Filosofia del diritto - nozioni generali

Il rapporto tra diritto e morale

Il concetto di diritto e il problema della validità

Premessa

Rapporto tra diritto e morale:

• Neocost: connessione necessaria tra diritto e morale.
• Teoria discorsiva di Habermas e correnti di revisione del positivismo: inclusione di elementi morali nel diritto.

Pur sottolineando la specificità funzionale del diritto, mostrano il ruolo decisivo della morale nei sistemi costituzionali.

• Habermas: il diritto non può contraddire una serie di principi morali, in particolare quelli legati alla tutela dei diritti.
• Positivismo inclusivo e critico: la validità delle norme dipende dalla legalità delle norme anche dal rispetto dei contenuti sostanziali del diritto.

Si apre quindi la riflessione sul concetto di validità:

• Neocost: dal rispetto di criteri di valutazione materiali basati su principi morali.
• T.D. di Haberm: esigenze di razionalità pratica.
• Positivismo inclusivo: validità delle norme diversa dalla loro conoscibilità, la validità include alcuni principi morali.
• Positivismo critico: vigore vs validità = criteri formali vs criteri sostanziali di validità.

R. A., C.S. N., R.D.

Il neocostituzionalismo di Alexy in Dworkin

La nascita di un preciso approccio “costituzionalistico” si sviluppa in diretta relazione all'attività delle corti costituzionali. Alexy e Dreyer ne hanno specificato i caratteri in contrapposizione al legalismo (interpretazione della costituzione di derivazione positivistica).

La contrapposizione nasce in rapporto all’interpretazione dei diritti fondamentali sviluppata dalla Corte Cost. Fed. Tedesca: dirf. fond. come parte di un ordinamento valutativo oggettivo. Costituiscono impulso e direttiva per tutta l’attività giuridica che è quindi vincolata al rispetto e all’applicazione di questo nucleo di valori. La costituzione viene ad essere non solo un fondamento procedurale per la formazione del diritto ma diviene un preciso sistema di valori > 1.

Il diritto non si riduce alla legge, ma fa riferimento all’ambito dei valori contenuti nei principi e nei diritti costituzionali. 2. Decisione giurisprudenziale non come mera sussunzione ma attività di interpretazione, ponderazione e bilanciamento dei principi in riferimento ai casi.

Costituzionalismo vs legalismo secondo Alexy

• Valore vs norma: contrapposizione tra una concezione del diritto che include i valori quali riferimento delle disposizioni normative e per l’attività interpretativa e una che li riduce a norme positive.
• Bilanciamento vs sussunzione: attività dei giudici non consistente nell’applicazione di un meccanico “sillogismo giudiziario” ma come attività di interpretazione, ponderazione e bilanciamento dei principi in riferimento ai casi.
• Costituzione vs autonomia della legge: diverse possibilità interpretative dei tribunali e alla contrapposizione tra legge (diritto positivo) e diritto inteso quale insieme di disposizioni che rinviano a presupposti di valore.
• Ruolo dei tribunali: tribunale costituzionale vs autonomia del legislatore democratico nell’ambito della costituzione > diversa interpretazione della costituzione non come semplice cornice ma come ordine di valori.

Pietro Pozzati Pag. 1

Differenti concezioni del sistema giuridico e del diritto:

Legalismo: sistema composto di sole regole. Concetto positivistico del diritto: diritto ridotto agli “elementi della sua positività autoritativa o della sua efficacia sociale o della combinazione di questi due, con l’esclusione di quelli di correttezza sostanziale.”

Costituzionalismo: sistema in cui è presente una pluralità di tipi di norme giuridiche che si articola nella differenza tra regole e principi. > Struttura a 3 livelli del sistema del diritto:

• Principi.
• Regole.
• Procedure.

Concezione non positivista del diritto: comprendente quindi nella definizione di diritto elementi di correttezza sostanziale ossia di giustizia.

