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La scienza del diritto è lo studio di come è il diritto, la descrizione di come è il diritto.

Quando descriviamo qualcosa significa che la osserviamo e abbiamo un atteggiamento

passivo, cioè prendiamo atto di qualcosa che c’è. Per quanto riguarda il diritto, lo descriviamo

come un fenomeno, cioè ciò che si manifesta; il diritto esiste nella società e dunque

l’approccio scientifico prende atto dell’esistenza del diritto come fenomeno sociale e descrive

il diritto come fatto o dato empirico.

FILOSOFIA DEL DIRITTO (approccio filosofico al diritto)

(l’espressione 1821, Hegel: ma filosofia del diritto nasce con la filosofia)

“filosofia che studia il diritto”

“perché” il diritto

riflessione sul senso (essenza, verità) del diritto

La filosofia del diritto è quella parte della filosofia che studia il diritto, fa parte della filosofia

pratica cioè dello studio dei comportamenti umani (mentre la filosofia teoretica è puramente

contemplativa). L’espressione filosofia del diritto risale al 1821 ed è stata usata per la prima

volta da Hegel in un noto testo “Lineamenti di filosofia del diritto”; anche se la filosofia del

diritto come riflessione sul diritto è nata prima di Hegel cioè prima della sua definizione (es.

Aristotele). L’approccio filosofico studia il “perché” del diritto, cioè riflette sul fondamento del

diritto, sul senso o sull’essenza del diritto. L’essenza è ciò che fa sì che qualcosa sia ciò che

è, quindi studia il fondamento del diritto.

FILOSOFIA DEL DIRITTO

esplicitazione del fondamento del diritto (condizioni di possibilità e pensabilità del diritto:

perché esiste il diritto piuttosto che l’assenza del diritto?)

La filosofia del diritto ci aiuta ad esplicitare il fondamento del diritto, cioè a tirar fuori qualcosa

che già c’è (Kant, trascendentale: la condizione a priori del pensiero). In qualche modo la

filosofia del diritto studia il trascendentale del diritto cioè la condizione di pensabilità del diritto

(la condizione che io ho nel mio pensiero per poter pensare davvero il diritto). Ma la filosofia

del diritto studia anche la condizione di possibilità del diritto, cioè quali sono le condizioni a

priori per cui posso dire che il diritto è possibile.

Quindi possiamo dire che l’approccio scientifico al diritto è uno studio a posteriori cioè prende

atto del diritto che esiste già, mentre l’approccio filosofico è uno studio a priori cioè studia le

condizioni di pensabilità e di possibilità del diritto.

La domanda a priori più radicale che possiamo porre è infatti “perché esiste il diritto piuttosto

che l’assenza del diritto?”. Questa domanda può anche essere formulata in un altro modo:

“perché è meglio che esista il diritto piuttosto che l’assenza del diritto?”.

discussione critica sul diritto (come è)

Oltre a studiare il fondamento del diritto, la filosofia del diritto discute anche criticamente il

diritto. Vuol dire che il filosofo del diritto è colui che osserva il diritto che esiste nella società e

si pone di fronte al diritto in un modo critico. Criticare etimologicamente significa “esprimere un

giudizio” cioè prendere una posizione, anche se nel linguaggio quotidiano viene usato in

modo negativo. Se io esprimo un giudizio significa che non accetto qualsiasi cosa ma prendo

una posizione rispetto a quel comportamento.

Quindi l’approccio filosofico al diritto è di colui che analizza una norma giuridica che esiste

(vigente) e che si pone la domanda: “questa legge è giusta oppure no?” quindi prende una

posizione critica verso quella norma.

progettazioni di un diritto futuro (come il diritto deve / dovrebbe essere; fine intrinseco)

La filosofia del diritto progetta anche un diritto futuro, oltre a studiare il passato quindi il

fondamento e a discuterlo nel presente. La filosofia del diritto studia infatti come deve o

dovrebbe essere il diritto, come noi riteniamo che davvero il diritto esprima la giustizia,

progettare un diritto migliore di quello già esistente.

Quindi in questo senso l’atteggiamento filosofico serve a capire l’origine del diritto, la

discussione critica del diritto vigente e la progettazione futura di un diritto migliore.

CHE COSA E’ IL DIRITTO

come è il diritto?

approccio scientifico (descrittivo)

perché il diritto?

approccio filosofico (riflessivo)

La domanda “che cosa è il diritto” può essere formulata in due sottodomande: “come è il

diritto” e “perché il diritto”, la prima avrà una risposta descrittiva mentre la seconda una

risposta riflessiva.

VERSO UNA DEFINIZIONE DEL DIRITTO

definizione descrittiva “ontica = fattuale” (scientifica)

definizione riflessiva “ontologica = essere” (filosofica)

è importante distinguere le definizioni dal punto di vista metodologico

Ci sono due diverse tipologie di definizioni del diritto: una che possiamo chiamare descrittiva

o ontica (cioè una definizione del diritto come fatto) derivata da un approccio di tipo

scientifico, l’altra è una definizione che viene chiamata riflessiva o ontologica (l’essenza, la

verità del diritto) derivata da un approccio filosofico. E’ importante distinguere le definizioni dal

punto di vista metodologico perché non esiste UNA definizione del diritto.

UNA DEFINIZIONE DESCRITTIVA DEL DIRITTO

il diritto è un insieme di regole / norme (prescrizioni / rafforzate da sanzioni) di

comportamento rivolte ai cittadini

emanate dall’autorità politica (sovrano / legislatore), secondo procedure pubblicamente

concordate

osservate dai consociati / applicate dai giudici nei tribunali

Una definizione descrittiva del diritto è: il diritto è un insieme di regole o norme o prescrizioni

(cioè delle proposizioni che contengono il verbo “dover essere”, le norme sono sempre

prescrizioni perché mi dicono come mi devo comportare), rafforzate da sanzioni (la peculiarità

delle regole giuridiche rispetto ad altre regole è che se non le osservo sarò punito, è prevista

una sanzione per la trasgressione di una norma), di comportamento rivolte ai cittadini. Si può

continuare questa definizione in due modi, la prima è: queste norme sono emanate

dall’autorità politica (cioè hanno una provenienza specifica come un sovrano oppure il

legislatore) secondo procedure pubblicamente concordate (perché il legislatore non emana le

norme a caso ma segue delle procedure concordate all’interno della società). Utilizziamo

spesso questa definizione perché il nostro sistema giuridico è un sistema di “state law” cioè di

legge emanata dallo Stato. In altri paesi, ad es. quelli anglosassoni dove vige il sistema di

“common law”, è più diffusa quest’altra definizione: sono norme osservate dai consociati /

applicate dai giudici nei tribunali. Questa definizione fa risaltare come la figura predominante

è il giudice che applica il diritto anziché il legislatore.

UNA DEFINIZIONE ONTOLOGICA

diritto è un insieme di regole (norme di comportamento) giuste rivolte ai cittadini.

Questa è una definizione filosofica perché ciò che conta è che queste regole siano giuste

cioè che garantiscano la giustizia che è considerato il valore del diritto. In questa definizione

non si parla dell’emanazione di queste regole, perché è una definizione filosofica cioè a

priori. Una regola giusta può essere giuridica, dal punto di vista filosofico, indipendentemente

dal fatto che sia posta dal legislatore oppure no e indipendentemente dal fatto che sia

applicata dal giudice oppure no (il diritto come dovrebbe essere). Quindi si devono trovare

delle regole che garantiscano la giustizia, anche se sono regole non scritte (es. Antigone).

DEFINIZIONE DEL DIRITTO

presuppone un approccio al diritto (un modo di accostarsi al diritto; metodo)

presuppone una teoria del diritto (un modo di intendere il diritto; concezione)

Per arrivare ad una definizione di diritto si deve indagare sui diversi approcci al diritto ma ogni

definizione presuppone anche una teoria del diritto, cioè un modo di concepire il diritto.

Teorie del diritto

giuspositivismo o positivismo giuridico (formalismo giuridico / realismo giuridico)

giusnaturalismo

Le due teorie del diritto sono: il giuspositivismo, che si suddivide nelle due sottoteorie di

formalismo giuridico e realismo giuridico, e il giusnaturalismo. Con la prima teoria arriviamo ad

una definizione descrittiva mentre con la seconda ad una definizione filosofica.

GIUSPOSITIVISMO

Per parlare del giuspositivismo dobbiamo sapere cos’è il diritto positivo. Il diritto positivo

deriva da positum cioè “posto” da una volontà. Per capire cos’è il diritto positivo sicuramente

devo capire:

origine: quando si parla di diritto positivo l’origine , o la fonte, è convenzionale cioè deriva

dalla volontà che pone il diritto, anche una volontà artificiale.

spazio: è un diritto particolare, cioè è posto da una volontà all’interno di un determinato

gruppo, vige in una determinata comunità politica (es. gli italiani sono una comunità politica

dunque l’ordinamento giuridico positivo è particolare perché rivolto solo a loro).

tempo: è un diritto mutabile, che può cambiare nel tempo, è contingente (varia nel tempo)

perché alcune norme possono essere poste in essere in una certa epoca e poi possono

cambiare cioè la volontà politica pone in essere delle norme nuove.

modo di conoscenza: il punto di riferimento per riconoscere se il diritto è posto è sempre la

volontà; se c’è una volontà che lo pone in essere allora so che è un diritto positivo.

GIUSNATURALISMO

Per parlare del giusnaturalismo dobbiamo conoscere, invece, il diritto naturale. Il diritto

naturale è il diritto “non posto”, cioè esiste indipendentemente dalla volontà e dall’atto di

posizione.

origine: non dipende dalla volontà quindi l’origine è la natura; è il diritto scritto nella natura

che l’uomo conosce attraverso la sua ragione.

spazio: è un diritto universale, rivolto a tutti, esiste dappertutto.

tempo: è un diritto immutabile ed eterno, come la natura che non cambia.

modo di conoscenza: l’uomo scopre il diritto naturale attraverso la ragione, la razionalità.

TEORIE DEL DIRITTO

superiorità del diritto positivo sul diritto naturale (esclusività del diritto positivo; negazione

del diritto naturale)

giuspositivismo (dottrina del diritto positivo: formalismo – realismo)

superiorità del diritto naturale sul diritto positivo

giusnaturalismo (dottrina del diritto naturale)

Il positivismo giuridico è la teoria del diritto positivo che ritiene che ci sia una superiorità del

diritto positivo sul diritto naturale, fino ad arrivare ad un’esclusività del diritto positivo, cioè per

il positivismo giuridico l’unico vero diritto è il diritto positivo negando la giuridicità del diritto

naturale.

Il giusnaturalismo è la teoria del diritto naturale che ritiene che c’è una superiorità del diritto

naturale rispetto al diritto positivo senza parlare di esclusività di diritto naturale. Cioè per i

giusnaturalisti esiste il diritto positivo, ma nel caso di un conflitto predomina il diritto naturale

(es. Antigone).

GIUSPOSITIVISMO (scienza del diritto)

E’ un approccio scientifico al diritto che porta ad una definizione descrittiva. Il giuspositivismo

riduce il diritto a solo diritto positivo, è infatti una teoria riduzionista, non c’è nessun altro

diritto e dunque nega la giuridicità e la stessa esistenza del diritto naturale.

Diritto positivo: è il diritto “posto” dal legislatore / sovrano (sottoteoria del formalismo

giuridico) è il diritto osservato dai consociati / applicato dai giudici (realismo

giuridico)

Secondo il formalismo giuridico per diritto intendiamo le leggi cioè il diritto posto dal

legislatore; secondo il realismo giuridico per diritto intendiamo le sentenze dei giudici.

