leggi) e solo il diritto

positivo è valido.

Riassumendo:

ETA’ MODERNA

età del diritto naturale razionale (secolarizzato)

1) codificazione (illuminismo) 2) nascita dello stato moderno 3) onnipotenza del legislatore

verso il giuspositivismo

DAL POSITIVISMO GIURIDICO ALLA TEORIA GENERALE DEL DIRITTO

800: positivismo giuridico

900: teoria generale del diritto

Una delle definizioni più complete di teoria generale del diritto è l’assolutizzazione della

scienza del diritto positivo. La teoria generale del diritto non è solo scienza del diritto ma

l’assolutizzazione, cioè il positivismo giuridico o scienza del diritto portato all’estremo. I teorici

generali del diritto ritengono che la scienza del diritto positivo sia l’unica prospettiva possibile

sul diritto, l’unico modo per studiare il diritto. La teoria generale del diritto è un portare

all’estremo il positivismo giuridico, è assolutizzare la tesi di fondo del positivismo giuridico che

è appunto “il diritto è solo diritto positivo”. Se il nostro unico modo di guardare il diritto deve

essere scientifico, significa non solo che il diritto naturale non è giuridico ma che addirittura

non esiste, cioè l’assolutizzazione della scienza del diritto positivo porta a due conseguenze:

la negazione della giuridicità e dell’esistenza del diritto naturale. Quindi non solo il diritto

naturale non viene considerato vero diritto ma secondo la teoria generale del diritto non

esiste. Questa teoria si oppone in modo radicale al giusnaturalismo. Nell’età antica il diritto

naturale era vissuto spontaneamente, nell’età contemporanea se si sosteneva questa tesi

doveva essere dimostrata perché in questa età la teoria generale del diritto ha decretato la

“morte” del diritto naturale. ETA’ CONTEMPORANEA

Nell’età contemporanea, il 900, sono nati due diversi orientamenti:

TEORIA GENERALE DEL DIRITTO

(normativismo – formalismo: H. Kelsen)

Uno degli orientamenti principali della teoria generale del diritto è il normativismo o teoria

normativistica. Il normativismo si colloca nella prima metà del 900 come espressione della

teoria generale del diritto, è anche detto formalismo perché il normativismo è l’espressione

più radicale che abbiamo di formalismo giuridico, uno degli esponenti principali di questa

teoria è Hans Kelsen.

SOCIOLOGIA DEL DIRITTO

(realismo giuridico nordamericano e scandinavo)

La sociologia del diritto è la scienza del diritto che in particolare studia il rapporto tra diritto

positivo e società. Anche la sociologia del diritto si pone come una scienza assoluta e si

pone in netta antitesi al giusnaturalismo. L’orientamento principale, nato all’interno della

sociologia del diritto, è il realismo giuridico, un orientamento di pensiero che si è sviluppato

nell’area nordamericana e scandinava. Già il termine fa capire che siamo lontani dal

formalismo, poiché il realismo pone il diritto nella dimensione reale.

TEORIA GENERALE DEL DIRITTO

parte dalla descrizione del diritto come fatto (positivo)

Il teorico generale del diritto è colui che parte dal diritto positivo come fatto, lo descrive e a

partire da questo arriva allo

sforzo di cogliere elementi generali comuni

attraverso tre metodi strettamente legati l’uno all’altro:

comparazione del diritto positivo: per trovare elementi generali devo mettere a confronto il

diritto positivo esistente

astrazione concettuale (generalizzazione): trarre dal confronto degli elementi generali, comuni

pur nella diversità e generalizzarli

unificazione logica (sistematizzazione): cerca di ordinare questi concetti generali

La teoria generale del diritto consente di analizzare alcune categorie centrali del diritto,

ricorrenti nei diversi sistemi giuridici, e sistematizzarle in modo ordinato. Possiamo dire che la

teoria generale del diritto si divide in due parti: teoria della norma, lo studio della singola

norma giuridica - anche detta nomostatica, e la teoria dell’ordinamento, anche detta

nomodinamica cioè la norma che viene inserita in un ordinamento.

Il principale esponente di questa disciplina è il normativismo.

NORMATIVISMO

H. Kelsen (1881 – 1973)

Hans Kelsen è il teorico della “dottrina pura del diritto”, come lui chiama la teoria generale

del diritto, infatti l’opera principale è “Lineamenti di dottrina pura del diritto”. Per “pura” Kelsen

intende una dottrina scientifica del diritto, cioè l’unica vera teoria del diritto è la scienza del

diritto, che non sia contaminata dalla natura, dall’ideologia politica, dalla morale, dalla

sociologia, dall’economia. Questi sono tutti elementi che contaminano il diritto, la natura

non deve mai far riferimento al diritto altrimenti non è puro. La scienza giuridica è autonoma

rispetto alle altre discipline. La giuridicità scientifica è solo l’analisi formale delle norme,

secondo Kelsen la dottrina pura del diritto è una scienza del diritto che fornisce un modello

formale di analisi delle norme (teoria della norma) e studiare i reciproci rapporti tra le

norme (teoria dell’ordinamento), contro il giusnaturalismo, anche perché Kelsen è stato

l’antigiusnaturalista per eccellenza, e contro la sociologia del diritto perché ha una

prospettiva empirica.

24 ottobre

H. KELSEN

dottrina pura del diritto

E’ articolata in due parti:

teoria della norma (nomostatica)

teoria dell’ordinamento (nomodinamica)

Queste due teorie consentono a Kelsen di analizzare la norma, isolata rispetto al contesto

delle altre norme e nel contesto di relazione con tutte le altre norme all’interno di un

ordinamento giuridico.

TEORIA DELLA NORMA

“Il diritto designa solo norme non fatti”, cioè secondo Kelsen ciò che conta nel discorso

giuridico sono le norme non i fatti, quindi “per sapere quali sono i fatti o comportamenti

giuridici bisogna rivolgersi alle norme” cioè per sapere cosa rientra nel diritto e cosa è

escluso l’unico criterio che abbiamo è la norma giuridica. Questo vuol dire che, se per un

comportamento io non ho una norma quello è un fatto irrilevante per il diritto, e dunque al

giurista interesseranno solo quei comportamenti regolati da norme giuridiche. Il punto

centrale per Kelsen è l’esistenza di una norma giuridica che disciplina dei comportamenti.

Kelsen definisce la norma giuridica come giudizio ipotetico o proposizione ipotetica: “se è A,

deve essere B”. Le norme sono giuridiche se seguono questa formulazione dove A è

l’illecito, cioè un comportamento illecito, una condizione, mentre B è la sanzione, cioè la

punizione per un comportamento che ha trasgredito le norme, la conseguenza. Quello che

più colpisce di questa formula è il “dover essere” che per Kelsen è un’imputazione, cioè

laddove c’è un comportamento illecito subentra un atto di volontà di un’entità (lo Stato) che

attribuisce una sanzione, infatti per Kelsen la norma o è sanzionatoria o non è giuridica.

Quindi l’elemento più importante è B, la sanzione, la conseguenza, addirittura l’illecito

costituisce la condizione per cui venga applicata la sanzione, al punto che Kelsen afferma

che per sapere se una norma è giuridica o no bisogna vedere se è un giudizio ipotetico e se

è formulabile secondo la formula “se è A, deve essere B”, quindi il giurista non guarda se il

comportamento è lecito oppure no ma deve verificare se c’è una sanzione oppure no, se c’è

la sanzione vuol dire che quel comportamento è illecito, o meglio se c’è una norma che

prevede la punizione per quel comportamento allora posso dire che quel comportamento è

illecito. Questo porta ad un’analisi formale perché il giurista non si interroga sul significato di

liceità o illiceità, che presuppone un valore, ma si interroga sulla presenza o assenza di una

punizione / sanzione per quel comportamento.

Sempre nell’opera “Lineamenti di dottrina pura del diritto” Kelsen scrive: la giustizia è un

ideale irrazionale, ideale perché è qualcosa di astratto e irrazionale perché non è

ragionevole, qualcosa che si pensa senza usare la razionalità. Quindi la giustizia può essere

anche frutto di un’emozione, un sentimento che posso avere, secondo Kelsen non abbiamo

un’idea di valore della giustizia perché è un’idea mutevole. Ecco perché Kelsen dice che il

giurista deve mettere da parte il riferimento all’etica, ai valori, alla giustizia, perché sono idee

variabili da soggetto a soggetto.

Possiamo dire poi che l’illecito è la condizione di una conseguenza, quindi secondo

Kelsen un fatto o atto che avviene nella realtà non è in sé e per sé illecito, proprio perché

non esiste nulla di universale, ma è illecito perché è imputato, cioè c’è un atto di volontà

che imputa una conseguenza, e riconnesso con un nesso logico alla sanzione.

La sanzione è l’elemento fondamentale della norma giuridica.

Quindi con il normativismo si crea una situazione insolita, con l’inversione tra le norme

primarie e le norme secondarie. Nella tradizione giuridica le norme primarie (prescrittive)

sono le norme che prescrivono un certo comportamento ai cittadini, le norme secondarie

(sanzionatorie) sono le norme che stabiliscono una sanzione ai comportamenti che hanno

trasgredito le norme primarie. Secondo Kelsen invece le norme primarie e le norme

secondarie vanno invertite, infatti la formula “se è A, deve essere B” è una norma secondaria,

per Kelsen le norme primarie non hanno molta importanza quindi l’inversione è per

l’importanza. Addirittura Kelsen arriva a dire che le norme secondarie sono esclusive, cioè

sono le uniche vere norme giuridiche, le chiama norme primarie contro la tradizione giuridica e

sono le norme rivolte ai giudici, non ai cittadini, perché per Kelsen è importante

l’applicazione della sanzione.

Dunque la nomostatica è uno studio solo formale perché deve essere un giudizio ipotetico e

deve essere riconducibile alla formula “se è A, deve essere B”, la sanzione è l’elemento più

importante e secondo Kelsen la norma è solo norma sanzionatoria. E’ evidente che Kelsen

parla sempre di sanzioni negative, cioè le punizioni.

Per Kelsen l’etica e il diritto sono separati radicalmente, cioè l’etica non rientra nel discorso

giuridico. Questo perché il giurista è scienziato e deve sempre esprimere giudizi di fatto e non

giudizi di valore, secondo Kelsen quando il giurista pensa ai valori, pensa a qualcosa che è

soggettivo, che non coincide necessariamente con quello che pensano gli altri. Dunque visto

che l’etica è solo soggettiva bisogna metterla da parte e fare un ragionamento solo

scientifico, formale, che mette da parte i valori. C’è una sorta di deduzione a posteriori su ciò

che è lecito e ciò che è illecito perché si deduce formalmente dalla presenza o assenza di

una sanzione.

