Filosofia del diritto - nozioni generali

 Determinazione della relazione del concetto giur. con gli altri due concetti: la validità

sociale viene vista come antecedente quelle giuridica.

 Il fatto che la definizione della validità giuridica presuppone già tale validità ed è perciò

circolare. (parlare di organo competente presuppone che siano già stabiliti i criteri di

competenza).

Condizione della validità giuridico di un sistema è che le norme che lo compongono siano a grandi linee

socialmente efficaci e quindi valide sul piano sociale. la necessità di una NORMA FONDAMENTALE deriva dal perché

“si debba obbedire alle norme” di un dato ordinamento giuridico. Questa esigenza viene espressa dal sillogismo della

2

norma fondamentale . Questa esigenza nasce in relazione al problema della trasformazione categoriale di un essere

in dover essere giuridico: senza la premessa aggiuntiva della norma fondamentale non è possibile passare, senza

contraddire la legge humeana, dal fatto che la costituzione è statuita ed efficace alla conclusione per cui è

giuridicamente dovuta una condotta ad essa conforme. Rappresenta perciò il passaggio, nella costruzione dell’idea di

validità giuridica, che viene utilizzato per dimostrare la non riducibilità del diritto al fatto.

NORMA DI RICONOSCIMENTO: Hart riferisce la norma di riconoscimento al “fatto istituzionale di una

costituzione pratica” cioè al fenomeno complesso della sua accettazione. > per Alexy non permettere di prescindere la

presupposizione di una norma di riconoscimento: dire che una costituzione è accettata non implica la sua doverosità,

è necessaria una premessa aggiuntiva che sostiene che dal punto di vista del partecipante al sistema se una

costituzione è accettata allora è giuridicamente dovuta. la norma di riconoscimento presuppone a sua volta una

norma fondamentale relativa al fatto che costituzioni accettate siano obbligatorie >non risolver il prob. del passaggio

da essere a dover essere

Ribadita la necessità della norma fondamentale, i neocostituzionalisti propongono un ampliamento di essa

nella direzione dell’inclusione di contenuti morali. > apertura della norma fondamentale a principi e diritti

fondamentali. Essa dovrà assolvere ala pretesa di correttezza rispetto ai principi e permettere di escludere le norme

che violano i diritti fondamentali.

Alexy: “ se una costituzione è di fatto statuita e socialmente efficace, se e nella misura in cui le norme di tale

costituzione non sono estrematemene ingiuste, è giuridicamente dovuta una condotta conforme a tale costituzione

purché coerente con la pretesa di correttezza.” > limitazione dei criteri positivistici della realtà in relazione a vincoli

morali. DIRITTO VALIDO = “ 1) Sistema di norme che avanza una pretesa di giustezza (correttezza).

2) Sistema di norme che consiste nella totalità delle norme di una costituzione

socialmente efficace nelle sue grandi linee e che non sono ingiuste in misura estrema, così

come nella totalità delle norme statuite in modo conforme alla costituzione , dotate di un

minimo di efficacia sociale o di chance, di efficacia e in cui fanno parte i principi e gli ulteriori

argomenti normativi su cui si basa o si deve basare la procedura di applicazione del diritto

per assolvere alla pretesa di giustezza. ”

La validità include quindi elementi morali oltre a quelli sociali. La dimensione morale tocca tre dimensioni:

i. È in rapporto con la pretesa di correttezza e conduce a evidenziare i vizi giuridici di sistemi e non

che non l’adempiono .

ii. Agisce quale limitazione del criterio positivistico di validità: in relazione ai sistemi giuridici

determina la cessazione della validità qualora il numero di norme ingiuste sia tanto ampio da

2 Per affermare che è giuridicamente dovuta una condotta conforme alla costituzione, (conclusione) se questa è “statuita di fatto ed è socialmente

efficace” (premessa minore) è necessaria una premessa (maggiore) che affermi che se una costituzione è statuita di fatto ed è socialmente

efficace, è giuridicamente dovuta una condotta conforme alla costituzione.

Pietro Pozzati Pag. 11

disconoscere quel minimo di consistenza normativa necessario all’esistenza di un sistema

giuridico; rispetto alle norme singole porta alla perdita di validità giuridica per norme che sono

estremamente ingiuste.

iii. Estensione dell’ambito di appartenenza al diritto in relazione ai principi e agli ulteriori argomenti

normativi che hanno l’onere di fondare le decisioni: il diritto valido si estende alla sue procedure

di applicazione.