12 ottobre

Il positivismo giuridico è nato nell’800, periodo storico molto importante per la scienza. La

scienza moderna è nata nel 500 con Galileo Galilei e Bacone che hanno stabilito cos’è il

metodo sperimentale, dal 500 in poi la scienza si è sempre più diffusa fino all’800 che si può

definire il secolo della scienza. Dunque il positivismo giuridico è l’applicazione del metodo

scientifico al diritto.

GIUSPOSITIVISMO: CARATTERI

I caratteri principali di questa teoria sono stati definiti da Norberto Bobbio, uno dei massimi

esponenti di questo movimento di pensiero, ha scritto anche dei testi e il più importante si

intitola proprio “Il positivismo giuridico”. Nell’ambito del dibattito internazionale, invece, il

massimo esponente è Hans Kelsen, autore austriaco non contemporaneo.

metodo: approccio scientifico al diritto (come)

neutralità / avalutatività

Il metodo che il positivismo giuridico applica nello studio del diritto è il metodo scientifico.

Bobbio afferma che il giuspositivismo è lo studio del diritto così come è, quindi il giurista

dovrebbe essere uno scienziato del diritto e deve osservare il diritto come fatto. Secondo la

teoria positivista il giurista è un vero scienziato del diritto, cioè applica rigorosamente il

metodo scientifico studiando il diritto, se e solo se assume un atteggiamento di neutralità.

Essere neutrale significa che il giurista-scienziato è colui che si limita a prendere atto del

diritto come è e non esprime mai giudizi di valore ma solo giudizi di fatto. Il giudizio di fatto è

una proposizione che si limita a descrivere i fatti, il giudizio di valore è una proposizione che

contiene riferimenti a valori, cioè a ciò che è bene e ciò che è male, quindi prendere una

posizione. Il giurista, quindi, non deve prendere una posizione rispetto al diritto ma deve

essere neutrale. Infatti la teoria del giuspositivismo separa in modo radicale il diritto dall’etica

per poter applicare rigorosamente il metodo scientifico. Inoltre, il positivismo giuridico è un

approccio scientifico al diritto neutrale dunque avalutativo: A come alfa privativo, quindi non

valutativo. Il giurista non deve valutare cioè non deve esprimere giudizi di valore.

definizione del diritto: nominale o ontica (forma: validità; fatto: efficacia)

Secondo il positivismo giuridico la descrizione del diritto deve essere descrittiva perché si

pone con un approccio scientifico rispetto al diritto, cioè una definizione ontica; una

definizione nominale, cioè che non va oltre ciò che mi appare, non cerca la sostanza.

Nell’ambito della definizione descrittiva ci sono due modi di descrivere il diritto: un modo

formale e un modo empirico. Una definizione descrittiva formale, cioè che si limita alla forma,

descrive solo l’aspetto esterno del diritto e si limita a verificare la validità del diritto. Una

norma è valida quando appartiene ad un ordinamento giuridico ovviamente positivo. Il

giurista-scienziato, che guarda il diritto dalla prospettiva formale, è colui che va a verificare se

una norma fa parte oppure no di un ordinamento giuridico, se evidentemente è stata

pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale o se non è stata abrogata, cioè se è stata emanata

secondo procedure formalmente corrette. Ma se mi limito ad una descrizione formale del

diritto, mi limito a guardarlo solo come involucro, cioè non guardo i contenuti della norma.

Infatti Kelsen, massimo esponente del positivismo giuridico formale, dice che il diritto è un

involucro che può essere riempito di qualsiasi contenuto, questa è la definizione più formale

che si possa immaginare del diritto. Il giurista deve infatti essere neutrale, non valutare quindi

non deve preoccuparsi dei contenuti. Ad esempio, nel periodo nazista Hitler aveva emanato

delle leggi che erano vigenti e tra queste c’era anche la legge per lo sterminio della razza

ebraica e l’affermazione della superiorità della razza ariana sugli ebrei; un giurista, che si

limita a verificare la validità della norma senza entrare nel merito dei contenuti, esamina

questa norma dal punto di vista formale e dichiara la norma valida perché è stata emanata

dal potere politico in modo formalmente corretto, quindi è una legge vigente esistente.

L’analisi scientifica puramente formale del diritto ha delle conseguenze, diceva Kelsen che il

diritto è un involucro ma il pericolo è che venga riempito di contenuti problematici rispetto ai

valori perché il formalismo li mette da parte. Questa è una definizione sicuramente riduttiva

perché il giurista deve controllare anche i contenuti oltre alla validità della norma. L’altro

percorso è un percorso empirico e un’espressione che lo definisce è realismo. E’ la corrente

di pensiero sempre nata all’interno del positivismo giuridico che ritiene che l’unico vero diritto

sia il diritto positivo ma il criterio centrale non è più la validità ma l’efficacia, cioè secondo il

realismo giuridico il vero diritto è il diritto efficace. Secondo il realismo giuridico per sapere se

una norma è efficace oppure no ci sono due modi: osservare come si comportano i cittadini,

perché verifico se è applicata oppure no; verificare se il giudice applica la norma oppure no.

Quindi il criterio è vedere i comportamenti dei cittadini e / o dei giudici, è un criterio empirico

perché non guarda la forma, realista perché guarda la realtà (si parla spesso di diritto reale).

Un espressione tipica di questo orientamento è diritto vivente invece che vigente, cioè un

diritto che vive nella società e nelle aule dei tribunali. Il positivismo giuridico formalista si è

sviluppato soprattutto nei paesi dove vige un sistema di state law, cioè lo stato – legge è la

fonte prioritaria del diritto, mentre nei paesi anglosassoni si è maggiormente diffusa l’anima

empiristica poiché vige un sistema di common law.

fonte: legislatore / comportamenti sociali - giudice

La fonte del diritto per il positivismo giuridico formalista è il legislatore, cioè la fonte di

qualificazione del diritto. Il legislatore è colui che pone le norme giuridiche e dunque distingue

tra ciò che è diritto positivo valido e ciò che non lo è. Per l’anima realista del positivismo

giuridico la fonte del diritto sono i comportamenti sociali e il comportamento dei giudici.

obbedienza: forza (coazione: paura della sanzione) / comportamento diffuso

L’obbedienza è importante per capire come si rapporta una teoria rispetto ai destinatari della

norma. Secondo il positivismo giuridico il cittadino deve obbedire alle norme giuridiche perché

sono poste dal legislatore e perché se disobbedisce sarà punito. Ma ricevere una norma che

limita la libertà richiede una risposta più ampia che deve dare una ragione. La risposta

formale è: l’unica motivazione dell’obbedienza è data dalla forza, cioè dalla autorità che pone

una sanzione, dalla coazione cioè il cittadino si sente costretto ad obbedire alla norma

perché ha paura della sanzione. Oppure il realismo dà come risposta che il cittadino deve

obbedire alla norma perché questo è un comportamento diffuso nella società. In questa

prospettiva non si parla di un obbligo interiore ma di un obbligo esterno, di una coazione

quindi c’è un’imposizione delle norme da una autorità che prevede delle sanzioni in caso di

disobbedienza. Sarebbe meglio obbedire perché se ne capiscono le ragioni piuttosto che

perché sia imposta dall’alto e perché prevede delle sanzioni.

GIUSNATURALISMO (Filosofia del diritto)

Il giusnaturalismo è la dottrina che propone un approccio filosofico al diritto. I due punti

fondamentali del giusnaturalismo sono:

irriducibilità del diritto a solo diritto positivo

Il giusnaturalismo ritiene che il diritto non è solo il diritto positivo, la visione di chi dice che il

diritto è solo il diritto positivo è una visione riduttiva. Ma usare l’espressione “non è solo diritto

positivo” implica che c’è anche un altro diritto senza però negare il diritto positivo, a differenza

del positivismo giuridico.

esistenza di un diritto meta – positivo

(moralmente superiore)

Secondo il giusnaturalismo esiste anche un diritto meta – positivo, cioè che va al di là del

diritto positivo, e che è moralmente superiore, cioè se c’è un conflitto tra diritto positivo e

diritto meta – positivo quello che prevale è il diritto meta – positivo o diritto naturale perché è

moralmente superiore. C’è quindi una sorta di gerarchia evidente tra diritto positivo e diritto

naturale, l’ideale sarebbe farli coincidere (es. Antigone).

diritto naturale = radicato nella natura

Il diritto naturale è il diritto non posto dagli uomini e radicato nella natura, moralmente

superiore rispetto al diritto positivo. Il diritto naturale deriva addirittura dall’età classica con

Aristotele, sicuramente un giusnaturalista che già parlava del conflitto tra diritto naturale e

positivo; un altro giusnaturalista dell’epoca medievale è S. Tommaso e diceva che la legge

naturale è superiore rispetto a quella positiva. In realtà il giusnaturalismo è estremamente

attuale già dalla seconda metà del novecento, quindi dopo il secondo conflitto mondiale, e

non è un caso che il giusnaturalismo abbia influenzato la stesura della Dichiarazione

universale dei diritti umani perché è sicuramente il modo attuale per parlare di diritti naturali. I

diritti umani sono diritti che hanno un valore, perché sono radicati nella storia dell’uomo,

indipendentemente se sono posti dal legislatore oppure no.

17 ottobre

GIUSNATURALISMO: CARATTERI

Il giusnaturalismo, o dottrina del diritto naturale, è un termine che è nato nell’età moderna ma

come teoria è nato nell’epoca classica (es. Antigone).

metodo: approccio filosofico al diritto (perché)

Il giusnaturalismo è nato con la filosofia, infatti è un approccio al diritto di tipo filosofico, cioè

non si limita a studiare in modo descrittivo come è il diritto in quanto fenomeno sociale ma

studia perché il diritto, la ragion d’essere del diritto.

definizione del diritto: sostanziale o ontologica (contenuto: essenza, verità, valore)

Sicuramente nel contesto di una teoria giusnaturalistica troviamo una definizione del diritto

non formale o empirica ma sostanziale o ontologica. Il giusnaturalismo non si accontenta di

una definizione formale, ma la definizione giusnaturalista mira a cercare l’essenza del diritto,

la verità filosofica del diritto. Es. Il diritto è un insieme di norme giuste. La giustizia è il valore,

l’essenza del diritto.

fonte: natura (natura fisica; volontà divina; ragione umana)

La fonte non è più il legislatore ma la natura. Il concetto di natura è molto complesso; l’autore

Guido Fassò, nell’opera “La storia della filosofia del diritto”, descrive le tre teorie

giusnaturaliste che corrispondono a diversi modi di intendere il termine natura. Ci sono

almeno tre modi di intendere la natura: natura in senso fisico, quindi le leggi fisiche e

biologiche della natura (giusnaturalismo biologico o naturalista, Ulpiano); natura come volontà

divina, cioè tutto ciò che ci circonda e noi stessi è tutto creato da Dio, da una volontà divina

(giusnaturalismo teologico, S.Agostino e S.Tommaso); natura intesa come ragione umana,

cioè un diritto naturale che si identifica con la ragione dell’uomo (giusnaturalismo

razionalistico, detto giusrazionalismo, Hobbes, Rousseau, Locke). Quindi qui l’elemento

volontaristico riguarda una volontà divina che pone queste regole, ma è un’obiezione

presente anche nella stessa opera di Fassò perché afferma che il giusnaturalismo teologico

volontaristico è una delle ragioni che ha portato al positivismo giuridico.

fine: bene comune (universalità: include tutti gli uomini come esseri sociali)

Rispetto al positivismo giuridico, questo è un punto in più perché il giusnaturalismo non si

pone solo il problema della fonte del diritto ma anche la finalità del diritto. Questo perché per

il giusnaturalismo c’è un rapporto stretto tra diritto ed etica, infatti l’etica punta molto alla

finalità e al valore. Conoscendo il bene e il male possiamo perseguire un fine e l’etica ci dice

ovviamente di perseguire il bene. Quindi il fine “buono” del diritto è il bene comune, cioè il

fine del diritto è realizzare il bene per tutti gli uomini. Questo è un obiettivo fondamentale del

diritto, quello dell’universalità, cioè rivolgersi ad ogni uomo per raggiungere il fine ultimo, il

bene comune. Si può parlare anche di pacifica coesistenza sociale, la realizzazione di

rapporti tra gli uomini che non siano conflittuali.

obbedienza al diritto: obbligatorietà della norma (valore: giustizia)

L’obiettivo primo della filosofia del diritto e quindi della teoria giusnaturalista è la

giustificazione della obbligatorietà della norma, perché il destinatario è tenuto ad obbedire a

quella norma. Il giusnaturalismo vuole giustificare il fatto che siamo obbligati in quanto esseri

umani ad obbedire alla norma giuridica. Quindi l’obbligo in questo senso non è solo una

costrizione, ma è un obbligo interiore e non solo esteriore. La giustificazione

dell’obbligatorietà della norma è la giustizia, cioè nella misura in cui ho una norma giusta che

quindi persegue il bene di tutti gli uomini dovrò obbligatoriamente osservarla.

