Filosofia del diritto - nozioni generali

TEOREMA FONDAMENTALE DELLA FILOSOFIA DEL DIRITTO: le norme giuridiche non costituiscono di per se

stesse, ragioni operative per giustificare azioni e decisioni come quelle dei giudici, a meno le si concepisca

come derivanti da giudizi morali, ovvero da proposizioni normative che mostrano come tratti distintivi

autonomia, scopo giustificativo, universalizzabilità , generalità. Sopravvenienza e pubblicità.

III. ARGOMENTO INTERPRETATIVO: le diverse fasi del lavoro interpretativo, e perciola

quotidianità della attività giuridica richiedono il ricorso a ragioni di carattere morale. Il

lavoro interpretativo (processo di trasformazione dei materiali giuridici in proposizioni

che possano essere utilizzate nel ragionamento pratico) segue sei fasi principali:

1. Attribuzione di un senso generale ai materiali rilevanti.

2. Scoperta del senso generale dei materiali rilevanti.

3. Superamento delle indeterminatezza semantiche,

sintattiche e pragmatiche.

4. L’inferenza di conseguenze logiche dai materiali

interpretati

5. Superamento delle indeterminatezze logiche

6. Sussunzione del singolo caso nella norma.

In ognuno di questi passaggi è necessario il ricorso a ragioni extra giuridiche e

criteri di valore.

2.1.3. R. D C I

WORKIN ONCEZIONI DEL DIRITTO E NTEGRITÀ

Idea diritto come pratica sociale, l’individuazione del diritto in una società avviene a partire da “concezioni” ce hanno

quale punto di riferimento i valori che vengono assegnati a tale pratica.

Le concezioni si basano sulla risposta al problema della obbligatorietà del diritto, sia a livello del fondamento della

comunità giuridico – politica, sia a quello della applicazione del diritto. La risposta a questo problema richiede per

Dworkin l’inclusioni di principi (che sono relativi all’equità, giustizia del sistema giuridico e procedural due process)

che rispondano al requisito dell’integrità.

La connessione tra diritto e valori ha come punto di partenza la VISIONE DEL DIRITTO COME PRATICA SOCIALE:

PRATICA SOCIALE: attività retta da regole e caratterizzata dalla sua natura interpretativa. Elmenti fondamentali: 1.

Insieme di regolarità di comportamento che evidenziano che in una data comunità vengono seguite determinate

regole. 2. Tali regole hanno come fine la realizzazione di uno scopo.

Questo consente di identificare alcune regolarità di comportamento che appaiono come esempi o

paradigmi non discussi , sia la sua finalità o funzione generale.

Alla luce di questo vengono individuate le caratteristiche e le proprietà minime non discusse di una

determinata pratica.

Il II passo consiste nella considerazione in termini riflessivi del valore/i che i partecipanti associano alla pratica, cioè

nell’identificazione della giustificazione di tale nesso funzionale.

Stante il fatto che una pratica sociale ha una dimensione funzionale la sua individuazione sarà determinata

anche dalla sue giustificazioni e delle interpretazioni che i partecipanti vi associano. > DIRITTO come CONCETTO

INTERPRETATIVO. > L’identificazione del diritto ha come punto di partenza la determinazione dei suoi

contenuti e l’interpretazione costruttiva dei valori di riferimento.

Pietro Pozzati Pag. 7

La concezione di diritto come concetto interpretativo ha la sua base nella teoria del significato che ne sottolinea

l’apertura e rende necessari l’individuazione di diversi tipi e momenti della comprensione di una pratica sociale.

consiste in approfondimento dell’idea del “significato come uso”.

Genera un diverso rapporto tra senso e riferimento: il significato non

deriva più da un nucleo condiviso di proprietà o caratteristiche ma si costruisce

attraverso la pratica. Non è più il senso a determinare il riferimento ma il

riferimento a determinare il senso.

La costruzione del senso avviene a partire da una serie di fatti “fatti centrali” che

rappresentano gli eventi accettati da chi partecipa ad determinata pratica e

appaiono esempi non discussi o paradigmi della pratica stessa. L’individuazione di

questi eventi è possibile perché si tratta di comportamenti guidate da regole. Da

questi fatti centrali deriva il contenuto minimo e indiscusso, cioè il concetto della

pratica che appare come il presupposto minimo per la identificazione e

differenziazione di una pratica sociale. selezione di tratti salienti.

Il concetto di una attività sociale è definito referenzialmente rispetto ad una serie

di tratti comuni ed è intrinsecamente aperto in quanto il significato non ne

determina l’estensione.