3. L C

A OMPLEMENTARIETÀ TRA DIRITTO POSITIVO E MORALE NELLA TEORIA

J. H .

DISCORSIVA DI ABERMAS

Il lavoro di Habermas si svolge da un lato attraverso la disamina dell’evoluzione e del ruolo all’interno di una

prospettiva di tipo sociologico. Dall’altro pone in evidenza in chiave teoretica, le trasformazioni del concetto di ragion

pratica che conseguono all’evoluzione sociale e dall’altro pone in evidenza, in chiave teoretica, le trasformazioni del

concetto di ragion pratica che conseguono all’evoluzione sociale .

Per l’analisi dei sistemi contemporanei la prima prospettiva è quella preliminare: consente di sottolineare la funzione

del diritto e i nessi problematici che ne emergono. La seconda è la chiave per la soluzione che Habermas propone per

la soluzione dei problemi di legittimità del diritto contemporaneo. > sono distinguibili solo analiticamente, sono tra

loro complementari e si presuppongono a vicenda.

3.1. LA TENSIONE FRA FATTUALITÀ E VALIDITÀ E LA FUNZIONE DEL

:

DIRITTO

l’analisi del diritto ha quale riferimento centrale la dialettica tra fattualità e validità. < riflessioni sula dimensione del

linguaggio, distinzione vari tipi di azioni e dalle specificità dell’agire comunicativo.

Vi sono 2 modalità di agire sociale:

AGIRE STRATEGICO: Volto al successo.

AGIRE COMUNICATIVO: Volto all’intesa tra soggetti. Svolge un ruolo fondamentale: grazie ad esso è possibile per la

parte principale dei processi interattivi la realizzazione dell’INTEGRAZIONE SOCIALE. “la società deve essere in ultima

analisi integrata attraverso l’agire comunicativo”.

Trova fondamento in una specifica dimensione del linguaggio : quella utilizzata per mettersi d’accordo con un

destinatario circa qualcosa nel mondo. Significa assumere un atteggiamento performativo: implica necessariamente

l’adozione di una serie di presupposti idealizzanti e controfattuali [AMBITO DEL DISCORSO]

Il discorso ha alla sua base una serie di assunzioni controfattuali legata alla sua dimensione performativa

(pragmatica intersoggettiva) che sono condizioni trascendentali della sua possibilità.

DISCORSO = BASE AGIRE COMUNICATIVO. il discorso si trasmette attraverso l’agire comunicativo anche alle

forme di vita riprodotte. “per agire comunicativamente, uno deve sempre affidarsi a presupposti pragmatici di natura

controfattuale” cioè intraprendere delle idealizzazioni.

L’agire comunicativo si basa sull’uso dell’linguaggio in funzione discorsiva [orientamento d’intesa]. >

questa azione sociale assume quindi le caratteristiche di questo tipo di linguaggio, vuol dire quindi che l’l’agire

comunicativo ne riproduce la dinamica essenziale: assumere delle idealizzazione implica la tensione tra pretesa

idealizzanti presenti nel discorso e la loro concretizzazione linguistica e sociale.

Pietro Pozzati Pag. 12

La dinamica specifica dell’agire comunicativo è perciò la tensione sempre presente tra

pretese idealizzanti e la loro attualizzazione linguistica e sociale.

 questi ordinamenti durano quindi solamente fin quando sono accompagnati dal riconoscimenti di

pretese normative di validità. > determina in questo ambito la tensione tra fattualità e validità.

VALIDITA’ IDEALE: rivendicata dalle nostre espressioni e dalle nostre pratiche di giustificazione.

VALIDITA’ SOCIALE: dei criteri fattualmente stabilite e delle aspettative meramente ereditate (o

stabilizzate da minacce di sanzione). Presuppone la dinamica tra pretese asserite nell’azione e loro

concretizzazione pratica.

Si crea quindi una tensione fondamentale tra fattualità e validità: l’agire comunicativo implica premesse

di validità non dimostrate e di conseguenza una dimensione nella quale è sempre presente una dialettica

tra assunzioni dell’azione e loro attualizzazione pratica. > comporta un onnipresente rischio di dissenso

intrinseco allo stesso meccanismo dell’intesa.

Questo porta inevitabilmente al PROBLEMA DELLA STABILITA’ degli ordinamenti sociali.

Necessità meccanismi di stabilizzazione:

o MONDI DELLA VITA: carattere pre-preditcativo e precategoriale, insieme di

convinzioni collettive non problematiche, produce il sapere di fondo sulla cui

base si inserisce l’agire comunicativo. è il fondamento del senso della prassi e

dell’esperienza quotidiana che rende possibili le pretese di validità, e perciò

che le aspettative sociali, sostenute nell’agire comunicativo, siano

relativamente a-problematiche.

o ISTITUZIONE ARCAICHE: pretese di autorità apparentemente incontestabili.