Una definizione del diritto contenuta nei “Lineamenti di dottrina pura del diritto” è: “ogni

qualsivoglia contenuto materiale può essere diritto”. Per Kelsen il diritto è come un

contenitore, quindi qualcosa di esterno, che si può riempire con qualunque cosa, il che

significa che dentro il diritto ci si può mettere qualunque contenuto materiale, è equivalente,

non esistono criteri oggettivi. Questa frase quindi dice che qualsiasi norma può diventare una

norma giuridica, perché non ci sono criteri da rispettare. Quindi anche una norma ad esempio

che permette l’omicidio potrebbe diventare norma giuridica perché non ci sono dei contenuti

privilegiati, non si dice che il diritto deve tutelare la dignità dell’uomo, non c’è un criterio

oggettivo. Chi mette i contenuti nel diritto è il legislatore, allora nella prospettiva Kelseniana il

vero problema è che il diritto è un involucro, quindi la forma, che può essere riempito da

qualsiasi contenuto purché sia posto in essere dal legislatore. Quindi secondo Kelsen il

criterio della giuridicità coincide con quello della validità formale, ciò che è importante è

che il “contenitore” sia valido, cioè posto dal legislatore. Ecco perché l’obiezione più forte che

viene mossa alla teoria kelseniana è il pericolo che questa affermazione (“ogni qualsivoglia

contenuto materiale può essere diritto”) apre alla possibilità che il diritto possa divenire

strumento di un potere totalitario, cioè un mezzo che il potere politico usa per i suoi fini che

non è detto che coincidano con il bene di tutti gli individui. Il potere totalitario è un potere

assoluto, arbitrario cioè che non riconosce limiti, dunque un potere totalitario può anche

decidere di inserire come contenuto delle norme giuridiche delle norme che siano contro

l’uomo, cioè delle norme che non sono funzionali al bene della società ma funzionali

all’affermazione del potere e a danno di alcuni essere umani (es. leggi naziste). Quindi

l’obiezione è: se il diritto è solo forma c’è un problema perché si apre la possibilità che il

potere politico mette come contenuto quello che vuole, anche se non è funzionale al bene di

tutti ma all’affermazione del potere. Anche se Kelsen non è un totalitarista, la teoria

kelseniana, elaborata nella prima metà del 900, può costituire la premessa del totalitarismo e

una giustificazione. In qualche modo possiamo dire che la teoria di Kelsen è antitetica ai diritti

umani perché per Kelsen i diritti umani non sono diritti, esistono solo se sono posti dal

legislatore altrimenti non hanno esistenza.

25 ottobre

TEORIA DELL’ORDINAMENTO

Kelsen analizza la norma anche nella sua relazione con le altre all’interno di un ordinamento

giuridico, è il caso della teoria dell’ordinamento. Si basa su una costruzione a gradi detta

Stufenbau, all’interno della quale si segue una gerarchia. L’ordinamento viene visto come un

insieme di norme legate da rapporti di delegazione del potere di produrle. Cioè norme

legate da rapporti formali in cui la norma superiore “delega” quella inferiore. La scala

gerarchica quindi sarà composta da:

NORMA FONDAMENTALE (NF)

POTERE COSTITUENTE

COSTITUZIONE

LEGGE

SENTENZE, REGOLAMENTI, ATTI AMMINISTRATIVI, ATTI NEGOZIALI

La norma più importante è la norma fondamentale perché è la norma di chiusura, ciò che

legittima il potere costituente che a sua volta emana la Costituzione che contiene la legge

che deve essere rispettata e applicata attraverso le sentenze, i regolamenti, gli atti

amministrativi e negoziali.

La Norma Fondamentale è una costruzione mentale, un espediente che il giurista usa per

chiudere il sistema; infatti è una norma puramente formale e non ha contenuti.

Abbiamo detto che le due anime del 900 sono la teoria generale del diritto e la sociologia del

diritto.

SOCIOLOGIA DEL DIRITTO

La sociologia del diritto unisce la sociologia, cioè lo studio delle azioni degli individui

all’interno della società, ad un diritto “sociale” cioè vivente, che vive nella società, quindi i

costumi. Possiamo dire quindi che la sociologia del diritto studia il rapporto tra la società e il

diritto positivo, partendo dalla descrizione del diritto come fatto, seguendo quindi un

metodo scientifico:

osservazione dei comportamenti sociali diffusi tra i consociati

rilevazione e previsione dell’applicazione del diritto da parte dei giudici

Questo perché oltre ai codici, “law in books”, si deve guardare anche ai comportamenti diffusi

all’interno della società e alle applicazioni dei giudici, “law in actions”, cioè non è importante

solo il diritto posto dal legislatore ma anche il diritto vivente. Insieme alle consuetudini,

comportamenti diffusi che vengono rispettati come leggi, esistono anche le desuetudini, cioè

norme scritte ma non applicate. Attraverso la visione della sociologia del diritto si arriva ad

una definizione del diritto come fenomeno, come esso si manifesta, quindi una definizione

empirica (fenomenologia) del diritto (empirismo giuridico).

REALISMO GIURIDICO

Il realismo giuridico è una corrente di pensiero del 900 diffusa soprattutto nel nord America

che affianca il normativismo anche se in alcuni tratti è completamente diversa. Come per il

normativismo, anche il realismo giuridico afferma che le norme devono avere un criterio di

giuridicità. Il criterio non è più la validità come nel normativismo (criterio formale), bensì

l’efficacia. Una norma è efficace quando esiste empiricamente, cioè se i cittadini

effettivamente la osservano e se i giudici applicano quella norma.

DEFINIZIONE DEL DIRITTO

Finora abbiamo incontrato due definizioni di diritto:

definizione descrittiva del diritto (giuspositivismo):

insieme di norme che regolano i comportamenti emanate dal legislatore (formalismo)

insieme di norme effettivamente osservate dai cittadini e applicate dai giudici (realismo)

La definizione descrittiva può essere formale (a) o empirica (b).

definizione ontologica del diritto (giusnaturalismo):

insieme di norme che regolano il comportamento sociale secondo giustizia (diritto naturale)

(filosofia del diritto)

La definizione ontologica del diritto è una definizione filosofica, la parola più importante è

giustizia, parola che non troviamo nelle due definizioni precedenti. Questo perché la filosofia

del diritto si interroga sul senso del diritto e cerca di dare una giustificazione.

IL DIRITTO PUO’ ESSERE STUDIATO IN PROSPETTIVE DIVERSE

prospettiva formale: teoria generale del diritto

prospettiva empirica: sociologia del diritto

prospettiva di senso: filosofia del diritto

PROSPETTIVE SUL DIRITTO

GIUSTIZIA

Filosofia del diritto

(aspetto teorico-sostanziale)

La filosofia del diritto studia il rapporto tra diritto e giustizia, intesa come dare a ciascuno il

suo. La filosofia del diritto non pretende di sostituirsi alle scienze del diritto ma la sua pretesa

è di integrarle nella dimensione del senso. Al contrario le scienze del diritto tendono a

sostituirsi alla filosofia del diritto (assolutizzazione).

VALIDITA’

Teoria generale del diritto

(aspetto teorico-formale)

La teoria generale del diritto analizza la norma da un punto di vista formale e il criterio di

giuridicità è la validità. Una norma viene considerata valida quando appartiene ad un

ordinamento giuridico.

EFFICACIA

Sociologia del diritto

(aspetto empirico-sociale)

La sociologia del diritto studia il rapporto tra diritto e società, quindi studia il diritto così come

si manifesta all’interno della società. Avremo quindi una prospettiva fenomenologica del diritto

o empirica. Il criterio di giuridicità è l’efficacia, cioè l’esistenza empirica di una norma.

PERCHE’ LA FILOSOFIA DEL DIRITTO

se anche conoscessi tutto il diritto positivo (formale e empirico / sincronico e diacronico),

non avrei risposto alla domanda sul senso (valore) del diritto

La filosofia del diritto è importante perché se anche conoscessi il diritto positivo esistente di

tutti i Paesi (sincronico) e tutto il diritto del passato (diacronico) continuerei a non rispondere

alla domanda sul perché del diritto. Mentre le scienze del diritto danno una risposta

quantitativa perché si occupano degli aspetti formale ed empirico, la filosofia del diritto dà

una risposta qualitativa alla domanda sul senso o valore del diritto perché si occupa

dell’aspetto sostanziale.

I. KANT

“una dottrina del diritto puramente formale / empirica è come una testa che può essere

bella, ma che, ahimè, non ha cervello” (metafisica dei costumi)

26 ottobre

FILOSOFIA DEL DIRITTO:

dalla definizione di diritto alla giustificazione del diritto

= rendere ragione del senso del diritto

Dobbiamo passare dalla definizione del diritto, data dalla filosofia del diritto “il diritto è un

insieme di norme che disciplinano i comportamenti sociali secondo giustizia”, alla

giustificazione del diritto. Giustificare significa rendere ragione, dare spiegazione,

spiegare il perché; la filosofia del diritto è la disciplina che cerca di teorizzare una

giustificazione del diritto, rendere ragione del senso del diritto, che significa spiegare il

fondamento del diritto.

GIUSTIFICAZIONE DEL DIRITTO

La giustificazione del diritto è molto importante perché è indispensabile rendere ragione del

senso del diritto in quanto il diritto appartiene al prescrittivo (dover essere) che pone un

limite alla libertà dell’uomo. Il diritto prescrive alcuni comportamenti, quindi l’individuo se

non si comporta in un determinato modo viene punito. Ma l’uomo vorrebbe essere

completamente libero di agire come vuole, senza limiti, allora perché esiste il diritto che li

pone? In questo senso, spiegare la natura del diritto ci aiuta a comprendere meglio il motivo

della nostra restrizione della libertà. Il diritto è un fenomeno umano – sociale – prescrittivo

perché riguarda l’uomo, il rapporto tra gli uomini quindi la società, prescrittivo perché ci

impone degli obblighi, perciò è indispensabile una giustificazione. La filosofia del diritto è il

tentativo di dare una giustificazione del senso e del significato del diritto, quindi si deve fare

un passo avanti rispetto alle teorie scientifiche del diritto che non ci danno giustificazioni, non

sono esaustive.

TEORIE SCIENTIFICHE DEL DIRITTO SENZA GIUSTIFICAZIONE

formalismo: obbligatorietà della norma dipende dalla validità

Secondo i formalisti, l’obbligo di comportarsi come è prescritto dalla norma giuridica dipende

dalla validità. La risposta alla giustificazione del diritto secondo il formalismo è che la norma

è valida e in quanto valida va rispettata. L’unica giustificazione del formalismo è una

giustificazione formale perché la risposta è che la libertà dell’individuo è limitata perché così

ha voluto il legislatore e l’individuo è tenuto ad obbedire in quanto la norma è posta dal

legislatore.

realismo: obbligatorietà della norma dipende dall’efficacia

Il realista risponde, invece, che il cittadino è obbligato a obbedire alla norma giuridica perché

questa è una norma efficace, cioè l’individuo deve adeguarsi ai comportamenti sociali diffusi.

Queste due risposte alla giustificazione del diritto si muovono su piani diversi: la prima è una

giustificazione formale, la seconda una giustificazione empirica. Sono però giustificazioni

parziali e non ultimative perché lasciano aperti altri interrogativi.

OBIEZIONE: PERCHE’ DEVO UBBIDIRE AD UNA NORMA VALIDA O EFFICACE?

obiezioni al formalismo:

pericolo dell’arbitrarietà dei contenuti

La prima obiezione che viene mossa è il rischio che il contenuto del diritto sia arbitrale,

perché se riduco il diritto a forma e dico che qualsivoglia contenuto va bene (Kelsen) c’è il

pericolo che il contenuto sia arbitrale, cioè che il potere politico possa decidere di inserire

come contenuto del diritto quello che vuole senza alcun limite. Quindi la prima obiezione

nasce da un problema politico.

l’uomo non si accontenta di ubbidire alla norma perché posta: esige altre ragioni

La seconda obiezione nasce da un problema psicologico, il cittadino non si accontenta di

questa risposta e si pone degli altri interrogativi, non basta la ragione dell’imposizione del

potere (es. Antigone e la legge di Creonte).

diritto oltre la forma: rilevanza del diritto spontaneo, ruolo creativo del giudice e

dell’interprete

Un’ultima obiezione è che, oltre il diritto dei codici, oggi è rilevante anche quello detto “diritto

spontaneo”, che nasce spontaneamente nella società, così come è importante anche il ruolo

creativo dei giudici e dell’interprete perché essi non sono solo la “bocca della legge” ma

hanno la possibilità di dire una parola aggiuntiva rispetto a quello che dice il legislatore.

