Filosofia del diritto - nozioni generali

I ,

L RAPPORTO TRA DIRITTO E MORALE IL CONCETTO DI

.

DIRITTO E IL PROBLEMA DELLA VALIDITÀ

PREMESSA

Rapporto tra diritto e morale:

 NEOCOST: connessione necessaria tra diritto e morale.

 Teoria discorsiva di Habermas e correnti revisione del positivismo: inclusione di elementi morali nel diritto.

Pur sottolineando la specificità funzionale del diritto mostrano il ruolo decisivo della morale nei sistemi

costituzionali.

 Habermas: il diritto non può contraddire una serie di principi morali, in particolare quelli

legati alla tutela dei diritti.

 Positivismo inclusivo e critico: la validità delle norme dipende la legalità delle norme anche

dal rispetto dei contenuti sostanziali del diritto.

Si apre quindi la riflessione sul concetto di validità:

 Neocost: < dal rispetto di criteri di valutazione materiali bastai su principi morali.

 T.D. di Haberm: < esigenze di razionalità pratica.

 Positivismo Inclusivo: Validità norme diversa dallo loro conoscibilità, la validità include

alcuni principi morali.

 Positivismo Critico: Vigore vs Validità = criteri formali vs criteri sostanziali di validità.

R. A , C.S. N , R.D

IL NEOCOSTITUZIONALISMO DI LEXY INO WORKIN

la nascità d un preciso approccio “costituzionalistico” si sviluppa in diretta relazione alla attività delle corti

costituzionali. Alexy e Dreyer ne hanno specificato i caratteri in contrapposizione al LEGALISMO (interpretazione della

costituzione di derivazione positivistica).

La contrapposizione nasce in rapporto all’interpretazione dei diritti fondamentali sviluppata dalla Corte Cost. Fed.

Tedesca : dirf. Fond. Come parte di un ordinamento valutativo oggettivo. Costituiscono impulso e direttiva per tutta

l’attività giuridica che è quindi vincolata al rispetto all’applicazione di questo nucleo di valori. La costituzione viene ad

essere non solo un fondamento procedurale per la formazione del diritto ma diviene un preciso sistema di valori > 1.

Il diritto non si riduce alla alle legge, ma fa riferimento all’ambito dei valori contenuti nei principi e nei diritti

costituzioanli. 2. Decisione giurisprudenziale non come mera sussunzione ma attività di interpretazione, ponderazione

e bilanciamento dei principi in riferimento ai casi.

COSTITUZIONALISMO Vs LEGALISMO secondo Alexy:

 Valore vs Norma: Contrapposizione tra una concezione del diritto che include i valori quali riferimento delle

disposizione normative e per l’attività interpretativa e una che li riduce a norme positive.

 Bilanciamento vs Sussunzione: attività dei giudici non consistente nell’applicazione di un meccanico

“sillogismo giudiziario” ma come attività di interpretazione, ponderazione e bilanciamento dei principi in

riferimento ai casi.

 Costituzione vs Autonomia della legge: diverse possibilità interpretative dei tribunali e alla contrapposizione

tra legge (diritto positivo) e diritto inteso quale insieme di disposizioni che rinviano a presupposti di valore.

 Ruolo dei tribunali: tribunale costituzionale vs autonomia del legislatore democratico nell’ambito della

costituzione > diversa interpretazione della costituzione non come semplice cornica ma come ordine di valori.

Pietro Pozzati Pag. 1

>differenti concezioni del sistema giuridico e del diritto:

LEGALISMO : sistema composto di sole regole . concetto positivistico del diritto : diritto ridotto agli “elementi

della sua positività autoritativa o delle sua efficacia sociale o della combinazione di questi due, con l’esclusione

di quelli di correttezza sostanziale.”

COSTITUZ: sistema in cui è presente una pluralità di tipi di norme giuridiche che si articola nella differenza tra

regole e principi. > struttura a 3 livelli del sistema del diritto:

 Prinicipi

 Regole

 Procedure

Concezione non positivista del diritto: comprendente quindi nella definizione di diritto elementi di correttezza

sostanziale ossia di giustizia.

Lineamenti fondamentali costituzionalismo:

1. Estensione del concetto di diritto agli aspetti di correttezza morale < dalla presenza dei diritti e dei

principi inclusi nel sistema costituzionale > diritto non ridotto al solo diretto valido. Connessione tra

diritto e morale

2. Ruolo decisivo dei processi di interpretazione e applicazione del diritto per la sua individuazione nel

contesto sociale > estensione del concetto di diritto ai suoi aspetti procedurali.