Lineamenti fondamentali del costituzionalismo

• Estensione del concetto di diritto agli aspetti di correttezza morale < dalla presenza dei diritti e dei principi inclusi nel sistema costituzionale > diritto non ridotto al solo diritto valido. Connessione tra diritto e morale.
• Ruolo decisivo dei processi di interpretazione e applicazione del diritto per la sua individuazione nel contesto sociale > estensione del concetto di diritto ai suoi aspetti procedurali.
• Vincolo del legislatore di fronte ai principi di giustizia e il parallelo ampio ruolo del giudice per l’applicazione e concretizzazione anche in contrapposizione col legislatore. > Rilevanza della decisione giurisdizionale, in particolare di quella delle corti costituzionali.

La tesi della connessione tra diritto e morale

La tesi della connessione viene articolata attraverso due principali tipi di argomenti:

• Tipo teorico analitico: il diritto e le differenti norme giuridiche richiedono di essere giustificate in termini di razionalità pratica.
• Tipo normativo: connessione come esigenza che emerge direttamente dalla dinamica dei sistemi contemporanei:

• Alexy: pretesa di correttezza degli ordinamenti giuridici e alla correlativa presenza di argomenti di tipo normativo.
• Nino: articolazione dei diversi livelli della connessione, da un lato concettuale e giustificatoria e dall’altro interpretativa.
• Dworkin: implicazioni dell’esistenza di diverse concezioni del diritto e all’esigenza di integrità dei sistemi basati su principi.

Non si riferisce ad una morale sostantiva e unitaria ma si riferisce ad una morale razionale basata sull’argomentazione, quindi ad una morale procedurale che non implica direttamente aspetti sostanziali. Si tenta di superare la tradizionale contrapposizione tra cognitivismo e non cognitivismo, non si riferisce ad una “morale condivisa” ma alla possibilità di una giustificazione pratica di tipo razionale, basata sulla dimensione argomentativa del diritto e la possibilità di una fondazione razionale dei giudizi pratici.

R. A. Alexy: pretesa di correttezza e argomenti normativi

Alexy propone un duplice argomento teorico:

1. Ogni sistema giuridico e ogni norma al suo interno avanzano una pretesa di correttezza.
2. Tale pretesa “include delle implicazioni morali che provano la connessione concettualmente necessaria tra diritto e morale.

Implicazioni morali: connessione concettualmente necessaria diritto – morale

Argomento normativo: sostanzia la pretesa di giustificazione del diritto attraverso la dimostrazione della presenza di ragioni morali tra quelle necessarie per adempierla.

Argomento articolato in relazione alla dimensione evolutiva-procedurale del diritto > la dinamica dei sistemi giuridici solleva questioni morali che richiedono una giustificazione basata sul ricorso a qualche ragione morale > necessaria connessione tra diritto e morale, se razionale.

I due argomenti hanno uno statuto diverso ma sono tra loro complementari: sostenere che i sistemi giuridici e le decisioni giuridiche presentano la pretesa di correttezza significa porre il problema della fondabilità razionale dei giudizi normativi. Sostenere la presenza di questioni morali nei sistemi giuridici significa porre, allo stesso modo, la questione della giustificabilità razionale di tali giudizi.

Sviluppato in relazione alla struttura e alla dinamica dei sistemi giuridici, nel senso della presenza nelle argomentazioni interne al sistema giuridico, e soprattutto nei processi di applicazione del diritto, di implicazioni morali. Connessione normativamente necessaria, l’inclusione di elementi morali nel concetto di diritto è necessaria per raggiungere un determinato scopo o per ottemperare a una determinata norma. Risponde al meglio ai problemi della “legge ingiusta”: arg. legato alla tutela dei diritti fondamentali degli individui e sviluppato soprattutto in relazione alle singole norme. Allo stesso modo è “normativamente necessario” includere valutazioni di tipo morale in relazione al bilanciamento dei principi e alle esigenze del caso.

Argomento della legge ingiusta

“Guarda alla situazione eccezionale: quella delle legge estremamente ingiusta”. Costruito sulla base della formula di Radbruch che afferma la vigenza delle norme “a meno che il contrasto tra la legge positiva e la giustizia raggiunga una misura tanto intollerabile che la legge, in quanto diritto iniquo, debba essere piegata dalla giustizia.”

• La tesi della connessione viene in questo contesto sostenuta attraverso la dimostrazione dell’inadeguatezza dei diversi controargomenti proposti dal positivismo.