Se il concetto rappresenta il contenuto minimo e non esaurisce le proprietà o le

caratteristiche di un fenomeno connotato in termini funzionali, esso è specificabile

solo tramite le CONCEZIONI DELLE ATTIVITÀ. esse forniscono un interpretazione

diacronica e sincronica del contenuto della pratica sociale, ossia un

interpretazione generale del valore della pratica e della sua concretizzazione

rispetto agli sviluppi e alle diverse occorrenze della vita sociale.

CONCEZIONI:

o Forniscono una giustificazione della finalità di una pratica.

o Determinano quali sono le caratteristiche sostanziano che discendon

da una giustificazione.

o Specificano le conseguenze derivanti dall’applicazione nei casi

concreti.

CONCETTO DI DIRITTO: è individuato nel legame tra la giustificazione della

coercizione e uno schema di diritti e responsabilità. “la finalità principale e più

astratta del diritto consiste nel guidare e vincolare il potere del governo e nello

stabilire le modalità d’uso della forza. Questa interpretazione non controversa è la

base su cui si sviluppano le varie concezioni. Esse rispondono in maniera diversa

alla questione di cosa giustifica e limita l’uso della coercizione, a quelle dei valori,

dei fini, dei vincoli posti al diritto, e alla definizione dei diritti e delle responsabilità

giuridiche concrete.

Dworkin propone 3 concezioni:

o DIRITTO COME INTEGRITA’

o CONVENZIONALISMO: Corrisponde alla visione positivistica, il valore

di riferimento è la prevedibilità e l’equità procedurale imposta da

Pietro Pozzati Pag. 8

tale obbligo, in conseguenza del valore della certezza i diritti sono tali

solamente se le decisioni precedenti li prevedono come tali.

o PRAGMATISMO: non fa valere il legame tra decisione precedente e

coercizione. Il giudice deve prendere qualsiasi decisioni gli sembri

migliore per il futuro della comunità. Viene negata la preesistenza di

diritti giuridici rispetto alla pratica. È caratterizzato dalla libertà del

giudice, il cui punto di riferimento devono essere le esigenze della

comunità.

Per Dw tutte le concezioni presuppongono una risposta alla questione dei motivi della obbedienza al diritto. Una

teoria generale del diritto deve fornire una soluzione ad un insieme complesso di equazioni simultanee. Per essere

completa deve essere teoria politica del diritto [ossia deve rivolgere la sua attenzione sia alle basi sia alla forza del

diritto].

Le concezioni hanno alla base una precisa teoria dei valori di riferimento della comunità politica : esse si sviluppano in

relazione ad una teoria politica del diritto (cioè dei fondamenti della comunità sociale e della obbligatorietà del

diritto.)

DIRITTO COME INTEGRITA’:

il suo ruolo emerge sia in relazione al problema della legittima dell’ordine giuridico (motivi della obbedienza) sia in

rapporto all’interpretazione dei valori politici di una comunità.

PROBLEMA DELAL LEGITTIMITA’: uno stato è legittimo se i suoi cittadini hanno l’obbligo generale di obbederie alla

decisione politiche e parallelamente gli obblighi politici sono assimilati a quelli comunitari o associativi. Questi obblighi

dipendono dal tipo di comunità:

 DE FACTO: non impone obblighi che non siano strumentali al contrario della seconda e della terza che

riconoscono alla partecipazione alla comunità un impegno generale ad obbedire alle regole stabilite.

 DEL LIBRO DELLE REGOLE: l’impegno generale muove solamente dal presupposto che il contenuto di

queste regole esaurisce il loro obbligo, a partire dal fatto che esse rappresentano un compromesso tra

interessi o punti di vista antagonisti.

 DI PRINCIPIO: l’obbligatorietà del diritto può trovare risposta solo all’interno di una comunità basata sul

requisito della integrità.

L’obbedienza viene risolta solo se i membri di una comunità accettano di essere governati da principi comuni

e non soltanto da regole (derivanti da compromessi politici) e sulla base di una visione che comporta per

ognuno l’eguale considerazione e rispetto.

Il problema dell’obbligatorietà ha quindi un fondamento morale, che si traduce nell’esigenza di integrità: le

decisioni politiche e giuridiche sono legittime quando derivano da “un unico coerente schema di principio” ,

cioè quando i “diritti e i doveri politici non si esauriscono nelle particolari decisione che le istituzioni politiche

hanno preso, ma dipendono dallo schema di principi che quelle decisioni presuppongono”. > implica un

fondamento della comunità basato sulla reciprocità dei diritti e dei doveri e su un coerente schema di equità

e giustizia.