Questo perché spesso l’evoluzione sociale è così rapida che a volte i giudici si trovano in

situazioni particolari dove manca una norma chiara che regola quella situazioni e quindi il

giudice è chiamato a pronunciarsi in assenza di una legge e deve dire quella parola

aggiuntiva rispetto a quanto sia contenuto nel codice.

obiezioni al realismo:

pericolo dell’arbitrarietà del giudice e della relatività dei comportamenti fattuali

Se nella teoria formalista il punto di riferimento era il legislatore, per la teoria realista è il

giudice ma anche qui c’è il rischio che il potere del giudice diventi non solo discrezionale ma

anche arbitrale, cioè che il giudice possa porre nuove norme rispetto a situazioni concrete.

Un’altra fonte del diritto può essere il comportamento più diffuso nella società, ma non è

detto che questi comportamenti siano buoni.

l’uomo non si accontenta di ubbidire per conformità sociale / decisione discrezionale del

giudice

Come per la teoria formalista, l’uomo non si accontenta di ubbidire a norme solo per

conformarsi al comportamento più diffuso all’interno di una società, rimane sempre la

domanda sul perché l’individuo deve ubbidire a queste norme.

difficoltà di osservazione e previsione dei comportamenti

Un’altra obiezione è la difficoltà di osservare i comportamenti più diffusi all’interno di una

società, come problema di natura sociologica. Ma soprattutto a prevedere questi

comportamenti perché saranno seguiti da altri individui quindi non siamo in grado di

prevedere ad esempio la decisione di un giudice.

GIUSTIFICAZIONE: ARGOMENTI

Esistono due tipi di giustificazione che noi possiamo dare al diritto: una giustificazione

funzionale o relativa e una giustificazione strutturale o assoluta. La differenza tra le due

sta nel fatto che la giustificazione funzionale è relativa, cioè questa giustificazione in verità

può cambiare rispetto al contesto, non è ultimativa perché riapre la domanda; la

giustificazione assoluta invece è più forte, cerca di dare una risposta ultimativa, all’interno

della quale non si riapra la domanda sul senso. Quindi le teorie formaliste e realiste danno

una risposta però è relativa, debole, perché riapre la domanda sul senso del diritto.

giustificazione funzionale (relativa)

obbedisci alle leggi perché sono poste dal legislatore

obbedisci alle leggi perché sono osservate dai consociati e applicate dai giudici

giustificazione strutturale (assoluta)

obbedisci alle leggi (diritto positivo) perché sono giuste

garantiscono la dignità umana (condizione ontologica dell’esistenza umana)

garantiscono la coesistenza sociale (condizione ontologica dell’esistere della società)

Questa giustificazione strutturale, “obbedisci alle leggi perché sono giuste”, è assoluta perché

non apre altre domande sul senso del diritto. La parola chiave è “giuste” perché la giustizia è

una giustificazione forte del diritto, ecco perché la filosofia si occupa del rapporto tra diritto e

giustizia, giustizia intesa come valore del diritto.

Le leggi sono “giuste” quando garantiscono la dignità umana, termine che nella teoria realista

non troviamo. Con questa espressione intendiamo un valore, se diciamo che un individuo ha

dignità allora ha un valore, è la condizione ontologica dell’esistenza umana, cioè la

condizione principale senza la quale l’uomo non esiste, cioè la condizione per cui noi

esistiamo è che è stata rispettata la nostra dignità. Quindi la giustizia c’è quando c’è la

garanzia del rispetto della dignità umana come condizione del diritto, ma la giustizia c’è

anche quando viene garantita la coesistenza sociale, la relazione con gli altri. Diceva

Aristotele “la giustizia c’è perché ci sono gli altri”, è una delle condizioni che regola il rapporto

tra gli individui.

La filosofia cerca una giustificazione del diritto e questa giustificazione è la giustizia, intesa

come garanzia della dignità umana e come garanzia della coesistenza sociale.

FILOSOFIA DEL DIRITTO: DIRITTO / GIUSTIZIA

La domanda da cui siamo partiti è: perché il diritto? La risposta sarà: il diritto ha senso

perché realizza la giustizia tra gli uomini, cioè garantisce la dignità umana e la coesistenza

sociale. Con questa risposta si capisce che la giustizia è il fondamento del diritto e il fine

ultimo del diritto. Se si cerca di dare una definizione di giustizia non è semplice ma quella più

ricorrente è tratta da Ulpiano: virtù costante e perpetua di dare a ciascuno il suo. Possiamo

dire che il diritto è giusto quando dà a ciascuno il suo, cioè riconoscere ad ogni uomo in

quanto uomo ciò che gli spetta per natura. Schopenhauer ironizza su questa formula

affermando che può sembrare una tautologia, sembra che non abbia senso, perché si deve

dare a ciascuno quello che è già suo? In realtà la giustizia presuppone il fatto che a

qualcuno sia tolto ciò che è suo, quindi giustizia si riconosce quando riconosce ad ogni

essere umano ciò che gli spetta per natura, cioè gli viene reso quello che gli è stato tolto. I

tre criteri importanti per capire che cos’è la giustizia sono: il primo e più importante è

l’uguaglianza tra gli esseri umani, cioè che tutti sono trattati con pari dignità,

indipendentemente dall’appartenenza culturale o dall’età etc; il secondo è la simmetria dei

diritti, cioè il diritto che è rivendicato da un individuo deve essere rivendicabile da qualsiasi

altro individuo nella stessa situazione, è un po’ come quello che diceva Kant “posso

elaborare qualsiasi norma morale dentro la mia testa, però una norma è davvero morale solo

quando è universalizzabile”; il terzo è la reciprocità tra diritti e doveri, nel senso che l’altra

faccia dei diritti è i doveri, non ci sarebbero i diritti senza avere dei doveri. Quindi abbiamo tre

criteri di giustizia, uguaglianza simmetria e reciprocità. La norma sarà giusta quando

garantisce l’uguaglianza tra gli esseri umani, la simmetria dei diritti e la reciprocità tra diritti e

doveri. Quindi la giustizia può coincidere con la validità anzi è auspicabile che coincidano,

cioè l’auspicio è che tutte le norme poste dal legislatore siano anche giuste, però la filosofia

del diritto ci abitua a riflettere nella prospettiva della giustizia non solo della validità perché

non sempre le norme valide sono anche giuste. Il che significa che ci potrebbero essere

norme valide, quindi poste dal legislatore, ma non anche giuste, così come viceversa

possono esistere norme giuste ma che non sono valide. Per l’efficacia vale la stessa cosa, la

giustizia potrebbe coincidere con l’efficacia, ma possono esserci norme efficaci ma non

giuste e viceversa.

2 novembre

DIRITTO E GIUSTIZIA

Il concetto centrale della filosofia del diritto è la giustizia perché o il diritto è giusto o non è

autentico diritto. Possiamo dire che secondo la filosofia del diritto la giustizia e il diritto devono

combaciare, il diritto è autentico diritto nel momento in cui realizza la giustizia. Ovviamente

deve anche essere posto dal legislatore ma l’elemento più importante per la filosofia è che il

diritto sia giusto.

Il diritto è giusto quando:

difende la dignità di ogni uomo

difende la coesistenza sociale (relazionalità)

Il primo punto si riconosce con il criterio di uguaglianza, mentre il secondo punto si riconosce

con la simmetria e la reciprocità. Questi sono due punti etici, ma non è un’etica che il diritto

prende dall’esterno perché non esiste una tavola di valori comuni, quindi la proposta della

filosofia del diritto è di individuare un’etica del diritto. Ciò significa che il giurista non prende

un’etica dall’esterno e la introduce nel diritto, ma l’etica appartiene al diritto, è intrinseca al

diritto. Ecco perché si parla di etica minima, cioè si cerca tra le etiche che dominano il

panorama attuale quel minimo comune denominatore, un elemento minimo ma che

accomuna tutti, quei principi etici condivisi, senza negare il pluralismo etico. Questi due punti

sono già messi in evidenza nella dottrina dei diritti umani, in questo senso la filosofia del

diritto è strettamente connessa alla dottrina dei diritti umani, perché difendere la dignità

dell’uomo è un elemento centrale di chi difende i diritti umani.

1) Possiamo ancora dire che, se il diritto non garantisce la giustizia, intesa come dignità

umana e coesistenza sociale, non è autentico diritto. Questa posizione è abbastanza

vicina a quella di Antigone perché anche lei segue dei valori e non il diritto in quanto non era

portatore di quei valori. Si può anche riconoscere la validità formale di una norma o l’efficacia

pratica, però potrei dire che quella norma valida dal punto di vista formale ed efficace dal

punto di vista pratico non è giusta dal punto di vista sostanziale. Al formalista interessa

solo la validità, al realista invece l’efficacia, al filosofo del diritto interessa la giustizia

sostanziale anche se riconosce la validità e l’efficacia. Il problema c’è quando ci sono norme

valide o efficaci ma non giuste, per la prospettiva filosofico - giuridica ciò che è più importante

è la categoria della giustizia quindi si possono anche riconoscere la validità e l’efficacia ma

ciò che conta è la giustizia sostanziale. E’ evidente che l’interrogativo è: che cosa succede

quando c’è una norma valida ed efficace ma ingiusta?

COMPITO DEL GIURISTA DI FRONTE AL DIRITTO INGIUSTO:

comprensione ed individuazione degli elementi di ingiustizia

Il giurista deve capire quali sono i punti in cui possiamo rivelare l’ingiustizia, cioè i punti in cui

la norma non è sufficientemente a tutela della dignità dell’uomo e della relazionalità

simmetrica e reciproca tra gli uomini. Questa è una lettura etica della norma, oltre a vedere la

validità e l’efficacia.

astenersi dalla cooperazione nell’elaborazione o nell’applicazione di leggi ingiuste

Il giurista può astenersi dal cooperare nell’elaborazione o nell’applicazione di una legge che

in alcuni punti è da ritenersi ingiusta. L’elaborazione è il momento in cui il giurista può

cooperare prima ancora che la legge sia approvata; l’applicazione è il momento in cui il

giudice si trova a dover applicare una legge formalmente valida ma ingiusta dal punto di vista

etico. Attivando una coscienza etica nel giurista, nel momento in cui trova una discrepanza

tra legge sul piano formale e giustizia sul piano sostanziale, il suo compito è di non cooperare

all’elaborazione e non applicare quelle leggi ingiuste.

promozione di una riforma del diritto positivo (al fine di adeguarlo al senso autentico del

diritto)

Il giurista può proporre una riforma del diritto positivo, cioè promuove una serie di azioni che

consentano di riformulare quelle leggi in modo che quelle leggi siano adeguatamente

rispettose di certi valori.

Un esempio di legge che può essere considerata valida dal punto di vista formale, efficace

dal punto di vista empirico ma ingiusta dal punto di vista etico è la legge sull’interruzione

volontaria di gravidanza, la legge 194 1968 emanata dal Parlamento italiano. E’ una legge

ineccepibile dal punto di vista della validità e dell’efficacia, però si possono sollevare dei

problemi dal punto di vista etico: è una legge che davvero tutela la dignità di ogni essere

umano? Quindi il problema del nascituro, la dignità dell’essere umano che deve nascere, e ci

sono dei conflitti dal punto di vista etico. Anche qui c’entra la coesistenza sociale, tra la

madre che vuole abortire ed il feto che deve nascere.