Vediamo a grandi linee come si sono susseguite nel tempo le diverse concezioni del diritto.

Età antica

prevale la filosofia del diritto sulla scienza del diritto; senza filosofia del diritto non c’è

scienza (conoscenza) del diritto

superiorità del diritto naturale sul diritto positivo: vissuta spontaneamente

Per età antica si intende un periodo vastissimo che va dal secolo a.C. fino all’inizio del

V

Medioevo, quindi comprende l’età classica, greco-romana e cristiana, intendiamo cioè l’età

pre-moderna. In questa età sicuramente non c’è una vera e propria distinzione tra filosofia e

scienza perché non c’è la scienza moderna sperimentale ma la scienza intesa in modo

diverso. Possiamo dire comunque che prevale la filosofia del diritto sulla scienza del diritto,

cioè si riteneva che senza una filosofia del diritto non ci fosse scienza nel senso di

conoscenza del diritto. Quindi per conoscere il diritto era indispensabile far riferimento al

sapere filosofico. Nell’età antica la superiorità del diritto naturale sul diritto positivo era

generalmente condivisa e vissuta spontaneamente. Questa è l’unica differenza con il

presente: se oggi si parla di diritto naturale bisogna giustificarlo perché c’è una mentalità

positivista più diffusa.

PENSIERO GRECO:

credenza in regole e valori oggettivi ricavabili dalla natura delle cose (mediante la ragione)

– finalismo

la nozione stessa di legge o nomos indicava la regolarità naturale o ordine del cosmo

(giusnaturalismo naturalistico; ontologico)

Nel pensiero greco la superiorità del diritto naturale sul diritto positivo è molto forte, c’era la

concezione cosiddetta finalistica, chiamata anche concezione telleologica (da telos che

significa fine). Questa è una particolare concezione della realtà per cui si riteneva che ci

fossero delle regole nella natura (umana e non umana) finalistiche, cioè tutto ciò che esiste

tende ad un fine. Dunque nel pensiero greco si riteneva che osservando la natura che ci

circonda si potessero trarre delle regole oggettive, in quanto scritte nella natura, e che posso

ricavare dalla natura (es. le piante “tendono a” crescere). Nella natura ci sono delle finalità,

l’uomo attraverso la ragione è consapevole di queste finalità e dalle finalità l’uomo trae le

regole. La nozione stessa di legge o nomos, che si utilizzava nel pensiero greco, significava

la regolarità naturale o anche ordine del cosmo. Il cosmo ha un ordine, la natura non è

casuale ma ci sono delle regole prestabilite; il cosmo inteso come ordine naturale e non caos.

Nel pensiero finalista greco dicendo che la natura è un insieme di enti che agiscono in vista

di un fine, quindi non a caso ma con un ordine, possiamo dire che è un pensiero

giusnaturalista di tipo naturalistico perché riteneva che il diritto non dipendesse dal caos ma

che dovesse essere radicato in queste regole scritte nella natura. Il finalismo è la concezione

della natura più diffusa nell’epoca antica che vede nella natura un insieme di regole.

GIURISTI ROMANI:

definizione della giurisprudenza come “ars boni et aequi”, “iusti et iniusti scientia” (diritto

naturale è molto vicino al diritto romano)

Cicerone (106 – 43 a.C.) “La vera legge è la retta ragione, conforme a natura,

omnipervasiva, immutabile, eterna, che ci impone il compimento del dovere e ci distoglie

dal torto”

Un altro esempio tipico di diritto naturale è la definizione che i giuristi romani davano del diritto

come ars boni et aequi e come iusti et iniusti scientia. Anche se non possiamo dire che i

giuristi romani fossero dei filosofi del diritto, dalla loro giurisprudenza si possono trarre molte

indicazioni filosofiche, ad esempio queste definizioni del diritto sono definizioni sostanziali: il

diritto come arte del buono e dell’equo fa riferimento a due valori e il diritto come scienza,

intesa come conoscenza, del giusto e dell’ingiusto. Un altro esempio di definizione filosofica

del diritto è quella data da Cicerone, considerato da molti il fondatore del giusnaturalismo

antilitteram (prima che nascesse l’espressione): “la vera legge è la retta ragione” è

un’espressione ricorrente nelle teorie giusnaturalistiche, la vera legge vuol dire che ci sono

diverse leggi e il diritto naturale è la verità e la retta ragione cioè la ragione che mi dice cosa

è bene e cosa è male; conforme a natura, per Cicerone la legge non è solo quella posta dal

legislatore ma la vera legge sono quelle regole che derivano dalla natura; omnipervasiva

perché la natura pervade tutti; immutabile ed eterna, cioè i caratteri del diritto naturale, non

cambia nel tempo; che ci impone il compimento del dovere e ci distoglie dal torto, cioè ci

prescrive come dobbiamo comportarci per attuare il dovere o l’obbligo e ne sentiamo il senso,

ci evita di comportarci male infatti il torto è l’ingiustizia. Questa definizione di Cicerone è

sicuramente filosofica e tipica del diritto naturale.

PENSIERO CRISTIANO:

la legge giuridica (diritto positivo) era inserito in un sistema di leggi che rimandavano a Dio

S.Agostino (354 – 430): diritto naturale = volontà di Dio

(giusnaturalismo teologico / volontaristico)

S.Tommaso (1225 – 1274): legge eterna, legge divina, legge naturale, legge umana

(giusnaturalismo teologico / razionalistico)

Anche il pensiero cristiano è un pensiero giusnaturalista proprio perché c’è un riferimento alla

dimensione divina e siamo nell’ambito del giusnaturalismo teologico, l’ambito teologico nella

cristianità è un elemento importante. Secondo il pensiero cristiano il diritto positivo era inserito

in un sistema di leggi che rimandavano direttamente alla volontà divina. Questo continuo

riferimento alla volontà ci fa ritornare al concetto di volontarismo che si trova nel positivismo

giuridico. Il giusnaturalismo teologico, soprattutto quello di S.Agostino dove c’è un diretto

riferimento alla volontà divina, intende il diritto naturale come tutto ciò che è prescritto da Dio

(es. i comandamenti) e questo elemento volontaristico per molti autori è il punto che farà

passare nell’epoca moderna il tema della volontà del legislatore perché nel pensiero moderno

laicizzato non si fa più riferimento alla volontà divina ma al legislatore. S.Agostino è vissuto

nell’epoca medievale ma in un periodo storico completamente diverso da S.Tommaso, un

altro autore molto importante per il pensiero giusnaturalista teologico. S.Tommaso aveva

quadripartito la legge, cioè secondo lui la legge è eterna, divina, naturale e umana, disposte

in ordine gerarchico. La legge umana è quella che oggi chiamiamo diritto positivo, cioè la

legge civile emanata dal legislatore. La legge eterna e la legge divina sono le regole che Dio

ha scritto nella natura al momento della creazione, cioè Dio ha creato il mondo con un

disegno ben preciso e questo disegno sono appunto le regole scritte nella natura. Allora la

legge naturale secondo S.Tommaso è quello che noi troviamo scritto nella natura umana

grazie alla creazione divina, cioè le finalità che sono scritte nella nostra natura da Dio, quindi

noi siamo creature divine e la consapevolezza di queste finalità porta a capire la legge

naturale. L’uomo deve conoscere la legge eterna e divina, grazie alla ragione trae da queste

la legge naturale con la consapevolezza delle finalità della natura e dalla legge naturale trae

la legge umana. E’ una gerarchia dall’alto verso il basso e attraverso questi passaggi notiamo

che c’è un approccio deduttivo, cioè le leggi poste sono una deduzione delle leggi naturali

che a loro volta sono dedotte dalle leggi divine ed eterne. Al contrario di S.Agostino troviamo

nel pensiero di S.Tommaso l’elemento della ragione: la legge naturale è scoperta dall’uomo

grazie alla sua razionalità, quindi c’è una rielaborazione razionale non solo una dipendenza

immediata tra legge naturale e legge divina. Quindi con S.Tommaso non troviamo un

giusnaturalismo teologico volontaristico ma un giusnaturalismo teologico razionalistico, proprio

perché l’elemento principale è la ragione e non più la volontà come in S.Agostino.

18 ottobre Età moderna

separazione tra scienza e filosofia; tendenza alla prevalenza della scienza sulla filosofia

(tematizzazione della) separazione tra diritto positivo e diritto naturale

Nell’età moderna nasce un orientamento di pensiero che poi si è sviluppato in modo molto

forte nell’età contemporanea. Per età moderna intendiamo il periodo dopo il medioevo (400,

500). In quest’epoca c’è una distinzione molto precisa dal punto di vista etimologico tra

scienza e filosofia perché c’è un diverso modo di intendere la scienza (scienza sperimentale)

e perché sono saperi molto distinti tra loro. Inizia una linea di tendenza, che avrà la sua

massima espressione nell’800, porterà alla prevalenza della scienza sulla filosofia. Partendo

dalla distinzione tra scienza e filosofia si è arrivati nell’età moderna a distinguere in modo

chiaro anche il diritto naturale e il diritto positivo portando una problematizzazione, al

contrario nell’età classica la supremazia del diritto naturale era vissuta spontaneamente.

Possiamo dire quindi che nell’età moderna possiamo individuare due orientamenti di

pensiero:

giusnaturalismo moderno o giusrazionalismo (diritto naturale diverso rispetto al diritto

naturale antico: diritto naturale razionale)

nasce il positivismo giuridico

Da un lato nasce il giusnaturalismo moderno o giusrazionalismo, cioè un modo di intendere

il diritto naturale molto più legato alla ragione dell’uomo, infatti nell’età moderna c’è la

massima espressione della razionalità umana. Il giusnaturalismo che si sviluppa nell’età

moderna è soprattutto il giusrazionalismo. Il diritto naturale non è più il diritto radicato nella

natura fisica o nella volontà divina ma è razionale, quindi cambia il concetto di diritto naturale

rispetto all’antichità.

Dall’altro nasce il positivismo giuridico che ha avuto la sua massima espressione nell’800.