Una COMUNITA’ di PRINCIPIO è caratterizzata dal fatto che alla sua base vi è l’esigenza che i suoi principi

costitutivi siano bastai sulla eguaglianza e imparzialità, intese come concretizzazioni dell’eguale

considerazione e rispetto. > “l’autorità di una comunità può esigere una legittimità morale” in modo che le

sue decisioni siano oggetto d’obbligo e non solo di dovere.

Pietro Pozzati Pag. 9

Questa costruzione non implica una morale sostanziale, anzi è compatibile con una società moralmente

pluralista, ma piuttosto fissa l’esigenza dell’integrità, cioè della universalizzabilità, quale coerenza e

reciprocità dei principi, sia nelle decisioni legislative sia in quelle giudiziarie.

Problema della interpretazione e applicazione del diritto che si pone in relazione alla

apertura dei principi ai possibili conflitti tra le diverse esigenze politiche.

Dworkin individua 3 valori ideali di una struttura politica:

 EQUITA’

 GIUSTIZIA

 PROCEDURAL DUE PROCESS

La presenza di questi pone due problemi principali: 1) in rapporto alle

diverse concezioni presenti in un quadro pluralista, della equità e della

giustiza. 2) conflitti tra ideali, ossia tra esigenze poste dai diversi principi.

Dw nega la loro soluzione attraverso le checkboard strategy (“decisioni di

compromesso”.

I problemi di interpretazione e applicazioni richiedono il criterio

dell’integrità e perciò di trattare i casi simili in modo simile.

È necessario che le istituzioni pubbliche agiscano con coerenza e nel

rispetto dei principi nei confronti di tutti i loro cittadini.

L’integrità nella interpretazione e nell’applicazione del diritto è un

esigenza di moralità politica che concretizza le basi fondative del sistema

giuridico: esigenza della correttezza morale ossia della universalizzabilità

(coerenza) della decisione. > questo implica l’idea di eguaglianza e

fondabilità razionale dei giudizi morali.

L’integrità quale valori politico della comunità significa perciò coerenza in linea di principio, che si realizza

primariamente nella eguaglianza di fronte alla legge, o eguaglianza formale, intesa come rispetto di determinati

principi. In relazione alla dimensione pluralista della società e al conflitto fra principi diversi essa va vista quale

esigenza procedurale indispensabile per la convivenza sociale.

2.2. L A VALIDITÀ PER IL NEOCOSTITUZIONALISMO

Tesi connessione diritto – morale > ripensamento della nozione di validità giuridica. Obbiettivo critico social source

thesis positivista e la sua riduzione alla dimensione sociale.

ALEXY: Caratterizzata da 3 lineamenti: quello sociologico, etico, giuridico. I primi due sono concetti puri (che non

rinviano ad atre dimensioni, mentre il terzo include elementi dei primi).

VALIDITA’ SOCIOLOGICA: una norma vale socialmente se viene osservata o se viene sanzionata per la sua

inosservanza.

VALIDITA’ ETICA: una norma vale se è giustificata sul piano morale.

VALIDITA’ GIURIDICA: nonostante il riferimento ad altre dimensioni può essere evidenziata una sua dimensione

peculiare (validità in senso stretto): vale se è statuita in modo conforme all’ordinamento, cioè se + stata emanata

dall’organo competente nel modo prestabilito e non è in contrasto con il diritto di rango superiore.

2 problemi:

Pietro Pozzati Pag. 10

 Determinazione della relazione del concetto giur. con gli altri due concetti: la validità

sociale viene vista come antecedente quelle giuridica.

 Il fatto che la definizione della validità giuridica presuppone già tale validità ed è perciò

circolare. (parlare di organo competente presuppone che siano già stabiliti i criteri di

competenza).

Condizione della validità giuridico di un sistema è che le norme che lo compongono siano a grandi linee

socialmente efficaci e quindi valide sul piano sociale. la necessità di una NORMA FONDAMENTALE deriva dal perché

“si debba obbedire alle norme” di un dato ordinamento giuridico. Questa esigenza viene espressa dal sillogismo della

2

norma fondamentale . Questa esigenza nasce in relazione al problema della trasformazione categoriale di un essere

in dover essere giuridico: senza la premessa aggiuntiva della norma fondamentale non è possibile passare, senza

contraddire la legge humeana, dal fatto che la costituzione è statuita ed efficace alla conclusione per cui è

giuridicamente dovuta una condotta ad essa conforme. Rappresenta perciò il passaggio, nella costruzione dell’idea di

validità giuridica, che viene utilizzato per dimostrare la non riducibilità del diritto al fatto.