Rappresentano una sfera in cui le aspettative cognitive si consolidano in un

complesso di convinzioni collegate a motivi e orientamenti di valore. “si

compone dell’intreccio di tradizioni culturali, ordinamenti legittimi e identità

personali” che si basa su un autorità che esprime un cristallizzato complesso

di credenze che una sorgente mitologica.

2 momenti:

1) Minaccia di un potere vincolante

2) Forza della convinzione vincolante.

Il rischio del dissenso è neutralizzabile in questo caso nella stessa

dimensione della validità: cioè sula base di un potere legittimato da

convinzioni di valore.

FUNZIONE DEL DIRITTO: diritto = strumento di integrazione sociale. si sviluppa a partire dalle nuove condizioni

determinate dall’evoluzione sociale dall’inadeguatezza delle strategie di stabilità. Il suo ruolo va messo in relazione

con il processo di razionalizzazione modernizzazione dei mondi di vita sono la spinta di imperativi sistemici. Tenta di

integrare la società a partire dalle esigenze diverse , e contrapposte, derivanti da processi di evoluzione sociale.

Crescere complessità sociale > pluralizzazione delle forme di vita e individualizzazione delle storie di

vita. > riduzione delle zone di intersezione delle convinzioni di fondo costituenti il mondo della

vita.

Processi differenziazione sociale > moltiplicazione di compiti funzionalmente specializzati, ruoli

sociale e situazioni di interesse.

Pietro Pozzati Pag. 13

Questa differenziazione svincola l’agire comunicativo dai suoi legami istituzione rende possibile e

necessaria la diffusione di un agire individuale guidato dall’egoismo e orientato al successo

individuale che non presuppone logicamente alcun vincolo normativo e sociale.

Questa evoluzione > problema più caratteristico delle società moderne: integrazioni di società nelle

quali l’agire comunicativo si è autonomizzato dai legami tradizionali e si sono ampiamente sviluppate

e differenziate le interazione di tipo strategico. > norme e valori nono sono più stabili ma diventano

comunicativamente fluidi.

Rende necessari dei meccanismi di integrazione sociale cioè ordinami normativi che a partire

dall’agire comunicativo e dalla presenza di quello strategico siano in grado di soddisfare due

condizioni contraddittorie:

o Restringere gli spazi di azione per costringere l’attore strategico a conformare il

proprio comportamento a quanto oggettivamente richiesto

o Sviluppare una forza di integrazione sociale passante attraverso l’imposizione di

obbligazioni ai loro destinatari.

Comprensione del diritto legata alla sua funzione di integrazione in una società post-tradizionale:

o deve stabilizzare le aspettative sociali che a seguito della evoluzione del mondo della

vita e dello sfaldamento dei sistemi di autorità (istituzioni arcaiche) divengono sempre

più instabili ed espose al rischio di dissenso.

o Deve poi garantire la messa in libertà della comunicazione [possibilità di un agire

comunicativo critico rispetto alle norme e ai valori]

o Deve essere in grado di porre in relazione l’agire comunicativo con quello

strumentale: fornire dei meccanismi regolativi dei sistemi che si sono autonomizzati

quali il denaro e il potere amministrativo

 Deve quindi risolvere più problematiche: dimensione plurifunzionale del diritto.

 Stabilizza attraverso la garanzia statale dell’imposizione giuridica , al contrario

dell’autorità tradizionale si basa sulla sostituzione delle credenze con delle sanzioni.

Osservanza + vincolante perché basata su presupposti di fatto e non di sanzione.

Questo diverso modo di stabilizzazione si lega alla POSITIVIZZAZIONE DEL

DIRITTO “che non è più intrecciato all’eticità della tradizione e poggiante su

fondamenti sacrali” ma è interamente statuito.

 Separazione tra “l’accettazione fattualmente imposta dell’ordinamento giuridico”

derivante dalla presenza delle sanzione, e quella che si origina “dalla accettabilità delle

ragioni sottese alla sua pretesa di legittimità” questa richiede (per non violare la messa

in libertà dell’agire comunicativo) che sia possibile supporre che le norme derivino dalla

accettazione razionale dei soggetti, e che si formino quini attraverso una definizione

consensuale.

 Deve poter proteggere la sua autonomia “contro fattualità d’un potere incontrollato

che dall’esterno si infiltri nel diritto e che deriva dagli imperativi di sistemi

strutturalmente differenziati quali il denaro e il potere amministrativo.

L’istuzionalizzazione giuridica consente che denaro e potere “siano ancorati

negli ordinamenti d’un modo di vita socialmente integrato dall’agire comunicativo”

Pietro Pozzati Pag. 14

cioè che i mercati e il potere statale attraverso il diritto privato e pubblico si

sviluppino attraverso le forme del diritto.