Queste due linee di pensiero coesistono nell’età moderna fino all’800, ma come mai nascono

proprio nell’epoca moderna? Facciamo qualche considerazione generale su questo periodo:

ETA’ MODERNA:

epoca caratterizzata dal mutamento dell’immagine del mondo:

Nell’epoca moderna abbiamo un modo nuovo di concepire il mondo che ha avuto un enorme

influsso sulla riflessione filosofica e sul pensiero giuridico. I tre punti che hanno portato a

questo sviluppo sono:

scoperte geografiche (scetticismo e relativismo);

Nell’età moderna possiamo datare le principali scoperte geografiche e l’uomo inizia a

conoscere meglio il mondo anche da un punto di vista empirico. Questo è importante per la

filosofia perché è strettamente legata con la società e con ciò che accade nel mondo, perciò

scoprire posti nuovi che non si pensava esistessero ha portato verso lo scetticismo e il

relativismo. Essere scettici significa essere perplessi su qualcosa o ritenere di non poter

conoscere fino in fondo la realtà. Il relativismo è una teoria filosofica ben precisa, la matrice

del termine è relatività, cioè si comincia a pensare che la cultura di appartenenza dello

scopritore di paesi nuovi, che viene quindi a contatto con altre culture, è una cultura relativa

perché non esiste solo quella ma ne esistono altre. Quindi il relativismo nasce come teoria

della relatività della cultura di appartenenza, cioè ci si rende conto che non esiste una sola

cultura nel mondo ma ce ne sono molte altre che prima non si conoscevano ed ognuna deve

avere il suo spazio in quanto espressione di diversi modi di concepire il mondo. Insomma,

non si è più sicuri di conoscere i limiti della conoscenza.

fine dell’unità politica e religiosa dell’Europa (guerre di religione / crollo degli imperi /

formazione degli stati moderni);

Nell’età moderna c’è la fine dell’unità politica e religiosa dell’Europa, nel periodo medievale

c’era una certa omogeneità soprattutto religiosa (ecco perché si sviluppa il giusnaturalismo

teologico) poi con l’avvento di Calvino e Lutero che portano avanti diverse visioni come il

protestantesimo e dunque nasce il conflitto tra le religioni perché non ce n’è una ma ce ne

sono tante. E’ una presa di coscienza dell’uomo che lo porta al cosiddetto pluralismo, non c’è

una sola visione del divino ma ce ne sono tante quindi c’è una presa di posizione pluralista.

Ma oltre ad un pluralismo religioso c’è anche un pluralismo politico perché cade l’impero

romano e si iniziano a formare gli stati moderni. Questo è un momento delicato per il diritto

perché cade l’idea che possa esistere un diritto universale, cioè comune a tutti, e quindi

assistiamo ad una frantumazione politica perché nascono gli stati moderni e si rompono molti

equilibri.

scoperte scientifiche (rivoluzione copernicana newtoniana: metodo scientifico avalutativo)

Questo è il secolo caratterizzato dalle scoperte scientifiche e la scienza sperimentale

moderna con la rivoluzione copernicana, il passaggio dal paradigma tolemaico al paradigma

copernicano per cui è la terra che gira e il sole sta fermo e non viceversa, e la rivoluzione

newtoniana con cui nasce il metodo scientifico avalutativo, cioè lo scienziato non fa più

riferimento ai valori. Possiamo dire in generale che si amplia la visione scientifica del mondo.

Questi tre elementi sono molto importanti per gli sviluppi della concezione del mondo

nell’ambito dell’età moderna ma anche sulla concezione del diritto. Se vogliamo usare un

termine solo per dire qual è la caratteristica dell’età moderna potremmo usare:

secolarizzazione.

SECOLARIZZAZIONE / LAICIZZAZIONE

“laico” = ragionare come se Dio non fosse (U. Grozio)

frantumazione religiosa (mettere la religione fra parentesi)

dubbi verso la metafisica

autonomia dell’individuo (etica)

diritto naturale razionale

Nell’età moderna c’è un processo di secolarizzazione, cioè nell’età moderna si comincia

staccare dalla visione teologica tipicamente medievale e si comincia a pensare che

l’esistenza o meno di Dio non incide sulla vita dell’uomo ma si deve cominciare ad usare la

razionalità che nel medioevo era vista solo in modo complementare al discorso religioso e di

fede. Possiamo dire che nell’età moderna c’è una scissione fra teologia e filosofia, cioè inizia

un modo di ragionare “laico”. Ugo Grozio, un autore del 600, è considerato il fondatore del

pensiero secolare o laico, cioè si fa risalire a lui l’idea del pensiero secolare ed è il primo ad

usare il termine laico. Per Grozio il pensiero laico significa ragionare come se Dio non fosse,

mettendo fra parentesi il discorso su Dio. Anche perché in questo periodo c’è una

frantumazione religiosa quindi il discorso entrerebbe nell’ampio ambito del pluralismo, in più

nascono dei dubbi nei confronti della metafisica, cioè quel pensiero filosofico che ritiene che il

fondamento ultimo della realtà non stia nella dimensione fisica ma va oltre. Un autore che ha

iniziato a mettere in dubbio la metafisica è Kant nella “Critica della ragion pura”. Un altro

pensiero tipico dell’età moderna è l’autonomia dell’individuo, cioè si mette da parte la

religione e la metafisica e l’individuo inizia a ragionare in modo autonomo, anche questo è un

concetto chiave di Kant da un punto di vista etico. All’interno di questo processo di

secolarizzazione del pensiero nasce il diritto naturale razionale, perché c’è un ruolo

preponderante della razionalità dell’uomo rispetto al discorso metafisico e religioso.

700: DIRITTO NATURALE

“fioritura” del diritto naturale (dottrinale pratica)

Nel 700 (illuminismo) c’è ancora nell’ambito giuridico un riferimento al diritto naturale, si parla

anche di “fioritura” del diritto naturale, ovviamente si parla di diritto naturale razionale. Questa

“fioritura” si è sviluppata in due ambiti: da un lato come dottrina e dall’altro nella prassi.

scuola del diritto naturale (diritto naturale razionale; contrattualismo)

La dottrina soprattutto nella scuola del diritto naturale che abbraccia autori molto diversi l’uno

dall’altro ma con un minimo comun denominatore: il riferimento al diritto naturale razionale.

Fanno parte di questa scuola ad esempio Hobbes, Rousseau, Locke. Nasce in questo

periodo anche il tema del contrattualismo, la teoria che dice che lo Stato nasce da un

contratto tra gli individui, uno dei principali esponenti è Rousseau.

Costituzione Americana e Costituzioni dalla rivoluzione francese (esplicito riferimento ai

diritti naturali: limite)

Ma abbiamo detto che è anche una pratica, basti pensare alla Costituzione americana e alle

costituzioni che derivano da quella della rivoluzione francese. In questi testi c’è un chiaro ed

esplicito riferimento al diritto naturale che si fonda sulla ragione dell’uomo e che viene

sottolineato e affermato perché pone dei limiti rispetto al potere politico, cioè il sovrano non

ha potere assoluto ma ha un potere delimitato dal riconoscimento del diritto naturale scritto

nella ragione degli uomini.

800: DAL GIUSNATURALISMO AL POSITIVISMO GIURIDICO

L’ottocento è un secolo molto importante per il pensiero giuridico perché c’è un passaggio dal

giusnaturalismo (giusrazionalismo) al positivismo giuridico. Si è sentita l’esigenza di far

nascere una elaborazione diversa del diritto che porterà a dire che esiste solo il diritto

positivo. Questa visione diversa si è sviluppata nell’800 per tre ragioni principali:

esigenza di sistematicità, organicità, semplificazione, chiarezza (di fronte alla

frantumazione del diritto medievale; illuminismo)

Una prima motivazione è un’esigenza, che si avverte in modo molto chiaro, di una

sistematicità del diritto, cioè l’esigenza che si possa raccogliere tutto ciò che fa riferimento al

diritto in modo sistematico e non casuale. Un sistema che sia anche organico e semplificato,

cioè che ci sia una raccolta di norme giuridiche chiare e semplici, facilmente accessibili. C’è

un’esigenza di maggior chiarezza delle norme perché nel periodo medievale non era facile

capire cosa era diritto e cosa non lo era a causa di una frantumazione delle fonti del diritto,

c’era pluralismo nelle fonti. L’Illuminismo vuole fare chiarezza e uscire dalla concezione

medievale attraverso la razionalità e questo vale anche per il diritto.

credenza in un diritto razionale composto da un ristretto numero di principi universali

Si comincia a pensare all’elaborazione di un ristretto numero di principi chiari deducibili dal

diritto naturale razionale che possano proporsi come dei principi universali, cioè che valgono

per tutti. Questa è una tipica esigenza che l’800 ha ereditato dall’Illuminismo, poter

individuare dei principi chiave che potessero costituire questo sistema chiaro e sistematico.

rifusione del diritto in documenti giuridici detti codici (codice prussiano 1794; codice

Napoleone 1804; codice austriaco 1811)

La terza motivazione è la nascita nell’800 del processo di codificazione. L’esigenza, cioè, di

costituire dei codici come raccolte sistematiche di norme. Ad esempio abbiamo il codice

prussiano nato nel 1794, il codice austriaco nel 1811 ma il principale è il codice Napoleonico

del 1804 perché ha avuto un ruolo particolare per il positivismo giuridico. Gli storici del

pensiero giuridico, come Bobbio, ritengono il 1804 come la data di nascita del positivismo

giuridico.

CODIFICAZIONE:

I codici iniziano ad essere scritti tra fine ‘700 e inizio ‘800 proprio perché è nata questa

esigenza di sistematizzazione, di razionalizzazione e di semplificazione del diritto e di

deduzione dei principi che potrebbero essere scritti nel codice. Dicevamo che il diritto naturale

è il diritto “non scritto”, ma in quest’epoca si pensò di tradurlo in linguaggio scritto perché si

ritiene di poter dedurre, con la razionalità, dal diritto naturale dei principi per scriverli nei

codici, abbiamo quindi un diritto naturale positivizzato perché è scritto nei codici.

eclissi del diritto naturale (700): nascita del positivismo giuridico (800)

Si parla proprio di eclissi del diritto naturale, cioè il diritto naturale entra in crisi tra fine ‘700 e

inizio ‘800, e nasce il positivismo giuridico (N. Bobbio).

Codificazione del diritto (esito del giusnaturalismo moderno: positivizzazione del diritto

naturale) porterà al positivismo giuridico

(G. Fassò: “effetto inintenzionale” del giusnaturalismo)

La codificazione del diritto, cioè la costruzione di codici giuridici, secondo Guido Fassò,

storico della filosofia del diritto, il positivismo giuridico è un effetto inintenzionale del

giusnaturalismo, cioè è la conseguenza del giusrazionalismo senza che i giurazionalisti ne

avessero una chiara intenzione. Dunque secondo Fassò, fra ‘700 e ‘800 c’è un passaggio

dal giusnaturalismo razionalistico al positivismo giuridico non graduale ma è dal

giusrazionalismo che nasce il positivismo giuridico come effetto inintenzionale.

Quindi la codificazione è nata da un’esigenza giusnaturalista di positivizzare il diritto naturale,

questa esigenza segna il passaggio al positivismo giuridico.

CODICE NAPOLEONE, ART. 4 :

“il giudice che ricuserà di giudicare sotto pretesto del silenzio, dell’oscurità o

dell’insufficienza della legge, potrà essere processato come colpevole di denegata

giustizia”

Per Bobbio l’articolo 4 del Codice Napoleone è proprio quello che segna il passaggio dal

giusrazionalismo al positivismo giuridico. Questo articolo sancisce che il giudice è comunque

chiamato ad esprimere un giudizio, non può rifiutarsi di giudicare appellandosi all’oscurità o al

silenzio della legge (al fatto che non ci sia una legge). Nel caso di silenzio, il giudice deve

colmare le lacune del diritto; nel caso di oscurità della legge, il giudice è chiamato a dare

un’interpretazione della legge; nel caso di insufficienza della legge, il giudice la deve

integrare, cioè aggiungere quello che la legge non dice.

I redattori o compilatori del codice, ossia l’equipe di giuristi che sono stati nominati da

Napoleone per scrivere il codice, dicevano che in caso di silenzio, insufficienza e oscurità il

giudice potesse giudicare facendo riferimento alla eterointegrazione, cioè potesse integrare

la legge, laddove fosse silente o oscura, facendo appello a qualcosa di esterno rispetto al

codice. Questo qualcosa di esterno è l’equità, un concetto tipico del diritto naturale, oppure il

giudice può far riferimento al diritto naturale, o addirittura la libera creazione del giudice,

cioè il giudice può anche liberamente creare un diritto per cercare di risolvere la controversia.