8 novembre

DIRITTO E GIUSTIZIA

compito del giurista / cittadino: obiezione di coscienza

Il tema dell’obiezione di coscienza riguarda non solo i giuristi ma anche i cittadini. “Obiezione

di coscienza” significa obiettare una legge riconosciuta nella sua validità formale, ritenendo

che in coscienza non sia giusta; l’obiettore quindi riconosce la validità formale della legge, ciò

che mette in discussione in coscienza etica è la sua giustizia sostanziale perché ritiene che ci

sia uno scollamento tra validità e giustizia. Quindi è una legge obiettivamente valida, positiva,

ma che è difforme nei suoi contenuti rispetto al senso della giustizia. Allora la legge positiva

difforme rispetto al senso della giustizia non sarebbe più una legge, ma una “corruzione

della legge” considerata frutto della prepotenza arbitraria di chi governa o di chi giudica.

La legge ingiusta viene ritenuta il frutto di una corruzione, anche se valida, perché deriva da

una decisione arbitraria, cioè che non riconosce nessun limite, presa dal potere politico,

considerata come una prepotenza perché si vuole imporre una propria visione del mondo. Il

fine della politica è raggiungere il bene di tutti, perciò se una legge non raggiunge il bene di

tutti ma solo di alcuni, verrà considerata valida perché posta dal potere politico, ma ingiusta

nei contenuti, quindi frutto di una prepotenza di un potere arbitrario. Quindi la norma perde il

fondamento di obbligatorietà poiché il fondamento di obbligatorietà si basa sulla giustizia,

l’individuo non la sente più vincolante in coscienza e dunque è giustificato un

atteggiamento di disobbedienza, di resistenza, di ribellione. L’obiezione di coscienza può

avere formulazioni diverse, ad esempio per quanto riguarda l’interruzione di gravidanza quindi

la legge 194 che è favorevole nei primi tre mesi, il medico in coscienza può obiettare questa

legge come anche tutto il personale sanitario, cioè il medico ammette la validità della legge

ma in coscienza non pratica l’interruzione di gravidanza perché è contraria ai suoi principi etici

di coscienza e ai suoi principi deontologici (etica della vita), la legge infatti non obbliga il

medico ad eseguire l’interruzione di gravidanza. Un altro esempio era l’obiezione di coscienza

al servizio militare, cioè la possibilità che un giovane potesse obiettare perché i suoi principi

etici contro la guerra e per la pace non gli permettono di obbedire a questa norma statale

riconosciuta nella sua validità formale. Anche nella legge sulla fecondazione assistita c’è la

possibilità che un medico obietti in coscienza di praticare alcune tecniche.

Il compito del giurista rispetto al rapporto tra diritto e giustizia è duplice: un compito critico,

cioè verificare se le norme esistenti rispondono o non rispondono al criterio della giustizia; un

compito propositivo, cioè il giurista è colui che deve anche cercare nuovi modi di positivizzare

le spettanze obiettive della dignità umana e della coesistenza sociale.

2) il giurista ha il compito di ricercare nuovi modi di positivizzare le spettanze obiettive

della dignità umana e della coesistenza sociale, nella continua, dinamica e

interminabile ricerca di esplicitazione della normatività della natura, garantendo

all’uomo le condizioni per attuare pienamente la propria dignità.

“Positivizzare” è un verbo che significa tradurre positivamente, quindi il giurista deve ricercare

l’elaborazione di nuove norme (che quindi non esistono ancora) e nuovi modi di tradurre in

diritto positivo che possono adeguatamente proteggere in futuro la dignità umana e la

coesistenza sociale. Quindi possiamo dire che il giurista ha anche un compito creativo, non

solo di critica rispetto al diritto esistente ma di elaborazione di norme nuove. Questo è un

ruolo importante perché il giurista non si deve basare solo sulle norme che già esistono

nell’ordinamento perché deve verificare quali sono le esigenze emergenti della società

perché la società evolve, è dinamica, cambia e non è detto che le norme dei codici siano

sufficienti per proteggere adeguatamente la dignità umana e la coesistenza sociale. Quindi il

compito del giurista non è solo di chi prende atto delle norme esistenti ma è un compito

anche proiettato nel futuro, cioè cerca di capire quali sono le esigenze nuove che emergono

nella società e cerca di elaborare nuove norme che attualmente non esistono ma che nel

futuro potrebbero proteggere la dignità umana e la coesistenza sociale. Il compito creativo

del giurista è interminabile, continuo, non gli capita occasionalmente perché è un compito

della sua attività di giurista ed è dinamico perché cambia a seconda delle esigenze della

società. Il diritto deve poter evolversi, cambiare a seconda delle esigenze della società e

sempre secondo il criterio di giustizia. Il giurista deve cercare di esplicitare, cioè di rendere

evidente, all’esterno quelle che sono le norme corrispondenti alla natura dell’uomo e dunque

garantire pienamente le condizioni per difendere la dignità umana.

“ETICA DEL DIRITTO”: DIFESA DELLA DIGNITA’ UMANA E COESISTENZA

Il riferimento alla giustizia è sicuramente un riferimento etico, ma non di un’etica esterna, di

un’etica del diritto. I punti centrali del tema della giustizia sono la difesa della dignità umana e

della coesistenza sociale.

diritto non fa propria una morale (tra le tante morali): trae la morale dal suo interno

Il diritto non fa propria una morale dall’esterno facendo una scelta nel contesto del pluralismo

etico attuale, perché ci sono molte visioni diverse nel panorama etico e il primo ad essersene

reso conto è il sociologo tedesco contemporaneo Max Weber che ha parlato di “politeismo

etico”, cioè viviamo in una società in cui i valori sono diversi. Quindi il diritto non sceglie

un’etica tra le tante perché sarebbe una scelta discutibile (perché proprio quella?) ma il

diritto trae l’etica da se stesso, ecco perché si parla di etica del diritto, quella che viene

chiamata etica civile, minimo etico. “Minimo etico” è quel riferimento etico minimo di cui il diritto

ha bisogno per essere se stesso; “l’etica del diritto” è l’etica della giustizia perché la giustizia è

proprio quell’etica minima, il punto di riferimento che il diritto trae da se stesso. Dunque il

diritto nasce per tutelare l’uomo, la sua dignità e per tutelare la coesistenza tra gli uomini, è

questa l’etica del diritto o etica della giustizia.

ritorno al diritto naturale:

non eterno e immutabile (non codice di regole in modo definitivo) ma dinamico, critico

(“diritto naturale a contenuto variabile”): interpretazione dei modi di difendere la dignità

umana e la coesistenza nella storia e nella società

Parlare di giustizia non significa parlare di diritto naturale anche se oggi si parla di un ritorno

al diritto naturale ma con un linguaggio nuovo. Oggi parlare di giustizia è un altro modo per

parlare di diritto naturale, cioè quello che gli antichi chiamavano diritto naturale è quello che

noi oggi intendiamo per giustizia, Aristotele dava come definizione di giustizia “giusto per

natura” cioè secondo Aristotele la giustizia faceva riferimento alla dimensione naturale. Quindi

giustizia e diritto naturale possono essere considerate espressioni equivalenti. Mentre

nell’antichità si parlava di rapporto tra diritto positivo e diritto naturale (Antigone) oggi si parla

di rapporto tra diritto e giustizia, un modo diverso per parlare sempre della bidimensionalità

del diritto, tipica della dottrina del diritto naturale. Il diritto non è solo diritto positivo, c’è una

dimensione ulteriore che oggi viene chiamata giustizia. Le caratteristiche del diritto naturale

sono l’essere immutabile ed eterno, ma oggi le cose sono diverse perché è difficile trovare un

diritto immutabile ed eterno, oggi si preferisce un’altra espressione: diritto naturale a

contenuto variabile. Significa che oggi si ritiene che non sia più possibile trovare un diritto

naturale esterno immutabile, costruire una sorta di codice di regole a partire dalla conoscenza

della verità, come invece si riteneva nell’antichità, ma si preferisce parlare di un diritto

dinamico, che nei contenuti può cambiare, critico. Non c’è più l’idea che è possibile dedurre

dalla natura delle regole o principi che possano valere per tutti per sempre, un nuovo modo

di riformulare questo concetto è dire che è vero che la giustizia ha dei punti fermi, saldi:

uguaglianza, simmetria, reciprocità, difesa della dignità umana e della coesistenza sociale,

questi sono principi oggettivi ma non dicono tutto. Non possono rappresentare un codice

eterno perché la società si evolve, le esigenze cambiano, quindi il diritto a contenuto variabile

significa avere dei punti di riferimento saldi però i modi in cui si realizzano questi principi

possono mutare a seconda del mutare della società. Il sociologo contemporaneo Niklas

Luhmann è l’esponente più radicale della contingenza delle norme, in filosofia “contingente”

è un aggettivo diametricalmente opposto all’aggettivo “necessario”: necessario significa ciò

che è e non può essere diversamente da come è, contingente è ciò che è sempre diverso.

Quindi secondo Luhmann le norme cambiano continuamente in base alle esigenze della

società, infatti Luhmann dice che l’unico concetto che oggi si può proporre di giustizia è il

concetto di giustizia come sviluppo; fa una differenza tra giustizia come perfezione e giustizia

come sviluppo, perché se si pensa a qualcosa di perfetto si pensa a qualcosa che non deve

cambiare perché va bene così quindi è una visione statica, è un concetto che sicuramente

seguivano gli antichi ma che non è proponibile nella società moderna che è continuamente in

evoluzione. Luhmann dice che l’unico modo di pensare alla giustizia è come sviluppo, cioè

una giustizia che continua a cambiare, una giustizia contingente. E’ evidente che il

giusnaturalismo degli antichi è completamente diverso dal giusnaturalismo che c’è oggi,

nemmeno si usa più l’espressione giusnaturalismo; oggi sarebbe improponibile perché

sappiamo che la società cambia, abbiamo vissuto lo “storicismo”, un movimento di pensiero

nato nell’età moderna che ritiene che tutto cambia, tutto è prodotto dalla storia e la storia

continua a cambiare quindi non abbiamo dei punti di riferimento saldi, assoluti perché tutto

cambia. Lo storicismo è un’espressione molto forte del relativismo, cioè della posizione di chi

dice “tutto è relativo”. Come diceva Einstein che ha scoperto la relatività nel mondo

scientifico, anche nella filosofia è stata scoperta la relatività e il relativismo è un movimento di

pensiero che ritiene che tutto è relativo e non ci sono degli assoluti.

DIRITTO = FORMA DI COESISTENZA INTEGRATIVO – INCLUDENTE

associativa (altro come socius: relazione esterna non interna)

aperta: universale (di principio)

principio costitutivo: regola (non norma: atto di volontà)

valore costitutivo: giustizia

Questa è una definizione centrale del diritto, una definizione filosofica ontologica: il diritto è

una forma di coesistenza integrativo – includente. Il termine “forma” non è inteso in senso

formale ma intende una modalità strutturata di coesistenza cioè di esistenza insieme, quindi

“forma di coesistenza” è uno dei modi strutturati di esistere insieme. Il diritto è una forma di

coesistenza che si esprime con due aggettivi: integrativo e includente. Cioè è un modo di

esistere insieme che integra, aggrega, gli individui e che include tutti, senza escludere

nessuno. Quindi è una forma di coesistenza che ha quattro caratteristiche fondamentali:

associativa, aperta, basata su regole, il cui valore costitutivo è la giustizia. E’ una forma

associativa, cioè stabilisce una relazione tra gli individui di tipo esteriore, l’altro diventa

socius, colui che fa parte della società; è un tipo di relazione aperta cioè universale, perché

si rivolge di principio a tutti gli esseri umani, non può escludere nessuno; l’elemento

caratterizzante del diritto è che si esprime attraverso regole, è un linguaggio di tipo

prescrittivo, ci aspettiamo dal diritto un insieme di regole che disciplinano i comportamenti

sociali e quindi stabiliscono dei vincoli ai nostri comportamenti, la regola è diversa dalla norma

perché il linguaggio della norma è stato enfatizzato da Kelsen che la considera un atto di

volontà che cambia al variare dell’atto di volontà, ecco perché la riflessione dopo Kelsen ha

cercato di fare una distinzione tra regole e norme perché le regole sono dei principi costitutivi

del diritto, quindi le regole devono rispondere al criterio di giustizia indipendentemente se

poste da un atto di volontà oppure no. E’ una definizione filosofica perché c’è la giustizia,

quindi stiamo guardando al diritto sotto un aspetto sostanziale.