TENSIONE TRA FATTUALITA’ E VALIDITA’:

Tale tensione esprime il fatto che il compito di stabilizzazione delle aspettative

compiuto da decisioni che possono essere fatte valore con la costrizione imposta da

sazioni esterne (positività) può essere realizzato solo a condizioni che le norme

vengano basate sulla loro accettabilità razionale .

“ il diritto tra la sua forza vincolante dalla alleanza che la positività giuridica stringe con

la pretesa di legittimità”.

Le due dimensioni di questa tensione riguardano:

1) la dimensione dell’agire comunicativo . (interna) trova risconto nelle ambiguità

del concetto di validità giuridica, si riferisce alle contrapposte esigenze che

l’evoluzione sociale pone all’agire comunicativo. il diritto deve mantenere

contemporaneamente “libertà e coercizione”: cioè far convivere norme che

basano su decisioni fatte valere con la costrizione con la loro legittimità, cioè

riconosciute sulla base di convinzioni razionalmente motivate.

Concetto di validità giuridica di H. presenta aspetti diversi legati alla sua

dimensione sociale (fattualità commisurata all’osservanza delle norme) e

normativa (legittimità delle norme, cioè loro pretesa discorsiva di

riconoscimento.)

2) il suo rapporto con l’agire strategico e i meccanismi di integrazione sistemica.

(esterna). Riguarda il dato per cui la validità dle diritto (intesa come accettazione

fattuale e sua legittimità) può essere minata dalla fattualità di poteri esterni che

possono condizionare le esigenze di legittimità giuridia.

La realizzazione di questa pluralità di funzioni e la soluzione dei vari aspetti della tensione sono stati realizzati

attraverso due strumenti: 1. sistema di diritti: (nel senso sia dell’autonomia privata che pubblica) va posto in

relazione con al tensione interna tra fattualità e validità e riguarda il rapporto tra

validità fattuale e legittimità.

2. stato di diritto: è relativo al rapporto tra il diritto e altri imperativi sistemici.

per risolvere la pretesa di legittimità del diritto introduce il concetto di autocomprensione normativa del sistema

giurdico, che riguarda” le idee e i valori con i quali possiamo spiegarci la pretesa di legittimità, o validità ideale, di un

ordinamento normativo ( o di sue singole norme)”

3.2. S , :

ISTEMA DEI DIRITTI AUTONOMIA POLITICA E POTERE LA RAGIONE

COMUNICATIVA E LA COMPLEMENTARITÀ TRA DIRITTO E MORALE E

.

TRA DIRITTO E POTERE

Rielabora il concetto di ragione pratica e la sua visione di ragion comunicativa. Punto di partenza è l’analisi delle

funzioni e delle tensioni del diritto. Critica sia le teorie che trascurano una delle dimensioni del diritto (teoria

normativa di Rawls e la sociologia di impostazione sistemica) sia la comprensione giusrazionalistica del diritto (critica

la sostanziale riduzione del diritto alla morale e la conseguente semplificazione della complessità strutturale e

funzionale del diritto).

Pietro Pozzati Pag. 15

La revisione del concetto di Ragion Pratica: sottolinea i diversi apsetti che questa assume in relazione ai differenti

ambiti applicativi >i criteri della ragion pratica vanno commisurati e presentano diversi in base alle diverse possibilità

di applicazione della ragion pratica.

Questa riarticolazione del concetto di ragion pratica costituisce la parte normativa.

Messa in discussione e revisioni delle coppie oppositive presenti nella riflessione giusrazionalistica. Ad es

diritti – sovranità popolare o codice giuridico (diritto) –codice politico (potere).

Habermas a queste contrapposizioni sostituisce dei necessari NESSI INTERNI.

Il passaggio da Ragion Pratica a Ragion Comunicativa deriva dall’insufficienza del concetto tradizionale

rispetto all’evoluzione della società.

La R.P. non è più lo spazio di elaborazione di contenuti comportamentali determinati ma ambito procedurale

dove si può raggiungere un accoro su ciò che può essere visto come razionale dal punto di vista pratico.

I fenomeni rilevanti dell’evoluzione sono relativi all’agire comunicativo e ai mondi vitali: pluralizzazione mondi vitali e

separazione degli ambiti della ragion pratica.

Evoluzione e complessità sociale > “differenziazione delle certezze del mondo della vita” ossia crollo sapere di

fondo. Esito di una evoluzione nella quale “società stratificate si sono convertite in società funzionalmente

differenziate”.

Dall’altro la questo processo comporta la specializzazione della ragione pratica, che mostra ambiti e criteri di

riferimento diversi. Si tratta di un processo di razionalizzazione del mondo vitale (le sue diverse sfere

acquisiscono criteri di riferimento diversi).