Invece gli interpreti, cioè coloro che hanno interpretato l’articolo 4 dopo che è stato scritto,

rispetto alle intenzioni originali dei redattori, hanno interpretato l’articolo 4 in un altro modo: il

giudice è comunque chiamato a giudicare anche in caso di silenzio, oscurità, insufficienza ma

facendo appello all’autointegrazione, cioè integrando dove la legge non dice – dice poco –

dice male con dei criteri che sono scritti dentro il codice. Questi criteri sono ad esempio

l’analogia o i principi generali del diritto, comunque qualcosa che sia scritta all’interno del

codice. Gli interpreti hanno portato avanti il dogma della completezza dell’ordinamento

giuridico, cioè l’ordinamento giuridico è comunque completo e questo significa che il giurista

non può fare riferimento a nulla di esterno al codice. Qui si intravede il pensiero del

positivismo giuridico che afferma che l’unico vero diritto è il diritto positivo, il giudice deve fare

riferimento solo al diritto scritto nei codici.

Questo passaggio è dovuto al fatto che fra 700 e 800 è iniziato a mutare il modo di pensare

il diritto e quindi gli interpreti sono stati influenzati da un nuovo modo di vedere il diritto e

hanno frainteso i redattori.

19 ottobre

FORMAZIONE DELLO STATO MODERNO

contesto storico – politico – sociale della nascita del positivismo giuridico

Nel 1800 c’è la nascita dello stato moderno, dovuto ad un lento processo di formazione

politica. Questo è il secondo concetto cruciale per il passaggio dal giusrazionalismo al

positivismo giuridico. La formazione dello stato moderno è un processo lento, parte dalla

dissoluzione della società medievale quindi già dalla fine del 1500 e poi prosegue nel 600

e 700, è un allontanamento dalla società medievale. Dunque la società tende ad assumere

una configurazione monistica, cioè nella società medievale c’era una frantumazione

pluralistica del potere invece con lo stato moderno il potere è concentrato su chi ha la

sovranità, quindi c’è un accentramento del potere politico. Chi è sempre stato considerato

come l’ideatore dello stato moderno è Machiavelli, anche se dopo di lui è passato molto

tempo prima di arrivare alla concezione moderna di stato.

I principali motivi per cui la formazione dello stato moderno ha influenzato la nascita del

positivismo giuridico sono:

lo Stato tende a concentrare in sé il potere di produrre il diritto

Il potere non è distribuito ma è concentrato in una sola figura, lo Stato. Quindi il diritto è solo

il diritto posto dal potere politico cioè lo Stato. Questa concezione si avvicina moltissimo al

positivismo giuridico.

Stato come unica fonte diretta del diritto

Infatti lo Stato è l’unica fonte diretta del diritto, la vera fonte che qualifica cosa è diritto e cosa

non lo è, non ne esistono altre, perché il potere è accentrato nello Stato.

“processo di monopolizzazione giuridica da parte dello Stato” (N. Bobbio)

Ecco perché Bobbio afferma che il positivismo giuridico nasce dal processo di

monopolizzazione giuridica da parte dello Stato del diritto, cioè lo Stato moderno pretende il

monopolio del diritto. Se il diritto viene prodotto da altre fonti quello non è diritto.

lo Stato è l’unico creatore del diritto

Il creatore del diritto diventa lo Stato, il potere politico, non più Dio (come nel giusnaturalismo

teologico).

I due eventi dell’età moderna che accompagnano la nascita del positivismo giuridico sono

dunque: la codificazione e la formazione dello stato moderno.

T. Hobbes (1588 – 1679)

assolutismo politico (teorizzazione dell’onnipotenza del legislatore)

giusnaturalismo moderno

fondatore del positivismo giuridico

Hobbes è un autore che anticipa il positivismo giuridico, è uno dei più chiari esempi di autore

giuspositivista. In genere è un autore che viene studiato come esponente dell’assolutismo

politico perché dal punto di vista della teoria politica ritiene che il potere debba essere

concentrato nelle mani di un solo sovrano che ha appunto il potere assoluto. Assoluto è un

termine molto forte che deriva etimologicamente da “ab solutus” quindi “sciolto da” vincoli o

limiti, quindi il potere assoluto è un potere completo perché non c’è nulla che lo possa

limitare. Hobbes è anche teorizzatore dell’onnipotenza del legislatore, per il positivismo

giuridico il legislatore è la figura più importante infatti il termine onnipotenza è una

secolarizzazione del linguaggio teologico per indicare che il legislatore è la figura centrale del

diritto perché è lui che lo crea, che pone il diritto. Quindi possiamo dire che Hobbes è un

esponente del giusnaturalismo moderno perché Hobbes rientra nella scuola del diritto

naturale, però viene considerato anche da Bobbio come il fondatore del positivismo

giuridico. Hobbes, partendo da alcune ipotesi, viene considerato come un punto

fondamentale del passaggio tra giusnaturalismo e positivismo giuridico.

Hobbes parte da uno stato di natura (ipotetico perché non esiste) in cui ogni uomo

ha il diritto di usare la forza necessaria per difendere i propri interessi, quindi

ogni individuo tende alla soddisfazione solo dei propri interessi e non ha delle

limitazioni, può eseguire tutti quei comportamenti che la sua forza fisica gli permette di

eseguire. In questa condizione l’uomo ha una libertà assoluta, l’unico limite è la sua

forza fisica, ma è una condizione irrealizzabile perché ogni uomo sarebbe aggressivo

“homo homini lupus – bellum omnia contra omnes” e quindi non vive in una

condizione pacifica ma tutti sono in conflitto con tutti. Quando l’individuo non è

altruista ma pensa solo ai propri interessi secondo Hobbes si verifica una condizione

di anarchia permanente, dove non ci sono regole e non c’è mai la certezza che la

legge sia rispettata da tutti perché ogni individuo è libero. L’uomo non può accettare

una condizione di confitto permanente, quindi secondo Hobbes si deve passare ad

un altro stato.

passaggio a stato civile, secondo Hobbes è indispensabile che l’uomo viva in uno

stato civile quindi questo passaggio è inevitabile e si effettua con un contratto

(Hobbes è considerato un contrattualista), cioè lo Stato nasce da un patto di

associazione tra gli individui per la creazione di un corpo sovra individuale, i

cittadini decidono mettendosi d’accordo di creare un organismo che sia superiore

rispetto agli individui che lo creano. Lo stato civile secondo Hobbes è quello che poi

verrà chiamato lo stato moderno. I cittadini delegano una parte della loro libertà al

sovrano che acquista il potere perché i cittadini delegano a lui l’organizzazione della

società; quindi gli individui si spogliano dei loro diritti a favore di un soggetto

politico, il sovrano, che deve garantire l’ordine pur essendo, secondo Hobbes,

estraneo al patto, cioè il sovrano non si assoggetta a nessuno (assolutismo politico).

Hobbes parla di leviatano, un mostro sacro, quindi addirittura per lui il sovrano è un

mostro sacro, che non ha obblighi e non è limitato da leggi perché è il sovrano che

pone le leggi che limitano solo il comportamento dei cittadini. Qui Hobbes segna il

passaggio dal diritto naturale (ogni uomo agisce in base alla sua forza fisica) al diritto

positivo (il potere nelle mani di un'unica persona che pone le leggi) e solo il diritto

positivo è valido.

Riassumendo:

ETA’ MODERNA

età del diritto naturale razionale (secolarizzato)

1) codificazione (illuminismo) 2) nascita dello stato moderno 3) onnipotenza del legislatore

verso il giuspositivismo

DAL POSITIVISMO GIURIDICO ALLA TEORIA GENERALE DEL DIRITTO

800: positivismo giuridico

900: teoria generale del diritto

Una delle definizioni più complete di teoria generale del diritto è l’assolutizzazione della

scienza del diritto positivo. La teoria generale del diritto non è solo scienza del diritto ma

l’assolutizzazione, cioè il positivismo giuridico o scienza del diritto portato all’estremo. I teorici

generali del diritto ritengono che la scienza del diritto positivo sia l’unica prospettiva possibile

sul diritto, l’unico modo per studiare il diritto. La teoria generale del diritto è un portare

all’estremo il positivismo giuridico, è assolutizzare la tesi di fondo del positivismo giuridico che

è appunto “il diritto è solo diritto positivo”. Se il nostro unico modo di guardare il diritto deve

essere scientifico, significa non solo che il diritto naturale non è giuridico ma che addirittura

non esiste, cioè l’assolutizzazione della scienza del diritto positivo porta a due conseguenze:

la negazione della giuridicità e dell’esistenza del diritto naturale. Quindi non solo il diritto

naturale non viene considerato vero diritto ma secondo la teoria generale del diritto non

esiste. Questa teoria si oppone in modo radicale al giusnaturalismo. Nell’età antica il diritto

naturale era vissuto spontaneamente, nell’età contemporanea se si sosteneva questa tesi

doveva essere dimostrata perché in questa età la teoria generale del diritto ha decretato la

“morte” del diritto naturale. ETA’ CONTEMPORANEA

Nell’età contemporanea, il 900, sono nati due diversi orientamenti:

TEORIA GENERALE DEL DIRITTO

(normativismo – formalismo: H. Kelsen)

Uno degli orientamenti principali della teoria generale del diritto è il normativismo o teoria

normativistica. Il normativismo si colloca nella prima metà del 900 come espressione della

teoria generale del diritto, è anche detto formalismo perché il normativismo è l’espressione

più radicale che abbiamo di formalismo giuridico, uno degli esponenti principali di questa

teoria è Hans Kelsen.

SOCIOLOGIA DEL DIRITTO

(realismo giuridico nordamericano e scandinavo)

La sociologia del diritto è la scienza del diritto che in particolare studia il rapporto tra diritto

positivo e società. Anche la sociologia del diritto si pone come una scienza assoluta e si

pone in netta antitesi al giusnaturalismo. L’orientamento principale, nato all’interno della

sociologia del diritto, è il realismo giuridico, un orientamento di pensiero che si è sviluppato

nell’area nordamericana e scandinava. Già il termine fa capire che siamo lontani dal

formalismo, poiché il realismo pone il diritto nella dimensione reale.

TEORIA GENERALE DEL DIRITTO

parte dalla descrizione del diritto come fatto (positivo)

Il teorico generale del diritto è colui che parte dal diritto positivo come fatto, lo descrive e a

partire da questo arriva allo

sforzo di cogliere elementi generali comuni

attraverso tre metodi strettamente legati l’uno all’altro:

comparazione del diritto positivo: per trovare elementi generali devo mettere a confronto il

diritto positivo esistente

astrazione concettuale (generalizzazione): trarre dal confronto degli elementi generali, comuni

pur nella diversità e generalizzarli

unificazione logica (sistematizzazione): cerca di ordinare questi concetti generali

La teoria generale del diritto consente di analizzare alcune categorie centrali del diritto,

ricorrenti nei diversi sistemi giuridici, e sistematizzarle in modo ordinato. Possiamo dire che la

teoria generale del diritto si divide in due parti: teoria della norma, lo studio della singola

norma giuridica - anche detta nomostatica, e la teoria dell’ordinamento, anche detta

nomodinamica cioè la norma che viene inserita in un ordinamento.

Il principale esponente di questa disciplina è il normativismo.