NORMA DI RICONOSCIMENTO: Hart riferisce la norma di riconoscimento al “fatto istituzionale di una

costituzione pratica” cioè al fenomeno complesso della sua accettazione. > per Alexy non permettere di prescindere la

presupposizione di una norma di riconoscimento: dire che una costituzione è accettata non implica la sua doverosità,

è necessaria una premessa aggiuntiva che sostiene che dal punto di vista del partecipante al sistema se una

costituzione è accettata allora è giuridicamente dovuta. la norma di riconoscimento presuppone a sua volta una

norma fondamentale relativa al fatto che costituzioni accettate siano obbligatorie >non risolver il prob. del passaggio

da essere a dover essere

Ribadita la necessità della norma fondamentale, i neocostituzionalisti propongono un ampliamento di essa

nella direzione dell’inclusione di contenuti morali. > apertura della norma fondamentale a principi e diritti

fondamentali. Essa dovrà assolvere ala pretesa di correttezza rispetto ai principi e permettere di escludere le norme

che violano i diritti fondamentali.

Alexy: “ se una costituzione è di fatto statuita e socialmente efficace, se e nella misura in cui le norme di tale

costituzione non sono estrematemene ingiuste, è giuridicamente dovuta una condotta conforme a tale costituzione

purché coerente con la pretesa di correttezza.” > limitazione dei criteri positivistici della realtà in relazione a vincoli

morali. DIRITTO VALIDO = “ 1) Sistema di norme che avanza una pretesa di giustezza (correttezza).

2) Sistema di norme che consiste nella totalità delle norme di una costituzione

socialmente efficace nelle sue grandi linee e che non sono ingiuste in misura estrema, così

come nella totalità delle norme statuite in modo conforme alla costituzione , dotate di un

minimo di efficacia sociale o di chance, di efficacia e in cui fanno parte i principi e gli ulteriori

argomenti normativi su cui si basa o si deve basare la procedura di applicazione del diritto

per assolvere alla pretesa di giustezza. ”

La validità include quindi elementi morali oltre a quelli sociali. La dimensione morale tocca tre dimensioni:

i. È in rapporto con la pretesa di correttezza e conduce a evidenziare i vizi giuridici di sistemi e non

che non l’adempiono .

ii. Agisce quale limitazione del criterio positivistico di validità: in relazione ai sistemi giuridici

determina la cessazione della validità qualora il numero di norme ingiuste sia tanto ampio da

2 Per affermare che è giuridicamente dovuta una condotta conforme alla costituzione, (conclusione) se questa è “statuita di fatto ed è socialmente

efficace” (premessa minore) è necessaria una premessa (maggiore) che affermi che se una costituzione è statuita di fatto ed è socialmente

efficace, è giuridicamente dovuta una condotta conforme alla costituzione.

Pietro Pozzati Pag. 11

disconoscere quel minimo di consistenza normativa necessario all’esistenza di un sistema

giuridico; rispetto alle norme singole porta alla perdita di validità giuridica per norme che sono

estremamente ingiuste.

iii. Estensione dell’ambito di appartenenza al diritto in relazione ai principi e agli ulteriori argomenti

normativi che hanno l’onere di fondare le decisioni: il diritto valido si estende alla sue procedure

di applicazione.

3. L C

A OMPLEMENTARIETÀ TRA DIRITTO POSITIVO E MORALE NELLA TEORIA

J. H .

DISCORSIVA DI ABERMAS

Il lavoro di Habermas si svolge da un lato attraverso la disamina dell’evoluzione e del ruolo all’interno di una

prospettiva di tipo sociologico. Dall’altro pone in evidenza in chiave teoretica, le trasformazioni del concetto di ragion

pratica che conseguono all’evoluzione sociale e dall’altro pone in evidenza, in chiave teoretica, le trasformazioni del

concetto di ragion pratica che conseguono all’evoluzione sociale .

Per l’analisi dei sistemi contemporanei la prima prospettiva è quella preliminare: consente di sottolineare la funzione

del diritto e i nessi problematici che ne emergono. La seconda è la chiave per la soluzione che Habermas propone per

la soluzione dei problemi di legittimità del diritto contemporaneo. > sono distinguibili solo analiticamente, sono tra

loro complementari e si presuppongono a vicenda.

3.1. LA TENSIONE FRA FATTUALITÀ E VALIDITÀ E LA FUNZIONE DEL

:

DIRITTO

l’analisi del diritto ha quale riferimento centrale la dialettica tra fattualità e validità. < riflessioni sula dimensione del

linguaggio, distinzione vari tipi di azioni e dalle specificità dell’agire comunicativo.