Secondo H. nell’800 si spezza il sistema di relazioni basato sull’ETHOS SOCIALE COMPLESSIVO [Garantiva che

“ istituzioni e modelli culturali di valori s’intersecassero abbastanza profondamente agli ordinamenti d’azione

ai motivi fissati nelle strutture della personalità, e che parallelamente, faceva corrispondere tra loro le

strutture normative di eticità, politica e diritto”

I processi di socializzazione vengono sottoposti a riflessione critica e giudizio autono > sfaldamento eticità

tradizionale. Questo ha una serie di conseguenze:

 Emersione nuovi punti di riferimento dell’interazione sociale : autorealizzaione e

autodeterminazione > sviluppo individualismo e pluralismo nelle forme di vita

collettive.

 Alla morale si aggiunge la dimensioni etica (autodeterminazione) e quella

egoistico – individualistica (autorealizzazione). Mentre la questioni morali hanno

una dimensione universalistica ed “esigono che si stacchi da ogni prospettiva

egocentrica o etnocentrica” nelle altre si privilegia ciò che è bene in chiave

individuale o di identità di gruppo.

 Gli orientamenti pratici diventano ricavabili soltanto tramite argomentazione,

ossia tramite le forme di riflessione dell’agire comunicativo : IL DISCORSO

Il passaggio da società tradizionale a società post traduzione ha direttamente effetto sulla legittimazione del diritto:

“le ragioni di legittimità del diritto dovranno accordarsi – pena l’insorgere di dissonanze cognitive – con i principi

morali della giustizia e della solidarietà universali, non meno che con i principi di una condotta di vita (sia individuabile

sia collettiva) coscientemente progettata e responsabile)

Pietro Pozzati Pag. 16

Le norme possono essere quindi viste come espressione e determinazione e

autorealizzazione(autonomia privata e pubblica)

Il sistema dei diritti deve esprimere le esigenze di autodetermazione (diritto individuale)

e dell’autodeterminazione (sovranità popolare). Ciò richiede il superamento della concorrenza tra

diritti umani e sovranità popolare che deriva dalla subordinazione posta dal giusrazionalismo “del

diritto positivo sotto un superiore diritto naturale o morale”.

In società post tradizionali, a seguito della differenziazione tra i diversi ambiti della ragion

pratica, il rapporto tra diritto e morale non va visto in chiave di subordinazione, ma dato che il

diritto esprime esigenze differenziate tra i diversi ambiti della ragione pratica, ma nei termini della

COMPLEMENTARITA’ tra le due sfere.

Morale e diritto si differenziano simultaneamente dall’eticità tradizionale, sviluppano norme

diverse per ordinate tra loro relazione interpersonali oppure coordinare azioni e per risolvere

consensualmente conflitti di azione sullo sfondo di regole e principi normati intersoggettivamente

riconosciuti.

Diritto e morale , mancano i criteri condivi, non possono stabilire concrete regole di comportamento, ma solo le

condizioni di possibilità di confronto e adeguatezza delle argomentazioni ossia stabilire un criterio di imparzialità dei

giudizi pratici: IL PRINCIPIO DEL DISCORSO (prinicpio d) : sono valide soltanto le norme d’azione che tutti i potenziali

interessati potrebbero approvare partecipando a discorsi razionali.

La regola si specifica poi in base alle diverse esigenze funzionali di diritto e morale:

o In relazione alla morale si specifica quale principio morale. fa riferimento a norme

giustificabili unicamente da ragioni universali.

o In relazione al diritto si specifica quale principio democratico. Fa riferimento a norme

giustificabili tramite ragioni pragmatiche, etico politiche e morali.

“il genere delle ragioni è sempre relativo alla logica dei problemi affrontati”.

o Nelle questioni morali , dove si tratta di fondare regole su ragioni universali, il sistema di

riferimento è l’umanità. --- ad essa è direttamente connessa una specifica regola

argomentativa il principio di universalizzazione.

o Per le questioni etico-politico e quelle pragmatiche, che necessitano di un razionale

bilanciamento dei valori e delle posizioni di interesse, il sistema di riferimento è la forma di

vita collettiva in cui viviamo. --- ad esse sono associate regole diverse in relazione ai diversi

problemi toccati.

