Filosofia del diritto - Corso completo

Filosofia del diritto

Che cosa è il diritto?

Quando formuliamo questa domanda ci aspettiamo nella risposta una definizione, quindi per rispondere a questa domanda cerchiamo una definizione concettuale di diritto, concettuale per chiarire dal punto di vista del concetto cos’è il diritto. Sarà una risposta formulata in modo teorico quindi una definizione teorica che mi aiuta a leggere la realtà, perché sappiamo che il diritto esiste e che noi viviamo nelle regole giuridiche.

Alla ricerca di una definizione (concettuale)

Noi cerchiamo una definizione di diritto ma in realtà ne esistono diverse, una potrebbe essere “il diritto è un insieme di leggi” ma non sarebbe esaustiva perché il diritto non è solo la legge, quindi dobbiamo capire che esistono diverse definizioni possibili: ogni definizione dipende da un diverso approccio al diritto (un particolare modo di porsi di fronte al diritto; metodo).

Per approccio si intende il metodo di studio del diritto e il diverso approccio al diritto mi darà poi un modo diverso di definire il diritto. Infatti le definizioni sono diverse perché ho diversi modi di approcci al diritto. Ogni definizione presuppone una teoria del diritto (un particolare modo di intendere il diritto; concezione).

Una teoria è un’elaborazione concettuale che mi spiega cos’è il diritto. Quindi ogni definizione presuppone un metodo di analisi del diritto ed una teoria del diritto. La filosofia del diritto serve a esplicitare i presupposti, cioè a capire cosa c’è dietro a una definizione di diritto, qual è l’approccio e qual è la teoria.

Approcci al diritto

• Approccio scientifico al diritto
• Approccio filosofico al diritto

La scienza e la filosofia sono due ambiti di sapere diversi che hanno anche metodi diversi e ovviamente questa distinzione di carattere generale si ripercuote anche sul diritto. Anche se facciamo una distinzione non è detto che questi due approcci non si possano integrare.

Scienza: come (descrive come è la realtà)

(Scienza sperimentale moderna: cioè la scienza come la intendiamo oggi, che segue un metodo sperimentale ed è nata nell’età moderna, i fondatori sono Galileo Galilei e Bacone)

Quindi l’approccio scientifico utilizzerà un metodo sperimentale, cioè studia i fatti o eventi (osservazione empirica, formulazione ipotesi, verifica sperimentale). Cioè lo scienziato osserva i fatti, la realtà, formula ipotesi cioè cerca di dare delle spiegazioni ai fatti che osserva, passando dalla pratica alla teoria, e verifica sperimentalmente se quelle ipotesi sono vere oppure no, cioè lo scienziato deve riprodurre il fatto in laboratorio per verificare se la sua ipotesi è corretta.

(Es. di Popper “tutti i cigni sono bianchi” poi vedo un cigno nero e la mia ipotesi viene falsificata) quantifica (estensione e movimento).

Quando Galileo Galilei ha fondato il metodo sperimentale ha detto: “il metodo della scienza è un metodo ben preciso che si basa sui fatti e misura estensione e movimento, cioè l’estensione nello spazio di un corpo e il movimento del corpo”. Quindi secondo Galileo Galilei questi sono i fatti che la scienza dovrebbe osservare, cioè elementi che si possono quantificare. Lo scienziato deve osservare la realtà, quantificare la realtà e calcolarla.

Misura e calcola (matematicamente). Quindi lo scienziato osserva la realtà e la quantifica in base a regole matematiche, dando risposte descrittive attraverso un approccio scientifico.

Filosofia: perché (perché la realtà)

(Amore per il sapere) Quando c’è il “perché” in una domanda, ci troviamo di fronte ad un approccio filosofico perché richiede una risposta molto complessa perché richiede anche il fondamento.

Sapere, ricerca della verità dei fatti, mediante la ragione (spiegazione unitaria, comprensione del senso totale e giustificazione ultimativa della realtà, perché c’è l’essere anziché il nulla). Il sapere filosofico non si accontenta della descrizione di come è la realtà ma vuole sapere la verità dei fatti attraverso la ragione, quindi fare filosofia vuol dire usare la razionalità diversa da quella scientifica per cercare la spiegazione ultimativa della realtà.