Vi sono 2 modalità di agire sociale:

AGIRE STRATEGICO: Volto al successo.

AGIRE COMUNICATIVO: Volto all’intesa tra soggetti. Svolge un ruolo fondamentale: grazie ad esso è possibile per la

parte principale dei processi interattivi la realizzazione dell’INTEGRAZIONE SOCIALE. “la società deve essere in ultima

analisi integrata attraverso l’agire comunicativo”.

Trova fondamento in una specifica dimensione del linguaggio : quella utilizzata per mettersi d’accordo con un

destinatario circa qualcosa nel mondo. Significa assumere un atteggiamento performativo: implica necessariamente

l’adozione di una serie di presupposti idealizzanti e controfattuali [AMBITO DEL DISCORSO]

Il discorso ha alla sua base una serie di assunzioni controfattuali legata alla sua dimensione performativa

(pragmatica intersoggettiva) che sono condizioni trascendentali della sua possibilità.

DISCORSO = BASE AGIRE COMUNICATIVO. il discorso si trasmette attraverso l’agire comunicativo anche alle

forme di vita riprodotte. “per agire comunicativamente, uno deve sempre affidarsi a presupposti pragmatici di natura

controfattuale” cioè intraprendere delle idealizzazioni.

L’agire comunicativo si basa sull’uso dell’linguaggio in funzione discorsiva [orientamento d’intesa]. >

questa azione sociale assume quindi le caratteristiche di questo tipo di linguaggio, vuol dire quindi che l’l’agire

comunicativo ne riproduce la dinamica essenziale: assumere delle idealizzazione implica la tensione tra pretesa

idealizzanti presenti nel discorso e la loro concretizzazione linguistica e sociale.

Pietro Pozzati Pag. 12

La dinamica specifica dell’agire comunicativo è perciò la tensione sempre presente tra

pretese idealizzanti e la loro attualizzazione linguistica e sociale.

 questi ordinamenti durano quindi solamente fin quando sono accompagnati dal riconoscimenti di

pretese normative di validità. > determina in questo ambito la tensione tra fattualità e validità.

VALIDITA’ IDEALE: rivendicata dalle nostre espressioni e dalle nostre pratiche di giustificazione.

VALIDITA’ SOCIALE: dei criteri fattualmente stabilite e delle aspettative meramente ereditate (o

stabilizzate da minacce di sanzione). Presuppone la dinamica tra pretese asserite nell’azione e loro

concretizzazione pratica.

Si crea quindi una tensione fondamentale tra fattualità e validità: l’agire comunicativo implica premesse

di validità non dimostrate e di conseguenza una dimensione nella quale è sempre presente una dialettica

tra assunzioni dell’azione e loro attualizzazione pratica. > comporta un onnipresente rischio di dissenso

intrinseco allo stesso meccanismo dell’intesa.

Questo porta inevitabilmente al PROBLEMA DELLA STABILITA’ degli ordinamenti sociali.

Necessità meccanismi di stabilizzazione:

o MONDI DELLA VITA: carattere pre-preditcativo e precategoriale, insieme di

convinzioni collettive non problematiche, produce il sapere di fondo sulla cui

base si inserisce l’agire comunicativo. è il fondamento del senso della prassi e

dell’esperienza quotidiana che rende possibili le pretese di validità, e perciò

che le aspettative sociali, sostenute nell’agire comunicativo, siano

relativamente a-problematiche.

o ISTITUZIONE ARCAICHE: pretese di autorità apparentemente incontestabili.

Rappresentano una sfera in cui le aspettative cognitive si consolidano in un

complesso di convinzioni collegate a motivi e orientamenti di valore. “si

compone dell’intreccio di tradizioni culturali, ordinamenti legittimi e identità

personali” che si basa su un autorità che esprime un cristallizzato complesso

di credenze che una sorgente mitologica.

2 momenti:

1) Minaccia di un potere vincolante

2) Forza della convinzione vincolante.

Il rischio del dissenso è neutralizzabile in questo caso nella stessa

dimensione della validità: cioè sula base di un potere legittimato da

convinzioni di valore.

FUNZIONE DEL DIRITTO: diritto = strumento di integrazione sociale. si sviluppa a partire dalle nuove condizioni

determinate dall’evoluzione sociale dall’inadeguatezza delle strategie di stabilità. Il suo ruolo va messo in relazione

con il processo di razionalizzazione modernizzazione dei mondi di vita sono la spinta di imperativi sistemici. Tenta di

integrare la società a partire dalle esigenze diverse , e contrapposte, derivanti da processi di evoluzione sociale.