DIRITTO: “integrazione della morale intesa a stabilizzare le aspettative comportamentali” e ciò rende

possibile “un determinato tipo di interazioni che ci sgravano dal peso della morale”. è una reazione al

fabbisogno di compensazione di una morale di ragione : cioè le pretese che una fonazione morale delle

norme pone agli individui.

o Dimensione cognitiva: la morale fonda principi molto generali e astratti >

indeterminatezza cognitiva (problemi di applicazione rispetto ai casi concreti) le

procedure giuridiche hanno la funzione di sgravare gli individui da questi oneri cognitivi.

o Dimensione motivazionale: le norme morali sovraccaricano l’individuo con le

aspettative della sua forza di volontà. L’individuo deve conciliare se steso sia come

autore che destinatario delle norme. > incertezza motivazionale : il diritto risolve

questo problema costringendo a conformare il comportamento alle norme.

Pietro Pozzati Pag. 17

o Dimensione organizzativa: carattere universalistico della morale > problema

dell’imputabilità delle obbligazione, vale soprattutto in relazione ai doveri positivi che

necessita di cooperazione e sforzi organizzativi. Il diritto integra la morale fornendo

norme che stabiliscono competenze regolano e istituiscono le organizzazione. Crea un

sistema di attribuzioni.

Negazione subordinazione di principio democratico (diritto) a principio morale (morale)

ma complementarietà tra le due sfere. Ambiti cooriginari ma differenziati funzionalmente e

necessitanti di diversi modi di giustificazione.

Punto di partenza per la ridefinizione del rapporto tra autonomia privata e pubblica.

CONCETTO DISCORSIVO DI DIRITTO: “autonomia privata e autonomia pubblica,

diritti umani e sovranità popolare devono necessariamente presupporsi a vicenda.”

NESSO INTERNO TRA DIRITTO E MORALE

La ricostruzione di questo nesso interno avviene attraverso la ricostruzione critica del pensiero giusrazionalistico. In

particolare Kant e Rousseau. o Critica a Kant: “un diritto a pari libertà individuali” non può essere fondata solo su

presupposti morali ma necessità dell’autonomia politica dei cittadini: è necessario

che i destinatari delle norme possano considerarsi anche gli autori di esse.

o Critica a Rousseau: presuppone “la sostanza etica di un popolo che è già

preventivamente d’accorso sui propri orientamenti di valore” non può spiegare

come “il postulato di orientamento dei cittadini al bene comune possa anche

mediarsi agli interessi socialmente differenziati degli individui privati”.

Il nesso intero tra diritti dell’uomo e sovranità popolare emerge dall’analisi della genesi logica dei diritti: “processo

circolare, all’interno del quale il codice giuridico e il meccanismo generativo di diritto legittimo, si costituiscono fin

dall’inizio coorginairmente.” Il punto di partenza è il riconoscimento reciproco dei diritti (si garantiscono autonomia

privata), in quanto questi soggetti si riconoscono inizialmente nel ruolo di destinatari delle leggi. Questo

riconoscimento legittimo necessità di una prassi legislativa , i diritti in quanto tali sono “insaturi” devono essere

sempre interpretati e sviluppati dal legislatore politico”. I principi sono motivi cui il legislatore si ispira e perciò

richiedono per divenire diritti determina l’intervento della autodeterminazione politica dei cittadini, e a loro volta

rappresentano condizioni necessarie a rendere possibile l’esercizio dell’autonomia politica.

>>> l’autonomia politica presuppone i diritti di libertà, e parallelamente, a causa

del loro carattere insaturo i diritti di libertà richiedono l’esercizio dell’autonomia politica.

Anche l’autodeteminazione deve quindi assumere carattere giuridico [istituzionalizzazione delle forme della libertà

politica] > le condizioni che permettono di giudicare se il diritto statuito sia legittimo devono essere a loro volta

giuridicamente garantite. > STABILIRE I DIRITTI IMPLICA L’AUTONOMIA POLITICA E VICEVERSA: la razionalizzazione

del mondo della vita non consente più di ricorrete alla tradizione e all’eticità dei costumi per coprire il fabbisogno di

legittimazione d’un diritto statuito, ossia fondato sulle mutevoli decisioni del legislatore. Questo ha due conseguenze:

1. Ruolo del principio democratico: diviene l’unica fonte post metafisica di

legittimità del diritto. La tensione interna tra validità e legittimità del

diritto si risolve nei requisiti di una procedura democratica che realizza sia il

sistema dell’autonomia privata, sia la garanzia della libertà comunicativa.

Pietro Pozzati Pag. 18

2. Rapporto tra diritto e morale: un ordinamento giuridico può essere

legittimo solo se non contraddice i principi morali. E cha attraverso il

sistema giuridico, cui la morale resta agganciata, può irraggiarsi su tutti gli

ambiti dell’azione, il diritto può essere quindi un modo per massimizzare

l’efficacia dei principi morali.

NESSO TRA DIRITTO E POTERE POLITICO.