La tutela dei diritti in sistemi costituzionali richiede delle valutazioni morali: di fronte alla violazione dei diritti è necessaria la tutela di un “patrimonio sostanziale di diritti umani fondamentali” che hanno una dimensione morale. > Divengono quindi il parametro dell’intollerabilità delle norme.

Argomento del bilanciamento

Legato alla quotidianità giuridica, fa riferimento all’incorporazione dei principi nei sistemi costituzionali, caratterizzati dalla doppia appartenenza sia al diritto sia alla morale.

Volto a dimostrare che le decisioni che richiedono il ricorso a principi sono connesse con argomentazioni morali (“di una qualche morale”) e che ciò richiede la loro fondabilità razionale.

Duplice riscontro: 1. Casi dubbi. 2. Identificazione strutturale tra principi e valori.

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1. Casi dubbi: si tratta di “trovare una risposta a una questione pratica non desumibile [...] dal materiale autoritativo precostituito”; la soluzione dovrà fare riferimento a “tutti i principi pertinenti alla soluzione del caso”.
2. Differenza tra principi e valori:
   • Principi: carattere deontologico, stabiliscono cosa è dovuto.
   • Valori: carattere assiologico, stabiliscono cosa è bene.

L’affinità tra valori e principi deriva dalla loro “corrispondenza strutturale”, possono entrambi assumere sia la dimensione di regole di giudizio che di criteri di giudizio, > il giudizio in termini di principi implica quello a valori.

• Dalla presenza di valori nella decisione giuridica deriva l’esigenza di correttezza delle argomentazioni morali > “nei sistemi giuridici i cui principi di diritto positivo hanno un contenuto che può essere preteso sul piano morale […] vi è una connessione necessaria tra il diritto e la giusta morale” in quanto la dimensione morale dei principi “implica una pretesa di fondabilità” che va valutata in relazione alle premesse del discorso pratico. La pretesa di fondabilità razionale dei discorsi giuridici e morali si traduce nella possibilità di fissare dei criteri per stabilire ciò che è giusto e ciò che è ingiusto, appartenenti quindi ad una morale giusta, Giusta = che può essere giustificata > possibilità di individuare una serie di regole generali dell’argomentazione morale che possono essere viste anche quali regole della giustificazione in senso giuridico.

Ottenibile attraverso una concezione procedurale della morale estensibile al diritto sulla base della sua affinità col discorso pratico.

Pretesa di correttezza

Dimensione analitica.

I sistemi giuridici e le loro norme avanzano nella formulazione e nell’applicazione delle norme questa pretesa > le norme necessitano quindi di essere legittimate (claim to justifiability).

Carattere puramente formale: non contiene criteri sostanziali o materiali di correttezza. La dimostrazione viene costruita in relazione alla dimensione pragmatica degli atti linguistici: lega la pretesa di correttezza alla contraddizione performativa nella quale incorrono gli enunciati che violano le regole pragmatiche del linguaggio. Presuppone la tesi del discorso giuridico come caso speciale del discorso pratico.

Sostenuta anche dal criterio di massimizzazione dell’utilità.

Concetto di verità

La verità non consiste in una problematica relazione enunciato – mondo quanto nella pretesa di validità che colleghiamo ad atti linguistici constatativi e ha perciò una dimensione argomentativa.

Ne deriva che: non è la fondatezza dell’affermazione a dipendere dalla verità di ciò che viene affermato ma che la verità di ciò che viene affermato dipende dalla fondatezza dell’affermazione.

La dipendenza della verità dalla fondabilità comunicativa, cioè dal consenso degli individui, parifica i discorsi assertivi e quelli normativi e, parallelamente, rende la dimensione pragmatica, cioè quella dell’accettabilità e giustificazione nel contesto discorsivo, ineliminabile e fondativa.

Pretese pragmatiche che rappresentano delle premesse imprescindibili della possibilità della verifica di tali assunzioni. Ha quindi delle premesse universali.

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La partecipazione a giudizi normativi implica il rispetto di regole pragmatiche che determinano la possibilità di distinguere tra asserzioni fondate e non fondate.

La pretesa di correttezza è una di queste regole universali, che rendono possibile la formulazione di giudizi pratici, sulla sua base è possibile stabilire dei criteri di fondabilità delle affermazioni constatative o pratiche.