Crescere complessità sociale > pluralizzazione delle forme di vita e individualizzazione delle storie di

vita. > riduzione delle zone di intersezione delle convinzioni di fondo costituenti il mondo della

vita.

Processi differenziazione sociale > moltiplicazione di compiti funzionalmente specializzati, ruoli

sociale e situazioni di interesse.

Pietro Pozzati Pag. 13

Questa differenziazione svincola l’agire comunicativo dai suoi legami istituzione rende possibile e

necessaria la diffusione di un agire individuale guidato dall’egoismo e orientato al successo

individuale che non presuppone logicamente alcun vincolo normativo e sociale.

Questa evoluzione > problema più caratteristico delle società moderne: integrazioni di società nelle

quali l’agire comunicativo si è autonomizzato dai legami tradizionali e si sono ampiamente sviluppate

e differenziate le interazione di tipo strategico. > norme e valori nono sono più stabili ma diventano

comunicativamente fluidi.

Rende necessari dei meccanismi di integrazione sociale cioè ordinami normativi che a partire

dall’agire comunicativo e dalla presenza di quello strategico siano in grado di soddisfare due

condizioni contraddittorie:

o Restringere gli spazi di azione per costringere l’attore strategico a conformare il

proprio comportamento a quanto oggettivamente richiesto

o Sviluppare una forza di integrazione sociale passante attraverso l’imposizione di

obbligazioni ai loro destinatari.

Comprensione del diritto legata alla sua funzione di integrazione in una società post-tradizionale:

o deve stabilizzare le aspettative sociali che a seguito della evoluzione del mondo della

vita e dello sfaldamento dei sistemi di autorità (istituzioni arcaiche) divengono sempre

più instabili ed espose al rischio di dissenso.

o Deve poi garantire la messa in libertà della comunicazione [possibilità di un agire

comunicativo critico rispetto alle norme e ai valori]

o Deve essere in grado di porre in relazione l’agire comunicativo con quello

strumentale: fornire dei meccanismi regolativi dei sistemi che si sono autonomizzati

quali il denaro e il potere amministrativo

 Deve quindi risolvere più problematiche: dimensione plurifunzionale del diritto.

 Stabilizza attraverso la garanzia statale dell’imposizione giuridica , al contrario

dell’autorità tradizionale si basa sulla sostituzione delle credenze con delle sanzioni.

Osservanza + vincolante perché basata su presupposti di fatto e non di sanzione.

Questo diverso modo di stabilizzazione si lega alla POSITIVIZZAZIONE DEL

DIRITTO “che non è più intrecciato all’eticità della tradizione e poggiante su

fondamenti sacrali” ma è interamente statuito.

 Separazione tra “l’accettazione fattualmente imposta dell’ordinamento giuridico”

derivante dalla presenza delle sanzione, e quella che si origina “dalla accettabilità delle

ragioni sottese alla sua pretesa di legittimità” questa richiede (per non violare la messa

in libertà dell’agire comunicativo) che sia possibile supporre che le norme derivino dalla

accettazione razionale dei soggetti, e che si formino quini attraverso una definizione

consensuale.

 Deve poter proteggere la sua autonomia “contro fattualità d’un potere incontrollato

che dall’esterno si infiltri nel diritto e che deriva dagli imperativi di sistemi

strutturalmente differenziati quali il denaro e il potere amministrativo.

L’istuzionalizzazione giuridica consente che denaro e potere “siano ancorati

negli ordinamenti d’un modo di vita socialmente integrato dall’agire comunicativo”

Pietro Pozzati Pag. 14

cioè che i mercati e il potere statale attraverso il diritto privato e pubblico si

sviluppino attraverso le forme del diritto.

TENSIONE TRA FATTUALITA’ E VALIDITA’:

Tale tensione esprime il fatto che il compito di stabilizzazione delle aspettative

compiuto da decisioni che possono essere fatte valore con la costrizione imposta da

sazioni esterne (positività) può essere realizzato solo a condizioni che le norme

vengano basate sulla loro accettabilità razionale .

“ il diritto tra la sua forza vincolante dalla alleanza che la positività giuridica stringe con

la pretesa di legittimità”.

Le due dimensioni di questa tensione riguardano:

1) la dimensione dell’agire comunicativo . (interna) trova risconto nelle ambiguità

del concetto di validità giuridica, si riferisce alle contrapposte esigenze che

l’evoluzione sociale pone all’agire comunicativo. il diritto deve mantenere

contemporaneamente “libertà e coercizione”: cioè far convivere norme che

basano su decisioni fatte valere con la costrizione con la loro legittimità, cioè

riconosciute sulla base di convinzioni razionalmente motivate.