Questo nesso è legato alle “implicazioni che i diritti soggettivi hanno con il diritto oggettivo e con l’esigenza delal

certezza giuridica”. I diritti richiedono una serie di interventi da parte dello stato in quanto:

a) I diritti hanno bisogno di essere attuati anche con la forza

b) La comunità giuridica ha bisogno sia di una forza stabilizzante l’entità sia di un apparato

giurisdizionale.

c) La formazione politica della volontà sfocia in programmi che devono poi essere

implementati.

Non sono solo integrazioni funzionali ma vere e proprie implicazioni del diritto.

Il potere politico offre la funzione della produzione di una certezza del diritto che rende possibile ai destinatari

prevedere le conseguenze del comportamento proprio e altrui. [questa relazione intrinseca viene negata dal

giusrazionalismo che sostiene l’idea di un antagonismo originario tra diritto e potere politico].

Il concetto di potere va visto in relazione non solo della sua dimensione coattiva, ma anche di quella di costruzione di

una forza autorizzante che nasce quando sic rea diritto legittimo e si fondano le istituzione > in chiave comunicativa

può essere visto come espressione di una volontà comune.

È necessario distinguere due tipi di potere:

 POTERE COMUNICATIVO:

 POTERE AMMINISTRATIVO: legato al ruolo del diritto di costruzione e

implementazione di problemi che richiedono il perseguimento cooperativo

di obbiettivi comuni e la tutela di beni collettivi. La sua funzione è la

realizzazione di valori che sono specifici di una determinata comunità e

perciò alla sua autocomprensione normativa. Il diritto ha il compito della

realizzazione dei valori specifici di una determinata comunità, come

abbiamo visto, richiede la valutazione non solo dei contenuti morali, ma

anche di quelli pragmatici ed etici.

STATO DI DIRITTO:

a) Medium attraverso cui il potere comunicativo si converte in potere amministrativo.

b) È lo strumento attraverso il quale è possibile tenere insieme le principali forze integranti la società nel suo

insieme: denaro, potere amministrativo e società. Render quindi possibile una formazione della volontà

politica che si specifica, in chiave giuridica anche nella dimensione dell’agire strategico.

Struttura strumenti funzionali alla formazione di una volontà politica che si concretizza in livelli diversi e consente

che la tensione esterna tra fattualità e validità, cioè la strumentalizzazione del diritto da parte del potere

amministrativo del denaro, trovi delle forme di contemperamento.

Il diretto rappresenta la condizione di integrazione delle società post tradizionali. Questa capacità è legata alle

specifiche caratteristiche del medium giuridico: esso riesce a tenere insieme sia le tensione interna tra fattualità e

Pietro Pozzati Pag. 19

validità, cioè tra possibile utilizzo della coazione e pretese normative, sia quelle esterna cioè il rapporto tra agire

comunicativo e agire strategico.

Il dritto funziona come medium sia di un integrazione sociale, che attraverso la stabilizzazione coattiva delle

aspettative permette l’esistenza della dimensione comunicativa dell’azione, sia della realizzazione di obbiettivi e

programmi che lo rendono strumento di una integrazione complessiva della società

La sua pretesa di legittimità si situa nelle specificazioni del principio democratico che si basa sui principi

democratici e sull’autonomia politica.

In chiave del rapporto dir – morale, significa affermare il loro legame e la loro specificità. SPECIFICITA’: norme

giuridiche hanno dimensione teleologica, legata agli obiettiva di una comunità specifica (che manca nella

dimensione universalistica della morale). LEGAME: Analogia struttura che il sistema dei diritti stabilisce in

generale tra diritto e morale. cioè il fatto che il sistema giuridico presuppone un fondamento che si basa su una

scoietà di soggetti liberi e eguali, anche la legislazione ordinaria va intesa come concretizzazione di quel sistema

dei che la costituzione ha sviluppato. Il diritto ha perciò alla sua basa una esigenza formativa che rinvia alla

morale.

4. L : “ ”

A REVISIONE DEL POSITIVISMO IL POSITIVISMO INCLUSIVO

“ ” L. F

ANGLOSASSONE E IL GIUSPOSITIVISMO CRITICO DI ERRAJOLI

INCLUSIVE LEGAL POSITIVISM: riconosce la presenza, nel diritto di stati costituzionali, di standard non direttamente

legati alla statuizione positiva, e perciò del ruolo rilevante dei principi morali per la validità delle norme.

Secondo J. Coleman l’incorporazionismo ammette che la moralità può essere una condizione delle giuridicità del

norme: quest’ultima può a volte dipendere dal loro valore sostanziale (morale) e non solo dal loro pedigree o dal fatto

di derivare da una fonte sociale”.