Questa è la domanda radicale della filosofia che richiede una risposta altrettanto radicale. Una comprensione ultima della realtà che mi dia una giustificazione, giustificare significa rendere ragione di qualcosa, quindi la filosofia deve darmi la giustificazione della realtà e quindi la filosofia del diritto deve darmi la giustificazione del diritto. La domanda più radicale della filosofia è “perché c’è l’essere anziché il nulla”.

Non conoscenza totale (non pretesa di conoscere tutto quantitativamente) ma porsi dal punto di vista della totalità (qualitativo), senso. Se facciamo un paragone, l’approccio scientifico è un approccio descrittivo (da uno scienziato mi aspetto una descrizione dettagliata della realtà), l’approccio filosofico è un approccio riflessivo (il filosofo parte dalla realtà ma cerca una spiegazione oltre i fatti per giustificarli, per spiegare la loro esistenza, il senso della realtà).

Ma cercare la spiegazione ultimativa non significa che il filosofo pretende di sapere tutto dal punto di vista quantitativo, ma porsi dal punto di vista della totalità, come se il filosofo cercasse una prospettiva diversa, un punto di vista diverso, qualitativo.

Scienza e filosofia nel tempo

Mentre oggi la filosofia è in crisi e vede la superiorità della scienza, nell’antichità non era così.

Epoca antica

• Superiorità della filosofia sulla scienza (intesa come conoscenza empirica in generale)
• Filosofia come unico vero sapere (sapienza)
• Nell’antichità la filosofia aveva una posizione preminente (anche se non c’era una netta distinzione tra le due perché il sapere scientifico era molto poco)

Epoca moderna

• Distinzione netta tra scienza e filosofia. Si sono divisi i due saperi e i metodi (scientifico e filosofico).

Epoca contemporanea

• Superiorità della scienza sulla filosofia (neopositivismo: validità solo alla conoscenza scientifica)
• Crisi della filosofia (comunque interiore alla scienza: tendenza alla scientificizzazione della filosofia e del sapere umanistico: si parla di scienze umane)

Viviamo in una società in cui il sapere scientifico è considerato superiore a quello filosofico, quindi siamo in una cultura neopositivistica dove tutto deve essere convalidato scientificamente. Es. caso Di Bella: proponeva una medicina alternativa (cioè non sperimentata dal metodo scientifico) ma non era considerata perché la medicina aveva già una cura sperimentata.

Obiezioni alla filosofia

• Pluralità: non esiste la filosofia ma le filosofie. Non esiste un sapere univoco, ogni filosofo ha una sua visione del mondo o dell’uomo, quindi abbiamo diverse prospettive.
• Inverificabilità: manca un criterio oggettivo di verità (o falsità). Non esiste un metodo per riconoscere una teoria vera o falsa, come invece ha lo scienziato.
• Inconcludenza teoretica. È una conseguenza delle due obiezioni precedenti perché non arriviamo ad una teoria conclusiva.
• Inconcludenza pratica: non efficace e incisiva, rispetto alla prassi immediata. Cioè la filosofia non mi fornisce delle indicazioni operative su come mi devo comportare, non è efficace nella vita quotidiana.

Affermazione della scienza

• Unilaterale: metodo omogeneo, possibile cooperazione. La scienza utilizza un solo metodo, quello sperimentale, quindi il suo sapere è unitario e gli scienziati possono cooperare perché arrivano agli stessi risultati in quanto utilizzano lo stesso metodo.
• Verificabilità: criterio oggetto di verità (controllo sperimentale: linguaggio matematico). La scienza ha un metodo che ha un criterio oggettivo di verità (o falsità) che mi permette di sapere dal punto di vista scientifico cosa è vero e cosa è falso perché ho un controllo sperimentale. Nel momento in cui traduco il controllo sperimentale in un linguaggio matematico ho una verificazione chiara comune a tutta la comunità scientifica.
• Certezza teoretica e progresso: i risultati sono acquisiti (non messi in discussione) progressione lineare. Ho una certezza teoretica perché so fino a che punto è arrivata la scienza e fino a quel punto so che il sapere c’è. Il progresso scientifico è un sapere lineare perché lo scienziato arriva fino ad un certo punto poi verifica tutto ma può essere nuovamente messo in discussione, si cerca una nuova teoria però la progressione è sempre lineare cioè continua e dunque c’è la possibilità di raggiungere dei punti fermi. Quindi fino a che la teoria non è falsificata possiamo dire che è vera.
• Efficacia pratica: previsione, applicazione. La scienza ha un’efficacia pratica, cioè ci dà delle soluzioni, delle previsioni, che ci danno degli strumenti applicativi nella realtà (es. i farmaci).