3. Vincolo del legislatore di fronte ai principi di giustizia e il parallelo ampio ruolo del giudice per lo

applicazione e concretizzazione anche in contrapposizione col legislatore. > rilevanza della decisione

giurisdizionale, in particolare di quella delle corti costituzionali.

2.1 .

LA TESI DELLA CONNESSIONE TRA DIRITTO E MORALE

La tesi della connessione viene articolata attraverso due principali tipi di argomenti:

 Tipo teorico analitico : il diritto e le differenti norme giuridiche richiedono di essere giustificate in termini di

razionalità pratica.

 Tipo normativo : connessione come esigenza che emerge direttamente dalla dinamica dei sistemi

contemporanei :

 Alexy: pretesa di correttezza degli ordinamenti giuridici e alla correlativa presenza di

argomenti di tipo normativo.

 Nino: articolazione dei diversi livelli della connessione ( da un la concettuale e giustificatoria

e dall’altro interpretativa).

 Dworkin: implicazioni dell’esistenza di diverse concezioni del diritto e all’esigenza di

integrità dei sistemi basati su principi.

Non si riferisce ad una morale sostantiva e unitaria ma si riferisce ad morale razionale basata sulla argomentazione,

quindi ad un morale procedurale che non implica direttamente aspetti sostnziali. Si tenta di superare la tradizionale

contrapposizione tra cognitivismo e non cognitivismo, non si riferisce ad una “morale condivisa” ma alla possibilità di

una giustificazione pratica di tipo razionale, basata sulla dimensione argomentativo del diritto e la possibilità di una

fondazione razionale dei giudizi pratici.

Pietro Pozzati Pag. 2

2.1.1. R. A : .

LEXY PRETESA DI CORRETTEZZA E ARGOMENTI NORMATIVI

Alexy propone un duplice argomento teorico:

1. Ogni sistema giuridico e ogni norma al suo interno avanzano una pretesa di correttezza.

2. Tale pretesa “include delle implicazioni morali che provano la connessione concettualmente necessaria tra

diritto e morale.

IMPLICAZIONI MORALI PROVANO CONNESSIONE CONCETTUALMENTE NECESSARIA DIRITTO – MORALE:

Argomento normativo: sostanzia la pretesa di giustificazione del diritto attraverso la dimostrazione della presenza di

ragioni morali tra quelle necessarie per adempierla.

Argomento articolato in relazione alla dimensione evolutiva-procedurale del diritto > la dinamica dei sistemi giuridici

solleva questioni morali che richiedono una giustificazione basata sul ricorso a qualche ragione morale > necessaria

connessione tra diritto e morale (se razionale).

I due argomenti hanno uno statuto diverso ma sono tra loro complementari: sostenere che i sistemi giuridici e le

decisioni giuridiche presentano la pretesa di correttezza significa porre il problema della fondabilità razionale dei

giudizi normativi. Sostenere la presenza di questioni morali nei sistemi giuridici significa porre, allo stesso modo, la

questione della giustificabilità razionale di tali giudici.

Sviluppato in relazione alla struttura e alla dinamica dei sistemi giuridici, nel senso della presenza nelle

argomentazioni interne al sistema giuridico, e soprattutto nei processi di applicazione del diritto, di implicazioni

↦

morali. connessione normativamente necessaria, l’inclusione di elementi morali nel concetto di diritto è

necessaria per raggiungere un determinato scopo o per ottemperare a una determinata norma. Risponde al meglio ai

problemi della “legge ingiusta”: arg. Legato alla tutela dei diritti fondamentali degli individui e sviluppato soprattutto

in relazione alle singole norme. Allo stesso modo è “normativamente necessario” includere valutazioni di tipo morale

in relazione al bilanciamento dei principi e alle esigenze del caso.

ARG. LEGGE INGIUSTA: “guarda alla situazione eccezionale: quella delle legge estremamente ingiusta”.

Costruito sulla base della formula di Radbruch che afferma la vigenza delle norme “ a meno che il contrato tra la legge

positiva e la giustizia raggiunga una misura tanto intollerabile che la legge, in quanto diritto iniquo, debba essere

piegata dalla giustizia.

 La tesi della connessione viene in questo contesto sostenuta attraverso la dimostrazione

dell’inadeguatezza dei diversi controargomenti proposti dal positivismo.