9 novembre

POLITICA = FORMA DI COESISTENZA INTEGRATIVO - ESCLUDENTE

Anche la politica è una forma di coesistenza, quindi una modalità che garantisce il vivere

insieme degli individui evitando i conflitti, analogamente al diritto. La caratteristica che la

distingue dal diritto è l’essere integrativo – escludente, è una caratteristica che delinea i

meriti e i demeriti.

associativa

La politica è una forma di coesistenza associativa, analogamente al diritto, cioè stabilisce dei

legami esterni tra gli individui.

chiusa: particolare

La caratteristica che la distingue è che la politica è una forma di coesistenza chiusa in quanto

aggrega gli individui, ma non includendo tutti gli esseri umani bensì escludendone alcuni,

cioè non si rivolge a tutti ma solo ad alcuni. Mentre il diritto ha una forza centrifuga perché si

rivolge a tutti e si disperde, la politica ha una forza centripeta che integra ma chiude

all’interno di confini (es. Stato). Questo fa sì che la politica faccia delle distinzioni tra gli

individui, ad esempio i cittadini di uno Stato fanno parte di una comunità politica mentre gli

individui che non sono cittadini di quello Stato sono stranieri, cioè colui che è escluso da

quella comunità politica. Il problema di questa forma escludente è che chi non fa parte di

quella comunità politica non solo è straniero ma potenzialmente un nemico.

principio costitutivo: bene comune (comunità politica)

valore costitutivo: solidarietà (legame caldo)

Nella politica il principio costitutivo è il bene comune, il raggiungimento di un valore all’interno

di una comunità politica, quindi non è la giustizia ma la solidarietà: all’interno di una

comunità politica si crea un legame “caldo” oltre ai legami “freddi” che crea la giustizia (ad es.

quando si condividono degli ideali).

“LA LEGGE DI HUME”

= non si può passare dall’essere (asserzioni) al dover essere (prescrizioni)

David Hume è un filosofo scozzese del 700, per lo più un utilitarista, e in uno scritto “Treatise

of Human Nature” Trattato sulla natura umana ha scritto una frase incidentalmente notando

che a volte i filosofi nei loro discorsi passano da proposizioni che contengono il verbo essere

a proposizioni che contengono il verbo dover essere. Hume capisce che c’è una certa

differenza tra questi due verbi e dice che i filosofi compiono un salto logico tra questi due

verbi e fa un errore. Essendo Hume scozzese scriveva in inglese, perciò questa questione è

stata detta del “is – ought” cioè dell’essere e del dover essere. Questa frase è stata così

considerata dai filosofi posteriori a Hume che è stata chiamata la “legge di Hume”: non si può

passare dall’essere al dover essere. Anzi, questo salto logico compiuto dai filosofi antichi

viene considerato come un errore naturalistico o fallacia naturalistica. In letteratura la legge di

Hume viene riportata anche con queste due espressioni: la grande divisione, che indica la

divisione tra essere e dover essere, e fallacia naturalistica. “Fallacia” significa errore,

“naturalistica” cioè di chi pretende di trarre delle prescrizioni dall’essere della natura, l’errore di

chi osservando la natura pretende di dedurre delle prescrizioni, cioè delle enunciazioni che

contengono il dover essere. Chi fa questo commette un errore, quindi fallacia naturalistica.

Nella filosofia c’è una divaricazione tra chi sostiene la legge di Hume e chi confuta la legge di

Hume e la separazione fra costoro è tra i giuspositivisti e i giusnaturalisti.

giuspositivismo sostiene la “legge di Hume”

I sostenitori della “legge di Hume” sono i giuspositivisti perché usano questo argomento per

dire che non si può passare dall’essere al dover essere e non si può passare dalla natura al

diritto e chi compie questo passaggio commette un errore o fallacia naturalistica. Quindi

questo è un argomento che i giuspositivisti usano contro i giusnaturalisti.

giusnaturalismo rifiuta la “legge di Hume”

Al contrario i giusnaturalisti, per sostenere che esiste un diritto naturale, cioè un diritto

radicato nella natura, e quindi che è possibile passare dalla natura al diritto e dall’essere al

dover essere, devono rifiutare la “legge di Hume” e devono porre degli argomenti contro la

“legge di Hume”.

Questa separazione tra giuspositivisti e giusnaturalisti si basa sul modo di intendere la

natura, per capirlo meglio si devono vedere i presupposti della “legge di Hume”.

PRESUPPOSTI DELLA CONDIVISIONE DELLA “LEGGE DI HUME”

Chi condivide la “legge di Hume” parte da un certo modo di intendere la natura, da cui

dipende un certo modo di intendere la conoscenza (gnoseologia), da cui dipende un certo

modo di vedere l’etica, da cui dipende un modo di vedere il diritto che porterà a negare il

giusnaturalismo e assumere una posizione giuspositivista.

natura: meccanicismo

Chi condivide la “legge di Hume” ha una concezione meccanicistica della natura che si

potrebbe riassumere così: la natura è un insieme di corpi estesi che si muovono. Questa

definizione di natura si basa su due criteri: l’estensione, misurare quanto spazio occupano i

corpi, il movimento, verificare se i corpi sono statici o hanno la capacità di movimento. Questi

due criteri sono i criteri che la scienza sperimentale moderna ha decretato essere i criteri

importanti per lo scienziato che vuole studiare la natura, quindi sono criteri quantitativi

perché vengono usati per quantificare la natura, cioè per misurarla. Addirittura Galileo Galilei

diceva che la natura dal punto di vista scientifico si poteva ridurre a formule matematiche

perché i criteri mediante i quali possiamo conoscere scientificamente la natura sono criteri

quantitativi (estensione e movimento). Questo tipo di visione della natura è stata chiamata

visione meccanicistica, il meccanicismo è nato nell’ambito della scienza moderna

sperimentale, Galileo Galilei diceva che lo scienziato deve guardare la natura secondo questi

criteri. E’ come se in qualche modo “meccanicismo” venisse da macchina; nel periodo in cui è

nata la scienza moderna c’era chi parlava della natura come di un grande orologio, quindi un

meccanismo, Lametry è un sostenitore di questa teoria: riduzione della natura a macchina,

a qualcosa che noi possiamo misurare e volendo anche scomporre e ricomporre. La

concezione meccanicistica è un modo di vedere la natura scientifico che misura estensione e

movimento. La concezione meccanicistica è spesso accompagnata da un’altra concezione

detta deterministica, tipica della scienza rispetto alla natura, di chi ritiene che alle cause

seguono certi effetti, la legge deterministica è al legge causa – effetto poiché la causa

determina l’effetto. Quindi lo scienziato è chiamato a studiare i meccanismi della natura e il

rapporto tra causa ed effetto. Se questa è la visione tipicamente scientifica della natura, cioè

la descrizione dell’estensione e del movimento dei corpi e dunque la ricerca del rapporto tra

causa ed effetto degli eventi, nel contesto della visione filosofica dell’età moderna è nata

l’affermazione che questa lettura scientifica è diventato l’unico modo di guardare la realtà e

da teoria scientifica è diventata anche teoria filosofica. Cioè gli scienziati avevano detto che il

modo di vedere la natura è la visione meccanicistica, questo modo di vedere la natura ha

iniziato a dilatare come prospettiva fino a diventare la prospettiva in generale della natura. Ad

esempio, Cartesio che è un filosofo, guardava la natura sotto l’aspetto meccanicistico, cioè il

meccanicismo da teoria scientifica è diventata teoria filosofica. Avviene cioè

un’assolutizzazione della lettura scientifica, la visione scientifica è diventata l’unico modo

di vedere la natura, chiamata scientismo, la radicalizzazione della visione scientifica.

conoscenza: neopositivismo

Secondo i sostenitori della “legge di Hume” il modo che abbiamo di conoscere la realtà è il

neopositivismo: una teoria della conoscenza che afferma che io (soggetto) posso

conoscere solo ciò che posso verificare. Cioè si conosce (vero / falso) solo ciò che è

verificabile / falsificabile empiricamente. E’ una visione scientifica perché anche lo

scienziato dice che una cosa è vera o falsa se posso verificarla, cioè se posso empiricamente

vedere se le cose stanno così. Il neopositivismo è il criterio di chi ritiene che la conoscenza

c’è solo quando si può dire se qualcosa è vera o falsa e per dire che è vera o falsa si deve

verificare, andare a vedere come stanno le cose empiricamente. Come diceva Popper, si può

dire che tutti i cigni sono bianchi, si considera questa proposizione come vera nella misura in

cui si vedono solo cigni bianchi, perché se mi capitasse di vedere un cigno nero allora la

proposizione viene considerata falsa. Il “neopositivismo”, “neo” è un qualcosa di nuovo e il

positivismo è una teoria scientifica perciò il neopositivismo è il ritorno del positivismo

rafforzato. Il termine “verità” qui viene usato con un significato particolare cioè la verità

empirica, dei fatti, quindi secondo questa teoria io conosco solo dal punto di vista

empirico, solo ciò che si può dire vero o falso, è il principio scientifico di verificazione.

etica: non cognitivismo

Dal punto di vista dell’etica, l’ambito in cui troviamo proposizioni che fanno riferimento ai

valori, da questi due punti precedenti ne deriva una posizione etica che nel linguaggio

specialistico viene chiamata concezione non cognitivista. Il non cognitivista è colui che dice:

non posso conoscere, cioè non posso dire se è vero o falso, le proposizioni che fanno

riferimento al valore, cioè al bene e al male. Le proposizioni di valore non sono conoscibili

perché non le posso verificare, sono verificabili solo le proposizioni che contengono il verbo

essere, non le proposizioni che fanno riferimento al valore (valutative) o proposizioni che

fanno riferimento al dover essere (prescrittive) perché non ho un criterio empirico per

verificarle. Il non cognitivismo etico è la posizione di chi dice che in etica non si può mai

sapere che cosa è vero e che cosa è falso perché non ho un criterio. Quindi il non

cognitivismo etico significa scetticismo, lo scettico è chi non ha un criterio per stabilire cosa è

vero e cosa è falso, chi pensa che la verità non esista; è anche una teoria filosofica nata con

Pirrone nell’antichità classica, era uno scettico che affermava di non avere un criterio per

stabilire ciò che è bene e ciò che è male. Un altro modo oggi per parlare del non cognitivismo

etico è l’agnosticismo, “a” è l’alfa privativo quindi “chi non conosce”, chi ritiene di non poter

conoscere la verità, o meglio di poter conoscere solo la verità empirica. Allora il discorso

etico non ha portata conoscitiva, cioè ogni discorso che fa riferimento a valori non si può

mai dire che sia vero o falso perché la conoscenza della verità non esiste in etica, ciò

significa che il discorso etico è privo di senso perché non posso mai sapere qual è il vero

significato di un mio riferimento a valori, quindi è arbitrario cioè è un discorso che l’individuo

pronuncia e che dipende dalla sua coscienza, dalla sua volontà e non ha nessun riferimento

a verità oggettive. Dato che le proposizioni etiche non sono verificabili empiricamente, la

conseguenza è che l’etica è senza verità, questo è anche il titolo di un libro di Umberto