Obiezioni alla scienza

• Conflittualità / disomogeneità del sapere scientifico. Non è vero che c’è un’unitarietà del sapere scientifico anzi, c’è una forte conflittualità all’interno della scienza (es. di farmaci ce ne sono di diversi tipi per curare la stessa malattia).
• Carattere probabilistico della scienza. Si parla di un sapere probabilistico della scienza non più di un sapere certo (es. dal medico non sempre abbiamo la diagnosi chiara dei nostri malesseri ma c’è una probabilità che sia questa patologia o quest’altra patologia, come non è sicuro della terapia).
• Non esaustività della scienza. Il sapere scientifico non è esaustivo, cioè è vero che il sapere scientifico mi aiuta a conoscere meglio la realtà ma non esaurisce la mia possibilità di conoscere la realtà. Sono quindi importanti le integrazioni della filosofia.
• Emergono interrogativi filosofici: sul senso della conoscenza, sui limiti dell’applicazione delle conoscenze, sul significato della vita. Anche se lo scienziato mi spiega in modo dettagliato come sono i fatti, le domande filosofiche emergono lo stesso, anzi, ne emergono molte di più perché più conosco una cosa, più mi pongo degli interrogativi di senso e di significato. Infatti lo scienziato non si interroga sul senso della sua conoscenza e nemmeno sui limiti dell’applicazione della sua conoscenza (es. la bomba atomica, il problema non è stata la scoperta ma il suo utilizzo). Abbiamo enormi possibilità che ci apre la tecnologia che prima non avevamo (es. prima bambina nata in provetta nel 1978) ma gli interrogativi di senso rimangono, anzi sono ancora più forti.

Ecco quindi i due approcci al diritto:

• Come è il diritto come fenomeno, come mi appare (approccio descrittivo o scientifico).
• Come è il diritto dal punto di vista riflessivo (approccio filosofico).

Scienza del diritto (approccio scientifico al diritto)

“Com’è il diritto” descrizione (presa d’atto) del diritto come fenomeno, fatto, dato (empirico). La scienza del diritto è lo studio di come è il diritto, la descrizione di come è il diritto. Quando descriviamo qualcosa significa che la osserviamo e abbiamo un atteggiamento passivo, cioè prendiamo atto di qualcosa che c’è. Per quanto riguarda il diritto, lo descriviamo come un fenomeno, cioè ciò che si manifesta; il diritto esiste nella società e dunque l’approccio scientifico prende atto dell’esistenza del diritto come fenomeno sociale e descrive il diritto come fatto o dato empirico.

Filosofia del diritto (approccio filosofico al diritto)

(L’espressione 1821, Hegel: ma filosofia del diritto nasce con la filosofia) “Filosofia che studia il diritto” “Perché” il diritto riflessione sul senso (essenza, verità) del diritto. La filosofia del diritto è quella parte della filosofia che studia il diritto, fa parte della filosofia pratica cioè dello studio dei comportamenti umani (mentre la filosofia teoretica è puramente contemplativa). L’espressione filosofia del diritto risale al 1821 ed è stata usata per la prima volta da Hegel in un noto testo “Lineamenti di filosofia del diritto”; anche se la filosofia del diritto come riflessione sul diritto è nata prima di Hegel cioè prima della sua definizione (es. Aristotele).

L’approccio filosofico studia il “perché” del diritto, cioè riflette sul fondamento del diritto, sul senso o sull’essenza del diritto. L’essenza è ciò che fa sì che qualcosa sia ciò che è, quindi studia il fondamento del diritto.