La tutela dei diritti in sistemi costituzionali richiede delle valutazioni morali: di fronte alla violazione dei diritti è

necessaria la tutela di un "patrimonio sostanziale di diritti umani fondamentali” che hanno una dimensione morale.

> divengono quindi il parametro della intollerabilità delle norme.

ARG. DEL BILANCIAMENTO: legato alla quotidianità giuridica, fa riferimento alla incorporazione dei principi nei sistemi

costituzionali, caratterizzati dalla doppia appartenenza sia al diritto sia alla morale.

Volto a dimostrare che le decisioni che richiedono il ricorso a principi sono connesse con argomentazioni morali (“di

una qualche morale”) e che ciò richiede la loro fondabilità razionale.

Duplice riscontro: 1. Casi dubbi 2. Identificazione strutturale tra principi e valori.

Pietro Pozzati Pag. 3

1. Casi dubbi: si tratta di “trovare una risposta a una questione pratica non desumibile [..] dal materiale

autoritativo precostituito” la soluzione dovrà fare riferimento a “ tutti i principi pertinenti alla soluzione del

caso”.

2. Differenza tra principi e valori:

i. PRINCIPI: carattere deontologico (stabiliscono cosa è dovuto)

ii. VALORI: carattere assiologico (stabiliscono cosa è bene)

L’affinità tra valori e principi deriva dalla loro “corrispondenza strutturale”, possono entrambi assumere sia la

dimensione di regole di giudizio che di criteri di giudizio, > il giudizio in termini di principi implica quello a

valori

 Dalla presenza di valori nella decisione giuridica devia l’esigenza di correttezza delle argomentazioni

morali > “nei sistemi giuridici i cui principi di diritto positivo hanno un contenuto che può essere preteso

sul piano morale […] vi è una connessione necessaria tra il diritto e la giusta morale” in quanto la

dimensione morale dei principi “implica una pretesa di fondabilità” che va valutata in relazione alle

premesse del discorso pratico. La pretesa di fondabilità razionale dei discorsi giuridici e morali si traduce

nella possibilità di fissare dei criteri per stabilire ciò che è giusto e ciò che è ingiusto, appartenti quindi ad

una morale giusta ( Giusta = che può essere giustificata) > possibilità di individuare una serie di regole

generali dell’argomentazione morale che possono essere viste anche quali regole della giustificazione in

senso giuridico.

Ottenibile attraverso una concezione procedurale della morale estensibile al diritto sulla base

della sua affinità col discorso pratico.

PRETESA DI CORRETTEZZA:

Dimensione analitica.

I sistemi giuridici e le loro norme avanzano nella formulazione e nell’applicazione delle norme questa pretesa > le

nome necessitano di quindi di essere legittimate (claim to justifiability).

Carattere puramente formale: non contiene criteri sostanziali o materiali di correttezza.

la dimostrazione viene costruita in relazione alla dimensione pragmatica degli atti linguistici: lega la pretesa di

correttezza alla contraddizione perfomativa nella quale incorrono gli enunciati che violano le regole pragmatiche del

linguaggio. (presuppone la tesi del discorso giuridico come caso speciale del discorso pratico).

Sostenuta anche dal criterio di massimizzaione dell’utilità.

CONCETTO DI VERITA’: la verità non consiste ina una problematica relazione enunciato – mondo quanto nella pretesa

di validità che colleghiamo ad atti linguistici constatativi e ha perciò una dimensione argomentativa.

Ne deriva che: non è fondatezza dell’affermazione a dipendere dalla verità di ciò che viene affermato

ma che la verità di ciò che viene affermato dipende dalla fondatezza dell’affermazione.

La dipendenza della verità dalla fondabilità comunicativa, cioè dal consenso degli individui, parifica i

discorsi assertivi e quelli normativi e, parallelamente rende la dimensione pragmatica, cioè quella della

accettabilità e giustificazione nel contesto discorsivo ineliminabile e fondativa.

↦pretese pragmatiche che rappresentano delle premesse imprescindibili della possibilità della

verifica di tali assunzioni. Ha quindi delle premesse universali.

Pietro Pozzati Pag. 4

La partecipazione a giudizi normativi implica il rispetto di regole

pragmatiche che determinano la possibilità di distinguere tra asserzioni

fondate e non fondate.

La pretesa di correttezza è una di queste regole universali, che rendono

possibile la formulazione di giudizi pratici, sulla sua base è possibile

stabilire de criteri di fondabilità delle affermazioni constatantive o

pratiche.