Fini: dare conto delle realtà delle cahtered societies, fornire una visione concettuale del positivismo che risponda a

una serie di problemi generali posti dalla riflessione giuridica contemporanea. > confronto diretto con il positivismo

esclusivo.

4.1. :

POSITIVISMO INCLUSIVO NORMA DI RICONOSCIMENTO E

.

INCORPORAZIONE DI CONTENUTI MORALI NEL DIRITTO

Nasce come risposta alla critica di Dw alla teoria di Hart per la sua “incapacità” di considerare i principi morali quali

potenziali fonti del diritto vincolanti.

SCOPO: fornire una descrizione più accurata del diritto dei sistemi costituzionali e in particolare degli articoli che

richiamano principi morali. Ad es due process, equal protection, divieto di cruel and unusual punishmetns e sono perciò

espressione di un linguaggio morale. > il riconoscimento del fatto che criteri morali possono essere condizione di

validità delle norme rappresenta un vantaggio conoscitivo rispetto al positivismo classico.

I.L.P. è più accurato dal punto di vista descrittivo rispetto ad una teoria che esclude la

moralità dalle possibili condizioni della giuridicità.

Pietro Pozzati Pag. 20

Si sviluppa dalla riflessioni di Hart nel postscript in cui Hart sostiene che la norma di riconoscimento può includere

quale criterio della validità giuridica, principi morali o sostanziali. I plain fact criteria non devono per hart essere

obbligatoriamente questioni di pedigree.

>rivede alcuni concetti:

 Social source thesis: l’esistenza e il contenuto del diritto dipendono da una serie

di fatti sociali che possono fare riferimento a standard morali.

 Discretion thesis: il diritto, anche nel caso si riferisca a criteri morali,

regolamente in modo chiaro determinati comportamenti non conferendo alcuna

discrezionalità ai giudici.

 Separability thesis: viene concepita soltanto nella direzione per cui essa afferma

che la validità giuridica di una norma non dipende necessariamente dal suo

valore morale. e non che essi sono necessariamente non connessi.

Il positivismo inclusivo mantiene quindi la tesi per cui il diritto è un fatto sociale, ma non ne deriva più quella della

separabilità tra diritto e morale.

 I principi morali possono quindi essere vincolanti per i funzionari pubblici, presenti nelle argomentazioni

giuridiche, validi giuridicamente perché parte del diritto di una comunità e se la norma di riconoscimento

ammette tali criteri possono essere parte del diritto di una comunità in virtù del loro contenuto.

il P.I. sostiene che se la moralità è o meno una condizione della giuridicità dipende da una regola sociale o

convenzionale, cioè dalla norma di riconoscimento. Ma questo non significa l’esclusione di contenuti morali dalla

norma di riconoscimento.

POSITIVISMO ESCLUSIVO: non nega la presenza di argomentazioni morali nel diritto, ma esclude che la validità delle

norme possa dipendere da criteri morali.

Ha quale esponente principale RAZ: I criteri di giuridicità devono derivare da fonti sociali (social sources). Ammette

una pluralità di ruoli per i principi morali nelle argomentazioni giuridiche, (vengono ridotti o a standard che possono

essere vincolanti, o a principi interni al diritto e quindi positivizzati o a standard discrezionali utilizzati dai giudici).

Come ha sintetizzato Coleman: le due correnti del positivismo condividono l’idea che il diritto è un fatto sociale

convenzionale, esse si distaccano rispetto alla determinazione del criterio di giuridicità: per gli esclusivisti esso deve

derivare da delle fonti sociali, mentre la premessa fondamentale del positivismo inclusivo è il rifiuto dei vincoli di

pedigree o delle fonti sociali sulla giuridicità.”

COSTRUZIONE PROSPETTIVA INCLUSIVISTA: sviluppata attraverso due passaggi teorici principali.

1. Revisione dell’idea di norma di riconoscimento al fine di mostra la compatibilità tra derivazione sociale

(convenzionale) del diritto e presenza di criteri morali al suo interno.

2. Sulla base della complicazione strutturale mostra che la presenza di criteri morali non va a detrimento

dell’autorità del diritto o, quantomeno, che tale presenza è compatibile con essa.

Supera la distinzione tra teoria del diritto e teoria dell’interpretazione ossia tra l’attività

volta all’individuazione dei limiti del diritto e la sua pratica concreta.

CRITICHE:

 Incompatibile con l’idea di convenzionalità del diritto (law’s conventionality). Dworkin e Raz sostengono che

esso non è coerente con il suo nucleo centrale, inconciliabile con l’idea che il diritto è una pratica sociale

convenzionale: criteri morali, inevitabilmente controversi, creerebbero problemi per il positivismo > una

Pietro Pozzati Pag. 21