Scarpelli che è stato il fondatore del non cognitivismo etico. Questa è la posizione di chi

ritiene che in etica i valori non sono conoscibili dunque la posizione di un soggettivismo

etico, cioè quando faccio riferimento ai valori o a norme etiche questi sono soggettivi,

valgono solo per chi li pronuncia e non per tutti. Quindi soggettivismo etico è la posizione di

chi ritiene che l’etica sia autonoma, cioè è solo dell’individuo che la pronuncia, e

autoreferenziale, cioè che fa riferimento solo a chi la pronuncia. L’etica è chiusa nel

soggetto che la pronuncia. Non esistono valori assoluti ma solo valori soggettivi che

dipendono dal soggetto che li pronuncia.

diritto:

diritto non si trae dalla natura

diritto non ha contenuti etici

diritto senza verità

conseguenza: il diritto è posto dalla volontà

Se la natura è un insieme di corpi estesi che si muovono nello spazio, il diritto non c’entra

niente con la natura, cioè c’è una separazione forte tra essere e dover essere (la grande

divisione). Questi corpi estesi in movimento si possono conoscere perché si può dire se sono

veri o falsi, ma poi c’è salto rispetto all’etica e rispetto al diritto perché l’etica è il mondo dei

valori che non posso mai conoscere e il diritto è il mondo delle norme, è un insieme di

prescrizioni che mi indicano come mi devo comportare, quindi il diritto non ha nulla a che

vedere con la natura ma nemmeno con i valori perché essi sono frutto di un pronunciamento

arbitrario del soggetto e il diritto deve lasciare la libertà ad ogni soggetto di pensare come

vuole dal punto di vista etico. Quindi possiamo dire dal punto di vista etico che il diritto è

senza verità, non esiste una verità etica nel diritto perché c’è una separazione tra etica e

diritto. Allora se il diritto non si trae dalla natura e non ha nulla a che vedere con l’etica,

l’unica conseguenza possibile è che il diritto è solo il prodotto di un atto di volontà, è posto

da un atto di volontà. Ecco perché i sostenitori della “legge di Hume” non possono essere

altri che i giuspositivisti, cioè coloro che dicono che il diritto è solo quello posto dal legislatore.

Non a caso due giuspositivisti, Hans Kelsen e Norberto Bobbio, hanno preso una posizione

a favore della “legge di Hume”.

14 novembre

RIFIUTO DELLA “LEGGE DI HUME”:

Chi rifiuta la “legge di Hume” sicuramente parte da una concezione della natura diversa da

quella di chi la sostiene.

natura: finalismo

Il finalismo è una concezione della natura molto diffusa in filosofia, un altro modo di definirlo è

“visione teleologica” perché deriva dal greco “telos” che significa appunto fine. La concezione

finalistica della natura è nata con Aristotele, poi è stata rielaborata da tanti altri autori.

Secondo la concezione finalistica la natura è un insieme di enti (vegetali, animali, umani)

che tendono verso un fine, quindi non un movimento casuale ma tende verso un fine. La

caratteristica di questa finalità è il fatto di essere un fine intrinseco, che appartiene alla

natura. Ad esempio, i vegetali crescono cioè la loro tendenza, finalità è di crescere, gli animali

tendono a riprodursi, anche gli esseri umani hanno delle finalità nella loro natura, ad esempio

la tensione a socializzare. L’espressione filosofica “divenire ciò che si è” è tipica degli autori

che condividono questa concezione finalistica, cioè gli enti della natura esprimono

pienamente ciò che un individuo già è nella sua natura; Aristotele diceva che significa attuare

ciò che è già presente nella natura. Questo significa che c’è un’intenzionalità, una tendenza

a realizzare un fine già scritto nella natura, quindi in questo senso c’è una concezione della

natura come ordine, già gli antichi parlavano del mondo come cosmo in contrapposizione al

caos, nella natura non c’è casualità ma c’è un ordine, non un ordine della causa e dell’effetto

(causalità) ma un ordine dei fini, delle finalità. Secondo questa concezione quindi nella

natura si può trovare qualcosa di più che corpi estesi in movimento, infatti i finalisti dicono che

la lettura scientifica meccanicistica non è l’unica lettura possibile della natura, cioè i

finalisti non pretendono di eliminare la visione scientifica della natura ma di integrarla. La

concezione finalistica afferma infatti che nella natura oltre alle quantità ci sono delle finalità

e delle essenze.

conoscenza: cognitivismo

Se consideriamo la natura secondo la concezione finalistica, il modo di intendere la nostra

capacità di conoscere la realtà sarà una concezione cognitivistica, cioè la concezione di chi

ritiene che sia possibile conoscere la verità e per verità non si intende solo la verità

empirica ma metaempirica, una verità in più rispetto ai fatti. Gli antichi parlavano di ragione

sapienzale, la possibilità che ha l’uomo di dire qualcosa di più rispetto al mero calcolo, alla

ragione calcolatoria dello scienziato. C’è un’apertura della ragione, si ha una fiducia in più

nella possibilità della ragione di cercare un senso oltre ai fatti, quello che gli antichi

chiamavano “logos”. Questo tipo di conoscenza viene chiamata nel linguaggio filosofico

cognitivismo.

etica: oggettività / universalismo

Se si ritiene che la natura sia intesa in senso finalistico e se si ritiene che la conoscenza

possa conoscere qualcosa oltre i fatti, allora a queste condizioni si può ritenere che esistono

dei valori universali e che la ragione dell’uomo è in grado di conoscerli. La natura ha delle

finalità e la nostra ragione è in grado di coglierle e dunque queste finalità sono i valori

universali perché l’uomo li può conoscere e sono scritti nella natura quindi si rivolgono a tutti

gli esseri umani, per arrivare all’universalismo cioè un’etica che coglie dei valori universali

quindi valori oggettivi. Ma in un mondo pluralistico è possibile parlare di valori universali? La

concezione universalista ritiene che sia conoscibile una verità comune, cioè se i valori sono

scritti nella natura allora possono andare bene per tutti perché è scritta nella natura degli

uomini. Questa verità comune sono proprio quelle finalità che troviamo nella natura, quindi

nelle finalità possiamo leggere dei valori che valgono per tutti gli esseri umani e che vanno

rispettati. In questo senso si può fare una distinzione tra comportamenti buoni e cattivi, i

comportamenti buoni sono quelli che favoriscono o promuovono il raggiungimento dei

fini.

diritto: giusnaturalismo

La visione giusnaturalistica è di chi ritiene che il diritto e dunque tutte le prescrizioni del diritto

(il dover essere) sia strettamente radicato nella natura, cioè la natura ci offre delle

indicazioni di comportamento perché il diritto deve tutelare quei fini che sono nella natura.

Quindi il diritto non è un prodotto della volontà, non è posto dalla volontà, ma il diritto è

qualcosa di radicato nella natura. Secondo la prospettiva giusnaturalistica il legislatore non è

colui che pone nel diritto quello che vuole, ma è colui che trascrive nel diritto quelle che sono

le esigenze che riconosce nella natura. La funzione del giusnaturalismo è di porre un limite al

potere politico, un limite oggettivo, nel senso che il potere politico può esprimersi nella misura

in cui riconosce dei valori scritti nella natura.

ARGOMENTI “CONTRO” LA “LEGGE DI HUME”:

Questi sono tre esempi in cui si può passare da asserzioni (proposizioni che contengono il

verbo essere) a prescrizioni (proposizioni che contengono il dover essere).

“A va a casa” : “A deve andare a casa”

La prima proposizione è assertiva perché mi descrive una situazione di fatto, posso passare

ad una proposizione prescrittiva nella misura in cui non mi fermo all’asserzione isolandola da

un contesto. Posso passare dalla descrizione alla prescrizione solo nella misura in cui

inserisco la prima proposizione in un contesto e cerco di interpretare in questo contesto un

significato; se trovo un significato coerente allora potrò passare alla prescrizione. In questo

caso, “A va a casa”, l’interpretazione è: A, uno studente, deve andare a casa quando le

lezioni sono finite.

“A è madre di B” : “A deve accudire B”

Questo secondo esempio è il più convincente dei tre argomenti. La prima proposizione è

un’asserzione e ci dice che l’individuo A è madre dell’individuo B, in questo caso noi vediamo

che c’è un rapporto di parentela tra l’individuo A e l’individuo B, quindi per passare ad una

prescrizione devo capire l’essenza di questa asserzione, la finalità dell’essere madre. Nella

natura la finalità o essenza dell’essere madre è l’accudimento, allora posso dire che si può

passare al dover essere perché c’è una normatività che è scritta nella natura dell’essere

madre. C’è dunque una sorta di diritto naturale, il diritto della madre di prendersi cura del

bambino.

“Il guerriero è valoroso” : “Il guerriero deve essere valoroso”

Questa prima proposizione è nata da una discussione che c’è stata nella filosofia del diritto e

l’autore che ha proposto quest’asserzione è Husserl, filosofo tedesco. Si può passare dalla

proposizione assertiva “il guerriero è valoroso” alla proposizione prescrittiva “il guerriero deve

essere valoroso” nella misura in cui cerchiamo di capire qual è il significato, l’essenza, il fine

dell’essere guerriero: combattere per il bene della patria, quindi di essere valoroso. Infatti la

proposizione “il guerriero è vigliacco” non ci permetterebbe di passare ad una prescrizione

perché l’essenza sostitutiva dell’essere guerriero è quella di combattere per il bene della

patria. Dunque si può passare ad una prescrizione nella misura in cui leggiamo quella

proposizione nella chiave essenzialistica, finalistica.

16 novembre

I DIRITTI UMANI

I diritti umani sono i diritti dell’uomo, la filosofia del diritto si occupa dei diritti umani da una

prospettiva del problema del fondamento. L’espressione “diritti umani” sta a significare che

sono diritti che vengono riconosciuti all’uomo in quanto uomo, dunque potrebbe sembrare

che parlare di diritti umani significa implicitamente affermare che esiste una natura umana,

che ha una dignità e dunque che noi siamo chiamati a rispettare questo valore e siamo

chiamati a proteggerlo dal punto di vista giuridico. I diritti umani sono la rigenerazione

linguistica del giusnaturalismo, è come un ritorno con un linguaggio diverso di quello che

nell’antichità classica si definiva diritti naturali. Oggi la discussione è fondamentalmente

pluralistica, cioè non tutti danno lo stesso significato all’espressione chiave della dottrina dei

diritti umani, cioè alla dignità umana.

NEGAZIONE DELLA RILEVANZA DELLA DIGNITA’ UMANA PER IL DIRITTO

formalismo: riduzione del diritto a forma

realismo: riduzione del diritto a fatto

utilitarismo: riduzione del diritto a utile

liberalismo – libertario: riduzione del diritto ad autonomia

La prima teoria è il formalismo giuridico, una delle espressioni più radicali del positivismo

giuridico, è la teoria che riduce il diritto a sola forma. Per questa teoria l’espressione “dignità

umana” può avere diversi significati, perché per i formalisti l’etica è pluralista, ma per i

formalisti se il diritto può essere riempito di ogni contenuto allora può essere riempito anche

del contenuto “dignità umana” ma può anche non essere riempito di questo contenuto.

Quindi per i formalisti il riferimento alla dignità umana non è rilevante per il diritto.