Per alexy i sistemi normativi che affermano programmaticamente la loro ingiustizia incorrono in

una contraddizione performativa, ossia in enunciati auto contraddittori dal punto di vista pragmatico.

La pretesa di correttezza può essere sostenuta anche a partire da un criterio di “massimizzazione dell’utilità”: per A.

un sistema basata solo sulla forza è “dispendioso e un ordine costruito solo su di essa è instabile e perciò rischioso”.

Per questo un sistema basato sulla “legitimizzazione è più economico, e nel lungo periodo più stabile e sicuro”.

2.1.2 N :

INO I DIVERSI LIVELLI DELLA CONNESSIONE E IL TEOREMA

.

FONDAMENTALE DELLA FILOSOFIA DEL DIRITTO

Propone una fondazione del rapporto tra diritto e morale basata sue 3 argomenti principali. Si tratta di un analisi

volta a mettere in luce la non insularità del diritto e perciò la sua dipendenza da ragioni morali.

3 argomenti, i primi due hanno una dimensione teorica (CONCETTUALE e GIUSTIFICATORIO) il terzo

(INTERPRETATIVO) deriva direttamente dalle dinamiche del sistema giuridico.

I. ARGOMENTO CONCETTUALE. Preliminare: tende a fissare la pluralità dei concetti di diritto

e perciò la liceità di diverse definizioni. Impossibilità di stabilire un'unica definizione del

1

convenzionalismo concettuale.

diritto ed è basato sulle assunzioni del [non è infatti

possibile come vuole l’essenzialismo concettuale vedere i concetti come determinati da

dati della realtà] la posizione convenzionalista sostiene che i concetti sono creazioni

convenzionali della società umana, costruiti per raggruppare gli oggetti e i fenomeni

esistenti nell’esperienza o che sono necessaria per comprendere tale esperienza sulla

base di certe proprietà comuni che sono selezionate in relazione alla necessità di

comprensione e di comunicazione.”.

Adozione prospettiva convenzionalistica > ammissione di una pluralità, in teoria

indefinita, di concetti o definizioni di diritto e di nozioni relative.

Individua 2 principali classi di concetti di diritto:

 CONCETTI DIR. DESCRITTIVI: si riferiscono “all’insieme di standard

che sono che sono o saranno probabilmente e di fatto riconosciuti –

ossia, utilizzati o utilizzabili nel ragionamento giustificatorio delle

decisioni. si riferiscono solo a quegli standard, che derivano da una

certa fonte alla quale è riconosciuta autorità, come la legislazione i

1 Nino lo identifica come la posizione che ritiene che “la relazione fra il linguaggio – costruito come un sistema di

simboli - e la realtà sia stata stabilita arbitrariamente dagli uomini” in questa prospettiva “si può scegliere qualsiasi

simbolo per fare riferimento a qualsiasi classe di cose, e si possono anzi costruire le classi di cose che ci risultino più

convenienti”

Pietro Pozzati Pag. 5

precedenti, le consuetudini (ma non, per esempio, i principi che i

giudici possono considerare validi indipendentemente dal fatto che

una autorità li abbia prescritti).

 CONCETTI DIR. NORMATIVI: il diritto è formato da tutti quegli

standard che devono essere riconosciuti nell’utilizzo del monopolio

della coazione statale. Stabiliscono come sia dovuto riconosce certi

standard, che a loro volta possono dichiarare che una certa condotta

è dovuta, obbligatoria, o permessa. Implicano l’utilizzo di norme o

principi diversi da quelli denotati da essi stessi. : ponendosi il

problema dell’obbligatorietà e non semplicemente dell’autorità

fanno riferimento a standard non giuridici.

II. ARGOMENTO GIUSTIFICATORIO: è l’argomento principale. Dimostra la superiorità dei

concetti normativi su quelli descrittivi:

i. Presenza di una serie di problemi e controversie giuridiche che

mostrano come il discorso giuridico rinvii a un contesto di giustificazione

più ampio.

Vi sono una serie di questioni giuridiche non risolvibili rinviando all’autorità delle norme giuridiche ,

ma che richiedono li discorso a giustificazioni che si inseriscono nel discorso pratico. ( quest < dir. Argentinto

e dibattitto filosofico – giuridico) mostrano l’immersione del discorso propriamente giuridico nella cornice

del disco pratico più ampio. Dimostrano che “dato un sistema giuridico, questo non fornice di pe se stesso

un sistema chiuso di giustificazione delle soluzioni,” che richiede “un discorso giustificatorio più ampio” e la

“necessità di ricorrere a considerazioni di v