Per Alexy i sistemi normativi che affermano programmaticamente la loro ingiustizia incorrono in una contraddizione performativa, ossia in enunciati autocontraddittori dal punto di vista pragmatico.

La pretesa di correttezza può essere sostenuta anche a partire da un criterio di “massimizzazione dell’utilità”: per A. un sistema basato solo sulla forza è “dispendioso e un ordine costruito solo su di essa è instabile e perciò rischioso”. Per questo un sistema basato sulla “legittimizzazione è più economico, e nel lungo periodo più stabile e sicuro”.

N. Nino: i diversi livelli della connessione e il teorema fondamentale della filosofia del diritto

Propone una fondazione del rapporto tra diritto e morale basata su 3 argomenti principali. Si tratta di un’analisi volta a mettere in luce la non insularità del diritto e perciò la sua dipendenza da ragioni morali.

3 argomenti, i primi due hanno una dimensione teorica, concettuale e giustificatoria, il terzo, interpretativo, deriva direttamente dalle dinamiche del sistema giuridico.

I. Argomento concettuale

Preliminare: tende a fissare la pluralità dei concetti di diritto e perciò la liceità di diverse definizioni. Impossibilità di stabilire un'unica definizione del diritto ed è basato sulle assunzioni del convenzionalismo concettuale.¹ Non è infatti possibile, come vuole l’essenzialismo concettuale, vedere i concetti come determinati da dati della realtà; la posizione convenzionalista sostiene che i concetti sono creazioni convenzionali della società umana, costruiti per raggruppare gli oggetti e i fenomeni esistenti nell’esperienza o che sono necessari per comprendere tale esperienza sulla base di certe proprietà comuni che sono selezionate in relazione alla necessità di comprensione e di comunicazione.”

Adozione prospettiva convenzionalistica > ammissione di una pluralità, in teoria indefinita, di concetti o definizioni di diritto e di nozioni relative.

Individua 2 principali classi di concetti di diritto:

• Concetti dir. descrittivi: si riferiscono “all’insieme di standard che sono o saranno probabilmente e di fatto riconosciuti – ossia, utilizzati o utilizzabili nel ragionamento giustificatorio delle decisioni. Si riferiscono solo a quegli standard, che derivano da una certa fonte alla quale è riconosciuta autorità, come la legislazione, i precedenti, le consuetudini, ma non, per esempio, i principi che i giudici possono considerare validi indipendentemente dal fatto che una autorità li abbia prescritti.
• Concetti dir. normativi: il diritto è formato da tutti quegli standard che devono essere riconosciuti nell’utilizzo del monopolio della coazione statale. Stabiliscono come sia dovuto riconoscere certi standard, che a loro volta possono dichiarare che una certa condotta è dovuta, obbligatoria, o permessa. Implicano l’utilizzo di norme o principi diversi da quelli denotati da essi stessi: ponendosi il problema dell’obbligatorietà e non semplicemente dell’autorità fanno riferimento a standard non giuridici.

¹ Nino lo identifica come la posizione che ritiene che “la relazione fra il linguaggio – costruito come un sistema di simboli - e la realtà sia stata stabilita arbitrariamente dagli uomini”; in questa prospettiva “si può scegliere qualsiasi simbolo per fare riferimento a qualsiasi classe di cose, e si possono anzi costruire le classi di cose che ci risultino più convenienti”.

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II. Argomento giustificatorio

È l’argomento principale. Dimostra la superiorità dei concetti normativi su quelli descrittivi:

1. Presenza di una serie di problemi e controversie giuridiche che mostrano come il discorso giuridico rinvii a un contesto di giustificazione più ampio.

Vi sono una serie di questioni giuridiche non risolvibili rinviando all’autorità delle norme giuridiche, ma che richiedono il ricorso a giustificazioni che si inseriscono nel discorso pratico. Queste, < diritto argentino e dibattito filosofico – giuridico, mostrano l’immersione del discorso propriamente giuridico nella cornice del discorso pratico più ampio. Dimostrano che “dato un sistema giuridico, questo non fornisce di per sé stesso un sistema chiuso di giustificazione delle soluzioni,” che richiede “un discorso giustificatorio più ampio” e la “necessità di ricorrere a considerazioni di v