NORMATIVISMO

H. Kelsen (1881 – 1973)

Hans Kelsen è il teorico della “dottrina pura del diritto”, come lui chiama la teoria generale

del diritto, infatti l’opera principale è “Lineamenti di dottrina pura del diritto”. Per “pura” Kelsen

intende una dottrina scientifica del diritto, cioè l’unica vera teoria del diritto è la scienza del

diritto, che non sia contaminata dalla natura, dall’ideologia politica, dalla morale, dalla

sociologia, dall’economia. Questi sono tutti elementi che contaminano il diritto, la natura

non deve mai far riferimento al diritto altrimenti non è puro. La scienza giuridica è autonoma

rispetto alle altre discipline. La giuridicità scientifica è solo l’analisi formale delle norme,

secondo Kelsen la dottrina pura del diritto è una scienza del diritto che fornisce un modello

formale di analisi delle norme (teoria della norma) e studiare i reciproci rapporti tra le

norme (teoria dell’ordinamento), contro il giusnaturalismo, anche perché Kelsen è stato

l’antigiusnaturalista per eccellenza, e contro la sociologia del diritto perché ha una

prospettiva empirica.

24 ottobre

H. KELSEN

dottrina pura del diritto

E’ articolata in due parti:

teoria della norma (nomostatica)

teoria dell’ordinamento (nomodinamica)

Queste due teorie consentono a Kelsen di analizzare la norma, isolata rispetto al contesto

delle altre norme e nel contesto di relazione con tutte le altre norme all’interno di un

ordinamento giuridico.

TEORIA DELLA NORMA

“Il diritto designa solo norme non fatti”, cioè secondo Kelsen ciò che conta nel discorso

giuridico sono le norme non i fatti, quindi “per sapere quali sono i fatti o comportamenti

giuridici bisogna rivolgersi alle norme” cioè per sapere cosa rientra nel diritto e cosa è

escluso l’unico criterio che abbiamo è la norma giuridica. Questo vuol dire che, se per un

comportamento io non ho una norma quello è un fatto irrilevante per il diritto, e dunque al

giurista interesseranno solo quei comportamenti regolati da norme giuridiche. Il punto

centrale per Kelsen è l’esistenza di una norma giuridica che disciplina dei comportamenti.

Kelsen definisce la norma giuridica come giudizio ipotetico o proposizione ipotetica: “se è A,

deve essere B”. Le norme sono giuridiche se seguono questa formulazione dove A è

l’illecito, cioè un comportamento illecito, una condizione, mentre B è la sanzione, cioè la

punizione per un comportamento che ha trasgredito le norme, la conseguenza. Quello che

più colpisce di questa formula è il “dover essere” che per Kelsen è un’imputazione, cioè

laddove c’è un comportamento illecito subentra un atto di volontà di un’entità (lo Stato) che

attribuisce una sanzione, infatti per Kelsen la norma o è sanzionatoria o non è giuridica.

Quindi l’elemento più importante è B, la sanzione, la conseguenza, addirittura l’illecito

costituisce la condizione per cui venga applicata la sanzione, al punto che Kelsen afferma

che per sapere se una norma è giuridica o no bisogna vedere se è un giudizio ipotetico e se

è formulabile secondo la formula “se è A, deve essere B”, quindi il giurista non guarda se il

comportamento è lecito oppure no ma deve verificare se c’è una sanzione oppure no, se c’è

la sanzione vuol dire che quel comportamento è illecito, o meglio se c’è una norma che

prevede la punizione per quel comportamento allora posso dire che quel comportamento è

illecito. Questo porta ad un’analisi formale perché il giurista non si interroga sul significato di

liceità o illiceità, che presuppone un valore, ma si interroga sulla presenza o assenza di una

punizione / sanzione per quel comportamento.

Sempre nell’opera “Lineamenti di dottrina pura del diritto” Kelsen scrive: la giustizia è un

ideale irrazionale, ideale perché è qualcosa di astratto e irrazionale perché non è

ragionevole, qualcosa che si pensa senza usare la razionalità. Quindi la giustizia può essere

anche frutto di un’emozione, un sentimento che posso avere, secondo Kelsen non abbiamo

un’idea di valore della giustizia perché è un’idea mutevole. Ecco perché Kelsen dice che il

giurista deve mettere da parte il riferimento all’etica, ai valori, alla giustizia, perché sono idee

variabili da soggetto a soggetto.

Possiamo dire poi che l’illecito è la condizione di una conseguenza, quindi secondo

Kelsen un fatto o atto che avviene nella realtà non è in sé e per sé illecito, proprio perché

non esiste nulla di universale, ma è illecito perché è imputato, cioè c’è un atto di volontà

che imputa una conseguenza, e riconnesso con un nesso logico alla sanzione.

La sanzione è l’elemento fondamentale della norma giuridica.

Quindi con il normativismo si crea una situazione insolita, con l’inversione tra le norme

primarie e le norme secondarie. Nella tradizione giuridica le norme primarie (prescrittive)

sono le norme che prescrivono un certo comportamento ai cittadini, le norme secondarie

(sanzionatorie) sono le norme che stabiliscono una sanzione ai comportamenti che hanno

trasgredito le norme primarie. Secondo Kelsen invece le norme primarie e le norme

secondarie vanno invertite, infatti la formula “se è A, deve essere B” è una norma secondaria,

per Kelsen le norme primarie non hanno molta importanza quindi l’inversione è per

l’importanza. Addirittura Kelsen arriva a dire che le norme secondarie sono esclusive, cioè

sono le uniche vere norme giuridiche, le chiama norme primarie contro la tradizione giuridica e

sono le norme rivolte ai giudici, non ai cittadini, perché per Kelsen è importante

l’applicazione della sanzione.

Dunque la nomostatica è uno studio solo formale perché deve essere un giudizio ipotetico e

deve essere riconducibile alla formula “se è A, deve essere B”, la sanzione è l’elemento più

importante e secondo Kelsen la norma è solo norma sanzionatoria. E’ evidente che Kelsen

parla sempre di sanzioni negative, cioè le punizioni.

Per Kelsen l’etica e il diritto sono separati radicalmente, cioè l’etica non rientra nel discorso

giuridico. Questo perché il giurista è scienziato e deve sempre esprimere giudizi di fatto e non

giudizi di valore, secondo Kelsen quando il giurista pensa ai valori, pensa a qualcosa che è

soggettivo, che non coincide necessariamente con quello che pensano gli altri. Dunque visto

che l’etica è solo soggettiva bisogna metterla da parte e fare un ragionamento solo

scientifico, formale, che mette da parte i valori. C’è una sorta di deduzione a posteriori su ciò

che è lecito e ciò che è illecito perché si deduce formalmente dalla presenza o assenza di

una sanzione.

Una definizione del diritto contenuta nei “Lineamenti di dottrina pura del diritto” è: “ogni

qualsivoglia contenuto materiale può essere diritto”. Per Kelsen il diritto è come un

contenitore, quindi qualcosa di esterno, che si può riempire con qualunque cosa, il che

significa che dentro il diritto ci si può mettere qualunque contenuto materiale, è equivalente,

non esistono criteri oggettivi. Questa frase quindi dice che qualsiasi norma può diventare una

norma giuridica, perché non ci sono criteri da rispettare. Quindi anche una norma ad esempio

che permette l’omicidio potrebbe diventare norma giuridica perché non ci sono dei contenuti

privilegiati, non si dice che il diritto deve tutelare la dignità dell’uomo, non c’è un criterio

oggettivo. Chi mette i contenuti nel diritto è il legislatore, allora nella prospettiva Kelseniana il

vero problema è che il diritto è un involucro, quindi la forma, che può essere riempito da

qualsiasi contenuto purché sia posto in essere dal legislatore. Quindi secondo Kelsen il

criterio della giuridicità coincide con quello della validità formale, ciò che è importante è

che il “contenitore” sia valido, cioè posto dal legislatore. Ecco perché l’obiezione più forte che

viene mossa alla teoria kelseniana è il pericolo che questa affermazione (“ogni qualsivoglia

contenuto materiale può essere diritto”) apre alla possibilità che il diritto possa divenire

strumento di un potere totalitario, cioè un mezzo che il potere politico usa per i suoi fini che

non è detto che coincidano con il bene di tutti gli individui. Il potere totalitario è un potere

assoluto, arbitrario cioè che non riconosce limiti, dunque un potere totalitario può anche

decidere di inserire come contenuto delle norme giuridiche delle norme che siano contro

l’uomo, cioè delle norme che non sono funzionali al bene della società ma funzionali

all’affermazione del potere e a danno di alcuni essere umani (es. leggi naziste). Quindi

l’obiezione è: se il diritto è solo forma c’è un problema perché si apre la possibilità che il

potere politico mette come contenuto quello che vuole, anche se non è funzionale al bene di

tutti ma all’affermazione del potere. Anche se Kelsen non è un totalitarista, la teoria

kelseniana, elaborata nella prima metà del 900, può costituire la premessa del totalitarismo e

una giustificazione. In qualche modo possiamo dire che la teoria di Kelsen è antitetica ai diritti

umani perché per Kelsen i diritti umani non sono diritti, esistono solo se sono posti dal

legislatore altrimenti non hanno esistenza.

25 ottobre

TEORIA DELL’ORDINAMENTO

Kelsen analizza la norma anche nella sua relazione con le altre all’interno di un ordinamento

giuridico, è il caso della teoria dell’ordinamento. Si basa su una costruzione a gradi detta

Stufenbau, all’interno della quale si segue una gerarchia. L’ordinamento viene visto come un

insieme di norme legate da rapporti di delegazione del potere di produrle. Cioè norme

legate da rapporti formali in cui la norma superiore “delega” quella inferiore. La scala

gerarchica quindi sarà composta da:

NORMA FONDAMENTALE (NF)

POTERE COSTITUENTE

COSTITUZIONE

LEGGE

SENTENZE, REGOLAMENTI, ATTI AMMINISTRATIVI, ATTI NEGOZIALI

La norma più importante è la norma fondamentale perché è la norma di chiusura, ciò che

legittima il potere costituente che a sua volta emana la Costituzione che contiene la legge

che deve essere rispettata e applicata attraverso le sentenze, i regolamenti, gli atti

amministrativi e negoziali.

La Norma Fondamentale è una costruzione mentale, un espediente che il giurista usa per

chiudere il sistema; infatti è una norma puramente formale e non ha contenuti.

Abbiamo detto che le due anime del 900 sono la teoria generale del diritto e la sociologia del

diritto.

SOCIOLOGIA DEL DIRITTO

La sociologia del diritto unisce la sociologia, cioè lo studio delle azioni degli individui

all’interno della società, ad un diritto “sociale” cioè vivente, che vive nella società, quindi i

costumi. Possiamo dire quindi che la sociologia del diritto studia il rapporto tra la società e il

diritto positivo, partendo dalla descrizione del diritto come fatto, seguendo quindi un

metodo scientifico:

osservazione dei comportamenti sociali diffusi tra i consociati

rilevazione e previsione dell’applicazione del diritto da parte dei giudici

Questo perché oltre ai codici, “law in books”, si deve guardare anche ai comportamenti diffusi

all’interno della società e alle applicazioni dei giudici, “law in actions”, cioè non è importante

solo il diritto posto dal legislatore ma anche il diritto vivente. Insieme alle consuetudini,

comportamenti diffusi che vengono rispettati come leggi, esistono anche le desuetudini, cioè

norme scritte ma non applicate. Attraverso la visione della sociologia del diritto si arriva ad

una definizione del diritto come fenomeno, come esso si manifesta, quindi una definizione

empirica (fenomenologia) del diritto (empirismo giuridico).

REALISMO GIURIDICO

Il realismo giuridico è una corrente di pensiero del 900 diffusa soprattutto nel nord America

che affianca il normativismo anche se in alcuni tratti è completamente diversa. Come per il

normativismo, anche il realismo giuridico afferma che le norme devono avere un criterio di

giuridicità. Il criterio non è più la validità come nel normativismo (criterio formale), bensì

l’efficacia. Una norma è efficace quando esiste empiricamente, cioè se i cittadini

effettivamente la osservano e se i giudici applicano quella norma.