Concetto di validità giuridica di H. presenta aspetti diversi legati alla sua

dimensione sociale (fattualità commisurata all’osservanza delle norme) e

normativa (legittimità delle norme, cioè loro pretesa discorsiva di

riconoscimento.)

2) il suo rapporto con l’agire strategico e i meccanismi di integrazione sistemica.

(esterna). Riguarda il dato per cui la validità dle diritto (intesa come accettazione

fattuale e sua legittimità) può essere minata dalla fattualità di poteri esterni che

possono condizionare le esigenze di legittimità giuridia.

La realizzazione di questa pluralità di funzioni e la soluzione dei vari aspetti della tensione sono stati realizzati

attraverso due strumenti: 1. sistema di diritti: (nel senso sia dell’autonomia privata che pubblica) va posto in

relazione con al tensione interna tra fattualità e validità e riguarda il rapporto tra

validità fattuale e legittimità.

2. stato di diritto: è relativo al rapporto tra il diritto e altri imperativi sistemici.

per risolvere la pretesa di legittimità del diritto introduce il concetto di autocomprensione normativa del sistema

giurdico, che riguarda” le idee e i valori con i quali possiamo spiegarci la pretesa di legittimità, o validità ideale, di un

ordinamento normativo ( o di sue singole norme)”

3.2. S , :

ISTEMA DEI DIRITTI AUTONOMIA POLITICA E POTERE LA RAGIONE

COMUNICATIVA E LA COMPLEMENTARITÀ TRA DIRITTO E MORALE E

.

TRA DIRITTO E POTERE

Rielabora il concetto di ragione pratica e la sua visione di ragion comunicativa. Punto di partenza è l’analisi delle

funzioni e delle tensioni del diritto. Critica sia le teorie che trascurano una delle dimensioni del diritto (teoria

normativa di Rawls e la sociologia di impostazione sistemica) sia la comprensione giusrazionalistica del diritto (critica

la sostanziale riduzione del diritto alla morale e la conseguente semplificazione della complessità strutturale e

funzionale del diritto).

Pietro Pozzati Pag. 15

La revisione del concetto di Ragion Pratica: sottolinea i diversi apsetti che questa assume in relazione ai differenti

ambiti applicativi >i criteri della ragion pratica vanno commisurati e presentano diversi in base alle diverse possibilità

di applicazione della ragion pratica.

Questa riarticolazione del concetto di ragion pratica costituisce la parte normativa.

Messa in discussione e revisioni delle coppie oppositive presenti nella riflessione giusrazionalistica. Ad es

diritti – sovranità popolare o codice giuridico (diritto) –codice politico (potere).

Habermas a queste contrapposizioni sostituisce dei necessari NESSI INTERNI.

Il passaggio da Ragion Pratica a Ragion Comunicativa deriva dall’insufficienza del concetto tradizionale

rispetto all’evoluzione della società.

La R.P. non è più lo spazio di elaborazione di contenuti comportamentali determinati ma ambito procedurale

dove si può raggiungere un accoro su ciò che può essere visto come razionale dal punto di vista pratico.

I fenomeni rilevanti dell’evoluzione sono relativi all’agire comunicativo e ai mondi vitali: pluralizzazione mondi vitali e

separazione degli ambiti della ragion pratica.

Evoluzione e complessità sociale > “differenziazione delle certezze del mondo della vita” ossia crollo sapere di

fondo. Esito di una evoluzione nella quale “società stratificate si sono convertite in società funzionalmente

differenziate”.

Dall’altro la questo processo comporta la specializzazione della ragione pratica, che mostra ambiti e criteri di

riferimento diversi. Si tratta di un processo di razionalizzazione del mondo vitale (le sue diverse sfere

acquisiscono criteri di riferimento diversi).

Secondo H. nell’800 si spezza il sistema di relazioni basato sull’ETHOS SOCIALE COMPLESSIVO [Garantiva che

“ istituzioni e modelli culturali di valori s’intersecassero abbastanza profondamente agli ordinamenti d’azione

ai motivi fissati nelle strutture della personalità, e che parallelamente, faceva corrispondere tra loro le

strutture normative di eticità, politica e diritto”

I processi di socializzazione vengono sottoposti a riflessione critica e giudizio autono > sfaldamento eticità

tradizionale. Questo ha una serie di conseguenze:

 Emersione nuovi punti di riferimento dell’interazione sociale : autorealizzaione e

autodeterminazione > sviluppo individualismo e pluralismo nelle forme di vita

collettive.