Questa frase toglie ogni fondamento ai diritti umani, per i formalisti i diritti umani non hanno

un solido fondamento. Kelsen diceva che il diritto difende l’uomo e la sua dignità ma

potrebbe anche non rispettarla, dipende tutto dalla volontà politica cioè da chi pone le

norme.

La seconda teoria è il realismo giuridico, quella teoria che nasce dal positivismo giuridico

ma sviluppa un percorso empiristico, questa teoria afferma che il diritto riducibile a solo fatto,

cioè a tutto ciò che si manifesta nella realtà. Anche questa teoria, analogamente al

formalismo, ritiene che la dignità umana sia irrilevante per il diritto. Anche qui ci troviamo

di fronte ad una teoria del diritto che ritiene che la dignità umana, cioè il valore dell’uomo, sia

un contenuto non rilevante per il diritto, il diritto può rispettare l’uomo ma può anche non

rispettarlo, dipende dalle circostanze, quindi dalla prassi sociale, cioè il comportamento dei

cittadini, e dalla prassi giudiziale, cioè il comportamento dei giudici. Quindi il fattore

dell’applicazione è quello che determina il riconoscimento o meno della dignità umana.

Entrambe queste teorie, con argomenti diversi, arrivano alle stesse conclusioni, cioè che la

dignità umana è irrilevante per il diritto, dunque tolgono il fondamento dei diritti umani.

UTILITARISMO:

principio: massimizzazione del piacere – minimizzazione del dolore (costi / benefici)

dignità umana: valore relativo

dignità: a) vita senziente

b) vita senziente non sofferente

L’utilitarismo è una teoria che risale all’ellenismo dell’età classica ma sicuramente si è

sviluppata nel 700 in Inghilterra, oggi è una teoria molto diffusa. Questa teoria ritiene che il

criterio centrale dei nostri ragionamenti sia il criterio dell’utile, cioè il calcolo costi / benefici:

quando ottengo più benefici e riduco i costi ho l’utile. Secondo questa teoria il criterio

dell’utile deve esserci per tutte le decisioni, non solo quelle di tipo economico ma anche ad

esempio le decisioni etiche, perché l’uomo istintivamente tende a perseguire il piacere e ad

evitare il dolore. Dunque il principio utilitaristico è massimizzare il piacere, la felicità e

minimizzare il dolore, l’infelicità. Questo principio ha notevoli ripercussioni nell’ambito della

dignità umana perché in questo contesto la dignità umana è un valore relativo, questo

termine ci richiama la teoria relativista. Quindi la dignità umana non è un valore assoluto e

soggettivo, non va rispettata in quanto tale ma va rispettata secondo i casi, non è sempre un

valore. Secondo gli utilitaristi, l’uomo ha una dignità solo in alcune condizioni: prima

condizione, la dignità dipende solo nella misura in cui un essere umano è in grado di

sentire dunque di poter avere degli interessi per perseguire il piacere, alcuni umani possono

non avere diritti e alcuni animali non umani possono avere diritti, infatti secondo gli utilitaristi si

dovrebbe parlare di “diritti degli animali umani e non umani” (es. l’embrione non ha una

dignità; l’animale che sente il piacere e il dolore ha una dignità anche se non è umano);

seconda condizione, si può parlare di diritti umani solo nella misura in cui ci troviamo di fronte

ad individui umani che non soffrono o comunque sono in condizione di esistenza che

portano una buona qualità di vita, cioè prevalgono i benefici sui costi, una vita con un

sufficiente grado di benessere e che non costa molto, un individuo con una bassa qualità di

vita e alti costi per la società o la famiglia secondo gli utilitaristi non è una vita degna di

essere vissuta dunque i diritti umani non valgono.

LIBERALISMO – LIBERTARIO:

principio: autonomia (accordo)

dignità umana: valore relativo

dignità: a) autonomia

b) benevolenza (dei soggetti autonomi verso soggetti non autonomi)

Questa teoria pone al centro del ragionamento giuridico il principio di libertà intesa come

autonomia intesa a sua volta come capacità di autodeterminazione, autonomia in senso

forte. Secondo questa teoria l’essere umano non ha una dignità solo per il fatto che è un

essere umano, quindi si parla di dignità relativa non in senso assoluto, dipende dalle

circostanze. Sicuramente ha una dignità l’essere umano autonomo, cioè solo chi è

pienamente autonomo e pienamente in grado di autodeterminarsi e quindi è in grado di

rivendicare i propri diritti ha una dignità. Vengono quindi esclusi tutti quelli che non sono in

grado di far valere i propri diritti, i cosiddetti “soggetti deboli”, come le fasi di vita prenatale, i

bambini, le fasi marginali della vita umana, gli handicappati, i cerebrolesi, gli individui in coma,

insomma tutti coloro che non sono in grado di fare delle scelte quindi non sono in grado di

autodeterminarsi. Questi soggetti deboli potrebbero avere dei diritti solo per un

atteggiamento di benevolenza, di beneficenza, che consiste in questo: i soggetti

pienamente autonomi, che sono in grado di autodeterminarsi, possono fare delle scelte e

quindi possono anche scegliere di proteggere i soggetti deboli. La benevolenza può esserci

ma può anche non esserci, dipende una scelta soggettiva dell’individuo, quindi i diritti per i

soggetti deboli ci sono ma sono diritti deboli, cioè esistono solo nella misura in cui gli altri li

riconoscono.

GIUSTIFICAZIONE DEI DIRITTI UMANI: MODELLO COESISTENZIALE

che cosa è l’uomo? : essere razionale

che cosa è la dignità? : valore intrinseco

perché dobbiamo difendere la dignità umana mediante il diritto? : diritto dall’uomo per

l’uomo

Il modello coesistenziale recupera la dignità umana come fattore rilevante per il diritto,

dunque il modello coesistenziale, cioè la teoria del diritto che ritiene che il diritto sia una forma

di coesistenza chiamata a proteggere l’essere umano, è una giustificazione forte dei diritti

umani. Questa teoria ritiene che ogni essere umano è degno di rispetto e di protezione, è

titolare di diritti indipendentemente dalla fase di sviluppo in cui si trova, indipendentemente

dalla capacità di sentire e di percepire l’utile, indipendentemente dal fatto di essere in grado

o meno di autodeterminarsi, indipendentemente dal fatto di essere in una condizione

esistenziale di sofferenza oppure no e indipendentemente di avere un’alta o bassa qualità

della vita. La teoria coesistenziale ritiene che il diritto sia una forma di coesistenza integrativo

– includente che include tutti gli esseri umani senza differenze, perciò si recupera il

fondamento forte dei diritti umani. In questo modello di pensiero se ci poniamo la domanda

che cos’è l’essere umano ci rispondiamo che è un individuo in relazione con gli altri,

invece la dignità non è più relativa ma è un valore intrinseco significa che ogni essere

umano ha dignità in quanto essere umano, non dipende più da considerazioni esterne. La

dignità umana va difesa mediante il diritto perché il diritto è la condizione di possibilità

dell’esistenza dell’uomo, il diritto veicola quell’etica della giustizia, è dal diritto che si inizia a

difendere l’uomo e la giustizia, quindi il diritto dall’uomo per l’uomo, il fine ultimo del diritto è

la salvaguardia e il rispetto dell’essere umano. In questo senso possiamo dire che i diritti

umani hanno un fondamento antropologico, cioè sono fondati sull’uomo perché è l’uomo che

produce diritti e li produce per l’uomo.

Il principio della dottrina dei diritti umani, ciò che ci fa dire se è siamo di fronte a diritti umani

oppure no, è il criterio kantiano della universalizzabilità, cioè della possibilità di

universalizzare. Si può riassumere così: la rivendicazione di un diritto è autenticamente

giuridica nella misura in cui colui che lo rivendica lo riconosce come pretesa obiettiva.

La rivendicazione di un diritto, cioè qualcosa che io rivendico per me, è autenticamente

giuridico, cioè risponde alla logica e al significato costitutivo dei diritti, nella misura in cui colui

che lo rivendica lo riconosce come pretesa obiettiva, cioè non lo rivendica solo come pretesa

per se stesso ma come pretesa per gli altri. Infatti il rischio nella società contemporanea è

rivendicare dei diritti solo per se stessi senza riconoscerli agli altri. Il principio di

universalizzabilità è il principio dei diritti universali, quindi in un certo senso si ritorna ai tre

criteri della giustizia: uguaglianza, pari dignità di ogni essere umano; simmetria, i diritti sono

rivendicabili anche dagli altri individui; reciprocità, ci sono dei diritti ma anche dei doveri nei

confronti degli altri. L’articolo 1 della Dichiarazione universale dei diritti umani afferma proprio

questo: “ogni essere umano ha dei diritti, ha una dignità indipendentemente dai fattori

esterni”.

PARADOSSO DEI DIRITTI UMANI:

irrinunciabilità

irrealizzabilità

(limite politico; limite giuridico)

Il paradosso dei diritti umani è che da un lato sono irrinunciabili, ma dall’altro sono

irrealizzabili. Irrinunciabili significa che non possiamo rinunciare ai diritti umani perché

rinunciamo anche al principio costitutivo della nostra esistenza, però paradossalmente sono

anche irrealizzabili perché ci sono due limiti ai diritti umani: un limite politico e un limite

giuridico. Un limite politico perché i diritti umani sono realizzabili solo nella misura in cui lo

Stato li positivizza; un limite giuridico perché il vero problema è che il diritto si deve

confrontare con tutti gli esseri umani cioè deve far sì che i diritti siano compatibili per tutti gli

esseri umani, il che è difficilmente realizzabile. Quindi i diritti umani sono un obiettivo ancora

da raggiungere, certo è che due sono i fattori: da un lato c’è un consenso sui diritti umani

perché la Dichiarazione universale dei diritti umani è stata firmata da tutti i paesi, il problema è

che tutti i paesi devono ancora realizzarla sia da un punto di vista politico che dal punto di

vista del diritto positivo. C’è una proliferazione incontrollata dei diritti umani, significa che

dalla Dichiarazione universale dei diritti umani del 1948 in poi sono susseguite una quantità

enorme di convenzioni, dichiarazioni e documenti internazionali sui diritti umani che nemmeno

esiste un testo che li raccoglie tutti, questo perché si avverte un’esigenza forte di esplicitare

quelli che sono i caratteri dell’essere umano.

21 novembre

STATO DI DIRITTO

tema giuridico, non solo politico

tema giusnaturalistico

priorità del diritto sulla politica

Il problema dello stato del diritto è anche un tema giuridico, non solo un tema politico, già lo

si capisce dal termine “diritto”; inoltre lo stato di diritto si lega alle teorie giusnaturalistiche, anzi

possiamo dire che il vero significato dell’espressione stato di diritto si può capire se lo si

colloca all’interno della prospettiva giusnaturalistica. Quindi l’espressione stato di diritto può

assumere significati diversi a seconda della prospettiva (giuspositivistica o giusnaturalistica).

All’interno dello stato di diritto c’è una priorità del diritto rispetto al termine politico stato, ritiene

prioritario il riferimento al diritto piuttosto che il riferimento allo stato. Quando si fa riferimento

allo “Stato” si fa riferimento ad un popolo, cioè un insieme di individui che coabitano

all’interno della stessa area geografica, quindi un territorio e un elemento politico che è la

sovranità, cioè chi detiene il potere.