Filosofia del diritto

Esplicitazione del fondamento del diritto (condizioni di possibilità e pensabilità del diritto: perché esiste il diritto piuttosto che l’assenza del diritto?) La filosofia del diritto ci aiuta ad esplicitare il fondamento del diritto, cioè a tirar fuori qualcosa che già c’è (Kant, trascendentale: la condizione a priori del pensiero). In qualche modo la filosofia del diritto studia il trascendentale del diritto cioè la condizione di pensabilità del diritto (la condizione che io ho nel mio pensiero per poter pensare davvero il diritto). Ma la filosofia del diritto studia anche la condizione di possibilità del diritto, cioè quali sono le condizioni a priori per cui posso dire che il diritto è possibile.

Quindi possiamo dire che l’approccio scientifico al diritto è uno studio a posteriori cioè prende atto del diritto che esiste già, mentre l’approccio filosofico è uno studio a priori cioè studia le condizioni di pensabilità e di possibilità del diritto.

La domanda a priori più radicale che possiamo porre è infatti “perché esiste il diritto piuttosto che l’assenza del diritto?”. Questa domanda può anche essere formulata in un altro modo: “perché è meglio che esista il diritto piuttosto che l’assenza del diritto?”.

Discussione critica sul diritto (come è)

Oltre a studiare il fondamento del diritto, la filosofia del diritto discute anche criticamente il diritto. Vuol dire che il filosofo del diritto è colui che osserva il diritto che esiste nella società e si pone di fronte al diritto in un modo critico. Criticare etimologicamente significa “esprimere un giudizio” cioè prendere una posizione, anche se nel linguaggio quotidiano viene usato in modo negativo. Se io esprimo un giudizio significa che non accetto qualsiasi cosa ma prendo una posizione rispetto a quel comportamento.

Quindi l’approccio filosofico al diritto è di colui che analizza una norma giuridica che esiste (vigente) e che si pone la domanda: “questa legge è giusta oppure no?” quindi prende una posizione critica verso quella norma.

Progettazioni di un diritto futuro (come il diritto deve / dovrebbe essere; fine intrinseco)

La filosofia del diritto progetta anche un diritto futuro, oltre a studiare il passato quindi il fondamento e a discuterlo nel presente. La filosofia del diritto studia infatti come deve o dovrebbe essere il diritto, come noi riteniamo che davvero il diritto esprima la giustizia, progettare un diritto migliore di quello già esistente.

Quindi in questo senso l’atteggiamento filosofico serve a capire l’origine del diritto, la discussione critica del diritto vigente e la progettazione futura di un diritto migliore.

Che cosa è il diritto

Come è il diritto? Approccio scientifico (descrittivo)

Perché il diritto? Approccio filosofico (riflessivo)

La domanda “che cosa è il diritto” può essere formulata in due sottodomande: “come è il diritto” e “perché il diritto”, la prima avrà una risposta descrittiva mentre la seconda una risposta riflessiva.

Verso una definizione del diritto

Definizione descrittiva “ontica = fattuale” (scientifica)

Definizione riflessiva “ontologica = essere” (filosofica)

È importante distinguere le definizioni dal punto di vista metodologico. Ci sono due diverse tipologie di definizioni del diritto: una che possiamo chiamare descrittiva o ontica (cioè una definizione del diritto come fatto) derivata da un approccio di tipo scientifico, l’altra è una definizione che viene chiamata riflessiva o ontologica (l’essenza, la verità del diritto) derivata da un approccio filosofico. È importante distinguere le definizioni dal punto di vista metodologico perché non esiste una definizione del diritto.

Una definizione descrittiva del diritto

Il diritto è un insieme di regole / norme (prescrizioni / rafforzate da sanzioni) di comportamento rivolte ai cittadini emanate dall’autorità politica (sovrano / legislatore), secondo procedure pubblicamente concordate osservate dai consociati / applicate dai giudici nei tribunali. Una definizione descrittiva del diritto è: il diritto è un insieme di regole o norme o prescrizioni (cioè delle proposizioni che contengono il verbo “dover essere”, le norme sono sempre prescrizioni perché mi dicono come mi devo comportare), rafforzate da sanzioni (la peculiarità delle regole giuridiche rispetto ad altre regole è che se non le osservo sarò punito.