 Alla morale si aggiunge la dimensioni etica (autodeterminazione) e quella

egoistico – individualistica (autorealizzazione). Mentre la questioni morali hanno

una dimensione universalistica ed “esigono che si stacchi da ogni prospettiva

egocentrica o etnocentrica” nelle altre si privilegia ciò che è bene in chiave

individuale o di identità di gruppo.

 Gli orientamenti pratici diventano ricavabili soltanto tramite argomentazione,

ossia tramite le forme di riflessione dell’agire comunicativo : IL DISCORSO

Il passaggio da società tradizionale a società post traduzione ha direttamente effetto sulla legittimazione del diritto:

“le ragioni di legittimità del diritto dovranno accordarsi – pena l’insorgere di dissonanze cognitive – con i principi

morali della giustizia e della solidarietà universali, non meno che con i principi di una condotta di vita (sia individuabile

sia collettiva) coscientemente progettata e responsabile)

Pietro Pozzati Pag. 16

Le norme possono essere quindi viste come espressione e determinazione e

autorealizzazione(autonomia privata e pubblica)

Il sistema dei diritti deve esprimere le esigenze di autodetermazione (diritto individuale)

e dell’autodeterminazione (sovranità popolare). Ciò richiede il superamento della concorrenza tra

diritti umani e sovranità popolare che deriva dalla subordinazione posta dal giusrazionalismo “del

diritto positivo sotto un superiore diritto naturale o morale”.

In società post tradizionali, a seguito della differenziazione tra i diversi ambiti della ragion

pratica, il rapporto tra diritto e morale non va visto in chiave di subordinazione, ma dato che il

diritto esprime esigenze differenziate tra i diversi ambiti della ragione pratica, ma nei termini della

COMPLEMENTARITA’ tra le due sfere.

Morale e diritto si differenziano simultaneamente dall’eticità tradizionale, sviluppano norme

diverse per ordinate tra loro relazione interpersonali oppure coordinare azioni e per risolvere

consensualmente conflitti di azione sullo sfondo di regole e principi normati intersoggettivamente

riconosciuti.

Diritto e morale , mancano i criteri condivi, non possono stabilire concrete regole di comportamento, ma solo le

condizioni di possibilità di confronto e adeguatezza delle argomentazioni ossia stabilire un criterio di imparzialità dei

giudizi pratici: IL PRINCIPIO DEL DISCORSO (prinicpio d) : sono valide soltanto le norme d’azione che tutti i potenziali

interessati potrebbero approvare partecipando a discorsi razionali.

La regola si specifica poi in base alle diverse esigenze funzionali di diritto e morale:

o In relazione alla morale si specifica quale principio morale. fa riferimento a norme

giustificabili unicamente da ragioni universali.

o In relazione al diritto si specifica quale principio democratico. Fa riferimento a norme

giustificabili tramite ragioni pragmatiche, etico politiche e morali.

“il genere delle ragioni è sempre relativo alla logica dei problemi affrontati”.

o Nelle questioni morali , dove si tratta di fondare regole su ragioni universali, il sistema di

riferimento è l’umanità. --- ad essa è direttamente connessa una specifica regola

argomentativa il principio di universalizzazione.

o Per le questioni etico-politico e quelle pragmatiche, che necessitano di un razionale

bilanciamento dei valori e delle posizioni di interesse, il sistema di riferimento è la forma di

vita collettiva in cui viviamo. --- ad esse sono associate regole diverse in relazione ai diversi

problemi toccati.

DIRITTO: “integrazione della morale intesa a stabilizzare le aspettative comportamentali” e ciò rende

possibile “un determinato tipo di interazioni che ci sgravano dal peso della morale”. è una reazione al

fabbisogno di compensazione di una morale di ragione : cioè le pretese che una fonazione morale delle

norme pone agli individui.

o Dimensione cognitiva: la morale fonda principi molto generali e astratti >

indeterminatezza cognitiva (problemi di applicazione rispetto ai casi concreti) le

procedure giuridiche hanno la funzione di sgravare gli individui da questi oneri cognitivi.

o Dimensione motivazionale: le norme morali sovraccaricano l’individuo con le

aspettative della sua forza di volontà. L’individuo deve conciliare se steso sia come

autore che destinatario delle norme. > incertezza motivazionale : il diritto risolve

questo problema costringendo a conformare il comportamento alle norme.

Pietro Pozzati Pag. 17