DEFINIZIONE DEL DIRITTO

Finora abbiamo incontrato due definizioni di diritto:

definizione descrittiva del diritto (giuspositivismo):

insieme di norme che regolano i comportamenti emanate dal legislatore (formalismo)

insieme di norme effettivamente osservate dai cittadini e applicate dai giudici (realismo)

La definizione descrittiva può essere formale (a) o empirica (b).

definizione ontologica del diritto (giusnaturalismo):

insieme di norme che regolano il comportamento sociale secondo giustizia (diritto naturale)

(filosofia del diritto)

La definizione ontologica del diritto è una definizione filosofica, la parola più importante è

giustizia, parola che non troviamo nelle due definizioni precedenti. Questo perché la filosofia

del diritto si interroga sul senso del diritto e cerca di dare una giustificazione.

IL DIRITTO PUO’ ESSERE STUDIATO IN PROSPETTIVE DIVERSE

prospettiva formale: teoria generale del diritto

prospettiva empirica: sociologia del diritto

prospettiva di senso: filosofia del diritto

PROSPETTIVE SUL DIRITTO

GIUSTIZIA

Filosofia del diritto

(aspetto teorico-sostanziale)

La filosofia del diritto studia il rapporto tra diritto e giustizia, intesa come dare a ciascuno il

suo. La filosofia del diritto non pretende di sostituirsi alle scienze del diritto ma la sua pretesa

è di integrarle nella dimensione del senso. Al contrario le scienze del diritto tendono a

sostituirsi alla filosofia del diritto (assolutizzazione).

VALIDITA’

Teoria generale del diritto

(aspetto teorico-formale)

La teoria generale del diritto analizza la norma da un punto di vista formale e il criterio di

giuridicità è la validità. Una norma viene considerata valida quando appartiene ad un

ordinamento giuridico.

EFFICACIA

Sociologia del diritto

(aspetto empirico-sociale)

La sociologia del diritto studia il rapporto tra diritto e società, quindi studia il diritto così come

si manifesta all’interno della società. Avremo quindi una prospettiva fenomenologica del diritto

o empirica. Il criterio di giuridicità è l’efficacia, cioè l’esistenza empirica di una norma.

PERCHE’ LA FILOSOFIA DEL DIRITTO

se anche conoscessi tutto il diritto positivo (formale e empirico / sincronico e diacronico),

non avrei risposto alla domanda sul senso (valore) del diritto

La filosofia del diritto è importante perché se anche conoscessi il diritto positivo esistente di

tutti i Paesi (sincronico) e tutto il diritto del passato (diacronico) continuerei a non rispondere

alla domanda sul perché del diritto. Mentre le scienze del diritto danno una risposta

quantitativa perché si occupano degli aspetti formale ed empirico, la filosofia del diritto dà

una risposta qualitativa alla domanda sul senso o valore del diritto perché si occupa

dell’aspetto sostanziale.

I. KANT

“una dottrina del diritto puramente formale / empirica è come una testa che può essere

bella, ma che, ahimè, non ha cervello” (metafisica dei costumi)

26 ottobre

FILOSOFIA DEL DIRITTO:

dalla definizione di diritto alla giustificazione del diritto

= rendere ragione del senso del diritto

Dobbiamo passare dalla definizione del diritto, data dalla filosofia del diritto “il diritto è un

insieme di norme che disciplinano i comportamenti sociali secondo giustizia”, alla

giustificazione del diritto. Giustificare significa rendere ragione, dare spiegazione,

spiegare il perché; la filosofia del diritto è la disciplina che cerca di teorizzare una

giustificazione del diritto, rendere ragione del senso del diritto, che significa spiegare il

fondamento del diritto.

GIUSTIFICAZIONE DEL DIRITTO

La giustificazione del diritto è molto importante perché è indispensabile rendere ragione del

senso del diritto in quanto il diritto appartiene al prescrittivo (dover essere) che pone un

limite alla libertà dell’uomo. Il diritto prescrive alcuni comportamenti, quindi l’individuo se

non si comporta in un determinato modo viene punito. Ma l’uomo vorrebbe essere

completamente libero di agire come vuole, senza limiti, allora perché esiste il diritto che li

pone? In questo senso, spiegare la natura del diritto ci aiuta a comprendere meglio il motivo

della nostra restrizione della libertà. Il diritto è un fenomeno umano – sociale – prescrittivo

perché riguarda l’uomo, il rapporto tra gli uomini quindi la società, prescrittivo perché ci

impone degli obblighi, perciò è indispensabile una giustificazione. La filosofia del diritto è il

tentativo di dare una giustificazione del senso e del significato del diritto, quindi si deve fare

un passo avanti rispetto alle teorie scientifiche del diritto che non ci danno giustificazioni, non

sono esaustive.

TEORIE SCIENTIFICHE DEL DIRITTO SENZA GIUSTIFICAZIONE

formalismo: obbligatorietà della norma dipende dalla validità

Secondo i formalisti, l’obbligo di comportarsi come è prescritto dalla norma giuridica dipende

dalla validità. La risposta alla giustificazione del diritto secondo il formalismo è che la norma

è valida e in quanto valida va rispettata. L’unica giustificazione del formalismo è una

giustificazione formale perché la risposta è che la libertà dell’individuo è limitata perché così

ha voluto il legislatore e l’individuo è tenuto ad obbedire in quanto la norma è posta dal

legislatore.

realismo: obbligatorietà della norma dipende dall’efficacia

Il realista risponde, invece, che il cittadino è obbligato a obbedire alla norma giuridica perché

questa è una norma efficace, cioè l’individuo deve adeguarsi ai comportamenti sociali diffusi.

Queste due risposte alla giustificazione del diritto si muovono su piani diversi: la prima è una

giustificazione formale, la seconda una giustificazione empirica. Sono però giustificazioni

parziali e non ultimative perché lasciano aperti altri interrogativi.

OBIEZIONE: PERCHE’ DEVO UBBIDIRE AD UNA NORMA VALIDA O EFFICACE?

obiezioni al formalismo:

pericolo dell’arbitrarietà dei contenuti

La prima obiezione che viene mossa è il rischio che il contenuto del diritto sia arbitrale,

perché se riduco il diritto a forma e dico che qualsivoglia contenuto va bene (Kelsen) c’è il

pericolo che il contenuto sia arbitrale, cioè che il potere politico possa decidere di inserire

come contenuto del diritto quello che vuole senza alcun limite. Quindi la prima obiezione

nasce da un problema politico.

l’uomo non si accontenta di ubbidire alla norma perché posta: esige altre ragioni

La seconda obiezione nasce da un problema psicologico, il cittadino non si accontenta di

questa risposta e si pone degli altri interrogativi, non basta la ragione dell’imposizione del

potere (es. Antigone e la legge di Creonte).

diritto oltre la forma: rilevanza del diritto spontaneo, ruolo creativo del giudice e

dell’interprete

Un’ultima obiezione è che, oltre il diritto dei codici, oggi è rilevante anche quello detto “diritto

spontaneo”, che nasce spontaneamente nella società, così come è importante anche il ruolo

creativo dei giudici e dell’interprete perché essi non sono solo la “bocca della legge” ma

hanno la possibilità di dire una parola aggiuntiva rispetto a quello che dice il legislatore.

Questo perché spesso l’evoluzione sociale è così rapida che a volte i giudici si trovano in

situazioni particolari dove manca una norma chiara che regola quella situazioni e quindi il

giudice è chiamato a pronunciarsi in assenza di una legge e deve dire quella parola

aggiuntiva rispetto a quanto sia contenuto nel codice.

obiezioni al realismo:

pericolo dell’arbitrarietà del giudice e della relatività dei comportamenti fattuali

Se nella teoria formalista il punto di riferimento era il legislatore, per la teoria realista è il

giudice ma anche qui c’è il rischio che il potere del giudice diventi non solo discrezionale ma

anche arbitrale, cioè che il giudice possa porre nuove norme rispetto a situazioni concrete.

Un’altra fonte del diritto può essere il comportamento più diffuso nella società, ma non è

detto che questi comportamenti siano buoni.

l’uomo non si accontenta di ubbidire per conformità sociale / decisione discrezionale del

giudice

Come per la teoria formalista, l’uomo non si accontenta di ubbidire a norme solo per

conformarsi al comportamento più diffuso all’interno di una società, rimane sempre la

domanda sul perché l’individuo deve ubbidire a queste norme.

difficoltà di osservazione e previsione dei comportamenti

Un’altra obiezione è la difficoltà di osservare i comportamenti più diffusi all’interno di una

società, come problema di natura sociologica. Ma soprattutto a prevedere questi

comportamenti perché saranno seguiti da altri individui quindi non siamo in grado di

prevedere ad esempio la decisione di un giudice.

GIUSTIFICAZIONE: ARGOMENTI

Esistono due tipi di giustificazione che noi possiamo dare al diritto: una giustificazione

funzionale o relativa e una giustificazione strutturale o assoluta. La differenza tra le due

sta nel fatto che la giustificazione funzionale è relativa, cioè questa giustificazione in verità

può cambiare rispetto al contesto, non è ultimativa perché riapre la domanda; la

giustificazione assoluta invece è più forte, cerca di dare una risposta ultimativa, all’interno

della quale non si riapra la domanda sul senso. Quindi le teorie formaliste e realiste danno

una risposta però è relativa, debole, perché riapre la domanda sul senso del diritto.

giustificazione funzionale (relativa)

obbedisci alle leggi perché sono poste dal legislatore

obbedisci alle leggi perché sono osservate dai consociati e applicate dai giudici

giustificazione strutturale (assoluta)

obbedisci alle leggi (diritto positivo) perché sono giuste

garantiscono la dignità umana (condizione ontologica dell’esistenza umana)

garantiscono la coesistenza sociale (condizione ontologica dell’esistere della società)

Questa giustificazione strutturale, “obbedisci alle leggi perché sono giuste”, è assoluta perché

non apre altre domande sul senso del diritto. La parola chiave è “giuste” perché la giustizia è

una giustificazione forte del diritto, ecco perché la filosofia si occupa del rapporto tra diritto e

giustizia, giustizia intesa come valore del diritto.

Le leggi sono “giuste” quando garantiscono la dignità umana, termine che nella teoria realista

non troviamo. Con questa espressione intendiamo un valore, se diciamo che un individuo ha

dignità allora ha un valore, è la condizione ontologica dell’esistenza umana, cioè la

condizione principale senza la quale l’uomo non esiste, cioè la condizione per cui noi

esistiamo è che è stata rispettata la nostra dignità. Quindi la giustizia c’è quando c’è la

garanzia del rispetto della dignità umana come condizione del diritto, ma la giustizia c’è

anche quando viene garantita la coesistenza sociale, la relazione con gli altri. Diceva

Aristotele “la giustizia c’è perché ci sono gli altri”, è una delle condizioni che regola il rapporto

tra gli individui.

La filosofia cerca una giustificazione del diritto e questa giustificazione è la giustizia, intesa

come garanzia della dignità umana e come garanzia della coesistenza sociale.