STATO DI DIRITTO

Si pongono a confronto due concezioni che si sono ripetute nell’arco della storia del pensiero

occidentale, per alcuni periodi ha dominato una teoria in altri periodi ha predominato l’altra

teoria. Queste due concezioni sono la concezione politica e la concezione giuridica.

concezione politica:

Stato precede il diritto

(diritto posto dal potere)

potere assoluto, trascendente, intrascendibile

Questa è la concezione che si è sviluppata nel contesto di chi ha ritenuto che

nell’espressione “stato di diritto” la parola più importante è “Stato” rispetto al diritto. Questa

concezione si colloca all’interno del giuspositivismo perché lo Stato precede il diritto, cioè è

più importante del diritto. Il verbo “precede” può indicare una precedenza cronologica, cioè lo

stato viene prima del diritto, ma anche una precedenza gerarchica, cioè lo stato è più

importante del diritto. In questa concezione lo Stato, il potere, è supremo e quindi superiore

rispetto al diritto che è considerato il prodotto del potere; secondo questo paradigma il diritto

è solo il diritto posto dal sovrano quindi siamo in ambito giuspositivista, possiamo anche dire

che il diritto è lo strumento dello Stato. In una concezione giuspositivistica l’ambito che

prevale tra diritto e politica è la politica, il diritto è un prodotto della politica. All’interno di

questa concezione giuspositivistica dello stato di diritto l’elemento principale è la tendenza

che porta a concepire il potere politico in modo assoluto perché non c’è nulla che lo delimita,

un altro termine che si usa è trascendente cioè un potere supremo, superiore, ancora più

forte il termine intrascendibile per dire che non c’è nulla di superiore al potere politico. Un

esempio tipico di questo modello è Hobbes, un assolutista, colui che ha teorizzato il potere

politico come potere assoluto, una definizione importante di Hobbes è quella del potere

sovrano come quello di un leviatano (il titolo di una delle principali opere di Hobbes) cioè un

mostro sacro, quindi un’entità trascendente e intrascendibile con un potere assoluto. Un altro

esempio è la concezione di Kelsen, che afferma che lo stato di diritto è un’espressione

pleonastica (superflua), cioè una tautologia, perché secondo Kelsen è inutile parlare di stato

di diritto poiché il diritto è un prodotto dello Stato.

concezione giuridica:

diritto precede lo Stato

(diritto naturale, non posto)

potere subordinato al diritto e all’uomo

La concezione giuridica è la concezione autentica dello stato di diritto. Secondo questa

concezione il diritto precede lo Stato, cioè pone maggiore enfasi sul concetto “diritto”

piuttosto che sullo Stato. In questo modello è come se ci fosse una scala gerarchica con tre

gradini: lo Stato è al livello intermedio e sia sopra che sotto c’è il diritto; nella posizione

inferiore si fa riferimento al diritto positivo perché è posto dallo Stato, nella posizione

superiore si fa riferimento al diritto naturale, quindi lo Stato è un’entità politica intermedia tra

diritto positivo e diritto naturale o diritti umani. L’espressione “il diritto precede lo Stato”

significa che il potere politico non è assoluto, ma è un potere limitato e questi limiti oggettivi

sono proprio i diritti umani, cioè quel diritto ideale a cui il potere deve sempre far riferimento

nel momento in cui stabilisce delle norme positive.

Oltre a queste due concezioni, ci sono anche due teorie che si sono alternate nel corso della

storia del pensiero occidentale: la teoria contrattualista e la teoria organicista.

teoria contrattualista:

a) individualismo

b) Stato come accordo (accidentale) tra le volontà

presupposto: giuspositivismo

Questa teoria è legata al positivismo giuridico e si articola in due punti. I contrattualisti

partono da un presupposto antropologico (antropologia = il modo di concepire l’uomo) detto

individualismo, cioè la concezione dell’uomo come individuo quindi l’uomo isolato rispetto al

contesto sociale. Questa concezione antropologica dell’uomo porta a definire lo Stato come

originato da un contratto, un accordo tra gli individui, cioè gli individui si rendono conto che

non possono vivere senza lo Stato e dunque decidono con un atto di volontà di stipulare un

contratto perché ritengono che quel contratto sia indispensabile per poter vivere insieme.

Dunque lo Stato non è qualcosa che nasce indipendentemente dalla volontà, ma nasce

dalla volontà degli individui che si rendono conto di aver bisogno di un sovrano che regoli i

rapporti tra di loro e che consenta agli individui di vivere in una società. Ad esempio Hobbes

è un contrattualista, afferma che nello stato di natura gli uomini si rendono conto di non

avere sicurezze e di trovarsi in uno stato di odio e quindi decidono di stipulare un contratto

per delegare un sovrano del potere di emanare leggi che consentano alla società di esistere.

L’elemento importante di questa teoria è che il contratto è accidentale, possiamo dire

un’origine artificiale, perché secondo la teoria contrattualista lo Stato potrebbe anche non

esistere ma sono gli individui che decidono di stipulare un contratto. Quindi lo Stato è

un’entità artificiale nel senso che non esiste se non lo vogliono gli uomini, è un’entità

accidentale, non necessaria. In questo senso la teoria contrattualista si lega al positivismo

giuridico perché il positivismo giuridico ritiene che il diritto sia quello posto dallo Stato.

teoria organicista:

a) uomo come essere sociale

b) Stato come fenomeno originario

concezione giusnaturalista

Sicuramente i due sostenitori principali di questa teoria sono Aristotele nel secolo a.C. e

V

Hegel nell’epoca moderna, poi ce ne furono altri come S.Tommaso nell’epoca medievale. La

teoria organicista deriva da quello che noi consideriamo “organismo”, cioè un sistema

combinato di parti. C’è una differenza con la “macchina” perché la macchina è un insieme di

elementi che si possono scomporre, mentre l’organismo è un’entità che ha un principio di

organizzazione. Questa concezione organicista parte da una concezione antropologica

diversa, possiamo dire una concezione relazionale che vede l’uomo come un animale

politico, un animale sociale cioè come un individuo che ha bisogno del rapporto con gli altri

per esistere. Dunque se l’uomo ha bisogno degli altri per raggiungere la propria identità, lo

Stato non è un’entità accidentale ma è un fenomeno originario, naturale che esiste in

natura indipendentemente dalla volontà dell’uomo. Questa teoria è strettamente legata alla

concezione giusnaturalista che ritiene che il diritto naturale sia strettamente collegato

all’uomo ma che anche lo Stato sia un elemento strettamente collegato all’uomo in quanto

potere politico che definisce il rapporto tra gli individui e consente all’uomo di avere delle

relazioni con gli altri.

PLURALISMO / TOLLERANZA

Il termine “pluralismo” fa riferimento ad una pluralità, ad una diversità e in genere si parla di

pluralismo etico, soprattutto dopo l’espressione “politeismo etico” usata da Max Weber in cui

definisce la società in cui viviamo pluralistica sotto il profilo etico perché non esistono dei

valori condivisi. Il termine pluralismo è spesso abbinato ad un altro termine “tolleranza”

perché nella società contemporanea l’unica possibilità per poter convivere quando i valori

sono diversi è essere tolleranti, cioè rispettare la visione etica degli altri. Nel contesto del

dibattito attuale questi due termini possono avere significati diversi. Si parla di pluralismo di

fatto e di pluralismo di principio, che a loro volta si abbinano a due diversi modi di intendere la

tolleranza.

pluralismo “fattuale”:

(presupposto: relativismo)

a) prendere atto della pluralità

b) ritenere irriducibile la pluralità

Il pluralismo di fatto è la posizione di chi afferma di vivere in una società che ha valori diversi,

quindi prende atto della pluralità. Ma pluralismo fattuale non significa solo prendere atto

della diversità di valori, ma ritenere che la pluralità dei valori, tutti questi valori diversi tra loro

siano irriducibili, cioè non sia possibile ricondurli ad unità. Quindi il pluralista di fatto è colui il

quale riconosce che la società è estremamente diversificata dal punto di vista etico e ritiene

che non troverà mai dei valori che ci accomunano, cioè dei valori condivisi. Secondo questa

teoria non è possibile trovare dei valori che trovano tutti d’accordo, ogni etica è parallela

all’altra quindi non si incontrano mai. Il presupposto che c’è dietro a questa teoria è il

relativismo, infatti il relativista ritiene che i valori siano relativi al soggetto che li pronuncia

quindi non esistono dei valori assoluti o universali, cioè che valgono per tutti. Possiamo dire

che la posizione del relativista è la posizione del non cognitivista cioè di chi dice che dal

punto di vista etico non siamo in grado di conoscere cosa è bene e cosa è male in senso

assoluto, quindi il bene e il male sono soggettivi perché variano da individuo a individuo.

tolleranza “pragmatica”:

a) ogni valore merita di essere rispettato come qualsiasi altro (equivalenza)

b) ogni valore è insindacabile

E’ evidente che il pluralismo fattuale è tollerante, però dà un significato particolare a questo

concetto. La tolleranza “pragmatica”, o si può anche dire relativista, è un modo di concepire

la tolleranza in senso relativistico. In questo senso possiamo dire che ogni valore, quindi

ogni prospettiva etica, merita di essere rispettato come qualsiasi altro valore; viviamo in

una società pluralistica, il pluralismo è inconciliabile e dunque l’unica via d’uscita è la

tolleranza verso tutte le prospettive etiche, anche detto principio di equivalenza. Inoltre si

ritiene che ogni valore è insindacabile, perché se tutti i valori sono equivalenti significa

anche che non li posso giudicare, non ho un criterio superiore che mi permette di esprimere

un giudizio.

OBIEZIONI:

A questo modo di intendere il pluralismo e quindi anche a questo modo di intendere la

tolleranza si possono fare delle obiezioni.

non tolleranza verso chi non fa sentire la propria voce

In una posizione relativistica i valori sono di chi li descrive, quindi non c’è una vera tolleranza

verso chi non è in grado di esprimere i propri valori, cioè i soggetti deboli.

non risolve il problema del conflitto tra valori opposti (contestuali e simultanei)

Il principio relativistico di tolleranza non risolve il problema del conflitto tra valori opposti,

quindi completamente divergenti, contestuali cioè nello stesso luogo e simultanei cioè nello

stesso momento. Come si può rispettare tutti i valori se poi troviamo due valori opposti?

neutralità apparente: individualismo, relativismo

Questa posizione si presenta come una posizione neutrale ma in realtà è una neutralità

apparente perché chi afferma di essere neutrale sta prendendo una posizione, quindi la

neutralità non c’è mai. La neutralità apparente è la presa di posizione del relativista, cioè di

chi dice che tutti i valori sono relativi.

contraddizione tra non cognitivismo e tolleranza

C’è una contraddizione tra chi dice di essere un non cognitivista dal punto di vista etico e la

tolleranza, perché se si afferma che in etica non c’è una verità non si può enunciare il

principio di tolleranza o significherebbe che almeno una verità c’è ed è la tolleranza.

pluralismo “di principio”:

(concezione cognitivista)

a) non si nega l’esistenza della pluralità

b) si riconosce possibilità di un senso comune

L’altro modo di vedere il pluralismo è il pluralismo “di principio” che si inscrive in una

concezione cognitivista, cioè la posizione di chi ritiene che alcuni valori universali siano

conoscibili dall’uomo come la dignità umana e la coesistenza sociale. Il pluralismo di principio

non nega l’esistenza della pluralità, anzi parte da un punto analogo a quello del pluralismo

di fatto, ma l’elemento che lo caratterizza è la possibilità di riconoscere un significato

comune, cioè il pluralista di principio è colui che ritiene di poter trovare, pur nella pluralità

etica, dei principi comuni che mettono tutti d’accordo. Quel valore su cui possiamo essere tutti

d’accordo è rappresentato dai diritti umani, cioè il riconoscimento della dignità umana.

tolleranza dialogica:

a) ogni valore è degno di essere rispettato nella misura in cui è orientato alla verità

comune

b) ogni valore è giudicabile


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Messina - Unime
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Messina - Unime o del prof Federico Angelo.

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