FILOSOFIA DEL DIRITTO: DIRITTO / GIUSTIZIA

La domanda da cui siamo partiti è: perché il diritto? La risposta sarà: il diritto ha senso

perché realizza la giustizia tra gli uomini, cioè garantisce la dignità umana e la coesistenza

sociale. Con questa risposta si capisce che la giustizia è il fondamento del diritto e il fine

ultimo del diritto. Se si cerca di dare una definizione di giustizia non è semplice ma quella più

ricorrente è tratta da Ulpiano: virtù costante e perpetua di dare a ciascuno il suo. Possiamo

dire che il diritto è giusto quando dà a ciascuno il suo, cioè riconoscere ad ogni uomo in

quanto uomo ciò che gli spetta per natura. Schopenhauer ironizza su questa formula

affermando che può sembrare una tautologia, sembra che non abbia senso, perché si deve

dare a ciascuno quello che è già suo? In realtà la giustizia presuppone il fatto che a

qualcuno sia tolto ciò che è suo, quindi giustizia si riconosce quando riconosce ad ogni

essere umano ciò che gli spetta per natura, cioè gli viene reso quello che gli è stato tolto. I

tre criteri importanti per capire che cos’è la giustizia sono: il primo e più importante è

l’uguaglianza tra gli esseri umani, cioè che tutti sono trattati con pari dignità,

indipendentemente dall’appartenenza culturale o dall’età etc; il secondo è la simmetria dei

diritti, cioè il diritto che è rivendicato da un individuo deve essere rivendicabile da qualsiasi

altro individuo nella stessa situazione, è un po’ come quello che diceva Kant “posso

elaborare qualsiasi norma morale dentro la mia testa, però una norma è davvero morale solo

quando è universalizzabile”; il terzo è la reciprocità tra diritti e doveri, nel senso che l’altra

faccia dei diritti è i doveri, non ci sarebbero i diritti senza avere dei doveri. Quindi abbiamo tre

criteri di giustizia, uguaglianza simmetria e reciprocità. La norma sarà giusta quando

garantisce l’uguaglianza tra gli esseri umani, la simmetria dei diritti e la reciprocità tra diritti e

doveri. Quindi la giustizia può coincidere con la validità anzi è auspicabile che coincidano,

cioè l’auspicio è che tutte le norme poste dal legislatore siano anche giuste, però la filosofia

del diritto ci abitua a riflettere nella prospettiva della giustizia non solo della validità perché

non sempre le norme valide sono anche giuste. Il che significa che ci potrebbero essere

norme valide, quindi poste dal legislatore, ma non anche giuste, così come viceversa

possono esistere norme giuste ma che non sono valide. Per l’efficacia vale la stessa cosa, la

giustizia potrebbe coincidere con l’efficacia, ma possono esserci norme efficaci ma non

giuste e viceversa.

2 novembre

DIRITTO E GIUSTIZIA

Il concetto centrale della filosofia del diritto è la giustizia perché o il diritto è giusto o non è

autentico diritto. Possiamo dire che secondo la filosofia del diritto la giustizia e il diritto devono

combaciare, il diritto è autentico diritto nel momento in cui realizza la giustizia. Ovviamente

deve anche essere posto dal legislatore ma l’elemento più importante per la filosofia è che il

diritto sia giusto.

Il diritto è giusto quando:

difende la dignità di ogni uomo

difende la coesistenza sociale (relazionalità)

Il primo punto si riconosce con il criterio di uguaglianza, mentre il secondo punto si riconosce

con la simmetria e la reciprocità. Questi sono due punti etici, ma non è un’etica che il diritto

prende dall’esterno perché non esiste una tavola di valori comuni, quindi la proposta della

filosofia del diritto è di individuare un’etica del diritto. Ciò significa che il giurista non prende

un’etica dall’esterno e la introduce nel diritto, ma l’etica appartiene al diritto, è intrinseca al

diritto. Ecco perché si parla di etica minima, cioè si cerca tra le etiche che dominano il

panorama attuale quel minimo comune denominatore, un elemento minimo ma che

accomuna tutti, quei principi etici condivisi, senza negare il pluralismo etico. Questi due punti

sono già messi in evidenza nella dottrina dei diritti umani, in questo senso la filosofia del

diritto è strettamente connessa alla dottrina dei diritti umani, perché difendere la dignità

dell’uomo è un elemento centrale di chi difende i diritti umani.

1) Possiamo ancora dire che, se il diritto non garantisce la giustizia, intesa come dignità

umana e coesistenza sociale, non è autentico diritto. Questa posizione è abbastanza

vicina a quella di Antigone perché anche lei segue dei valori e non il diritto in quanto non era

portatore di quei valori. Si può anche riconoscere la validità formale di una norma o l’efficacia

pratica, però potrei dire che quella norma valida dal punto di vista formale ed efficace dal

punto di vista pratico non è giusta dal punto di vista sostanziale. Al formalista interessa

solo la validità, al realista invece l’efficacia, al filosofo del diritto interessa la giustizia

sostanziale anche se riconosce la validità e l’efficacia. Il problema c’è quando ci sono norme

valide o efficaci ma non giuste, per la prospettiva filosofico - giuridica ciò che è più importante

è la categoria della giustizia quindi si possono anche riconoscere la validità e l’efficacia ma

ciò che conta è la giustizia sostanziale. E’ evidente che l’interrogativo è: che cosa succede

quando c’è una norma valida ed efficace ma ingiusta?

COMPITO DEL GIURISTA DI FRONTE AL DIRITTO INGIUSTO:

comprensione ed individuazione degli elementi di ingiustizia

Il giurista deve capire quali sono i punti in cui possiamo rivelare l’ingiustizia, cioè i punti in cui

la norma non è sufficientemente a tutela della dignità dell’uomo e della relazionalità

simmetrica e reciproca tra gli uomini. Questa è una lettura etica della norma, oltre a vedere la

validità e l’efficacia.

astenersi dalla cooperazione nell’elaborazione o nell’applicazione di leggi ingiuste

Il giurista può astenersi dal cooperare nell’elaborazione o nell’applicazione di una legge che

in alcuni punti è da ritenersi ingiusta. L’elaborazione è il momento in cui il giurista può

cooperare prima ancora che la legge sia approvata; l’applicazione è il momento in cui il

giudice si trova a dover applicare una legge formalmente valida ma ingiusta dal punto di vista

etico. Attivando una coscienza etica nel giurista, nel momento in cui trova una discrepanza

tra legge sul piano formale e giustizia sul piano sostanziale, il suo compito è di non cooperare

all’elaborazione e non applicare quelle leggi ingiuste.

promozione di una riforma del diritto positivo (al fine di adeguarlo al senso autentico del

diritto)

Il giurista può proporre una riforma del diritto positivo, cioè promuove una serie di azioni che

consentano di riformulare quelle leggi in modo che quelle leggi siano adeguatamente

rispettose di certi valori.

Un esempio di legge che può essere considerata valida dal punto di vista formale, efficace

dal punto di vista empirico ma ingiusta dal punto di vista etico è la legge sull’interruzione

volontaria di gravidanza, la legge 194 1968 emanata dal Parlamento italiano. E’ una legge

ineccepibile dal punto di vista della validità e dell’efficacia, però si possono sollevare dei

problemi dal punto di vista etico: è una legge che davvero tutela la dignità di ogni essere

umano? Quindi il problema del nascituro, la dignità dell’essere umano che deve nascere, e ci

sono dei conflitti dal punto di vista etico. Anche qui c’entra la coesistenza sociale, tra la

madre che vuole abortire ed il feto che deve nascere.

8 novembre

DIRITTO E GIUSTIZIA

compito del giurista / cittadino: obiezione di coscienza

Il tema dell’obiezione di coscienza riguarda non solo i giuristi ma anche i cittadini. “Obiezione

di coscienza” significa obiettare una legge riconosciuta nella sua validità formale, ritenendo

che in coscienza non sia giusta; l’obiettore quindi riconosce la validità formale della legge, ciò

che mette in discussione in coscienza etica è la sua giustizia sostanziale perché ritiene che ci

sia uno scollamento tra validità e giustizia. Quindi è una legge obiettivamente valida, positiva,

ma che è difforme nei suoi contenuti rispetto al senso della giustizia. Allora la legge positiva

difforme rispetto al senso della giustizia non sarebbe più una legge, ma una “corruzione

della legge” considerata frutto della prepotenza arbitraria di chi governa o di chi giudica.

La legge ingiusta viene ritenuta il frutto di una corruzione, anche se valida, perché deriva da

una decisione arbitraria, cioè che non riconosce nessun limite, presa dal potere politico,

considerata come una prepotenza perché si vuole imporre una propria visione del mondo. Il

fine della politica è raggiungere il bene di tutti, perciò se una legge non raggiunge il bene di

tutti ma solo di alcuni, verrà considerata valida perché posta dal potere politico, ma ingiusta

nei contenuti, quindi frutto di una prepotenza di un potere arbitrario. Quindi la norma perde il

fondamento di obbligatorietà poiché il fondamento di obbligatorietà si basa sulla giustizia,

l’individuo non la sente più vincolante in coscienza e dunque è giustificato un

atteggiamento di disobbedienza, di resistenza, di ribellione. L’obiezione di coscienza può

avere formulazioni diverse, ad esempio per quanto riguarda l’interruzione di gravidanza quindi

la legge 194 che è favorevole nei primi tre mesi, il medico in coscienza può obiettare questa

legge come anche tutto il personale sanitario, cioè il medico ammette la validità della legge

ma in coscienza non pratica l’interruzione di gravidanza perché è contraria ai suoi principi etici

di coscienza e ai suoi principi deontologici (etica della vita), la legge infatti non obbliga il

medico ad eseguire l’interruzione di gravidanza. Un altro esempio era l’obiezione di coscienza

al servizio militare, cioè la possibilità che un giovane potesse obiettare perché i suoi principi

etici contro la guerra e per la pace non gli permettono di obbedire a questa norma statale

riconosciuta nella sua validità formale. Anche nella legge sulla fecondazione assistita c’è la

possibilità che un medico obietti in coscienza di praticare alcune tecniche.

Il compito del giurista rispetto al rapporto tra diritto e giustizia è duplice: un compito critico,

cioè verificare se le norme esistenti rispondono o non rispondono al criterio della giustizia; un

compito propositivo, cioè il giurista è colui che deve anche cercare nuovi modi di positivizzare

le spettanze obiettive della dignità umana e della coesistenza sociale.

2) il giurista ha il compito di ricercare nuovi modi di positivizzare le spettanze obiettive

della dignità umana e della coesistenza sociale, nella continua, dinamica e

interminabile ricerca di esplicitazione della normatività della natura, garantendo

all’uomo le condizioni per attuare pienamente la propria dignità.

“Positivizzare” è un verbo che significa tradurre positivamente, quindi il giurista deve ricercare

l’elaborazione di nuove norme (che quindi non esistono ancora) e nuovi modi di tradurre in

diritto positivo che possono adeguatamente proteggere in futuro la dignità umana e la

coesistenza sociale. Quindi possiamo dire che il giurista ha anche un compito creativo, non

solo di critica rispetto al diritto esistente ma di elaborazione di norme nuove. Questo è un

ruolo importante perché il giurista non si deve basare solo sulle norme che già esistono

nell’ordinamento perché deve verificare quali sono le esigenze emergenti della società

perché la società evolve, è dinamica, cambia e non è detto che le norme dei codici siano

sufficienti per proteggere adeguatamente la dignità umana e la coesistenza sociale. Quindi il

compito del giurista non è solo di chi prende atto delle norme esistenti ma è un compito

anche proiettato nel futuro, cioè cerca di capire quali sono le esigenze nuove che emergono

nella società e cerca di elaborare nuove norme che attualmente non esistono ma che nel

futuro potrebbero proteggere la dignità umana e la coesistenza sociale. Il compito creativo

del giurista è interminabile, continuo, non gli capita occasionalmente perché è un compito

della sua attività di giurista ed è dinamico perché cambia a seconda delle esigenze della

società. Il diritto deve poter evolversi, cambiare a seconda delle esigenze della società e

sempre secondo il criterio di giustizia. Il giurista deve cercare di esplicitare, cioè di rendere

evidente, all’esterno quelle che sono le norme corrispondenti alla natura dell’uomo e dunque

garantire pienamente le condizioni per difendere la dignità umana.


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Corso di laurea: Corso di laurea magistrale in giurisprudenza
SSD:
Università: Messina - Unime
A.A.: 2008-2009

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher Exxodus di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Messina - Unime o del prof Federico Angelo.

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