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Il nuovo assetto socio-politico ha da essere democratico, in contrapposizione al decrepito assetto ce-

tuale principio di legalità regola fondamentale di ogni democrazia moderna.

Filosofi, politologi, giuristi, si erano però dati da fare per costruire il castello inespugnabile di una

suadentissima mitologia politico giuridica di credenze ci siamo abbeverati a appagati fino a ieri,

fino quasi a oggi fine odierno esame critico che consenta allo storico del diritto di andare oltre

le mitologie giuridiche della modernità.

Francia fine 700 riduzione del diritto in legge piena conoscenza della enorme rilevanza del

diritto tendenza ad una sua monopolizzazione da parte del potere si vincolava indissolubil-

mente DIRITTO&POTERE.

Esasperazione dimensione autoritaria del giuridico, esasperando altresì la sua allarmante separazio-

ne dal sociale tragedia del diritto continentale moderno identificato in una dimensione pato-

logica della convivenza civile, in un meccanismo legato alla violazione dell’ordine costituito e-

sempio diritto penale=espressione della potestà punitiva dimensione potestale del dirit-

to FUORVIANTE fa dimenticare la autentica fisiologia del fenomeno giuridico e ne frainten-

de l´essenza.

Essenza condizione ineliminabile perché quella società viva e continui a vivere come società né

si tramuti in un ammasso di uomini in perenne rissa fra di loro.

SANTI ROMANO referente della giuridicità SOCIETÀ.

Prendere coscienza della socialità del diritto non significa arrestarsi alla affermazione elementare

che dovunque c’é pluralità di uomini vi é diritto deve essere invece il punto di avvio per una co-

scienza ulteriore il necessario vincolo fra società e diritto implica la riscoperta della complessità di

quest’ultimo il diritto non può essere la realtà semplice ed unilineare come la pensarono I nostri

avi 700.

Normativismo diritto ridotto a norma, sanzioni e forme problema interpretativo della norma

non può ridursi ad un procedimento di ricostruzione (separazione dal comandante e si coagulò

nel testo).

FAR CAPO ALLA NORMA E AL SISTEMA DI NORME SIGNIFICA IMBOCCARE LA

STRADA CHE CONDUCE A UNA FORMALISMO ESASPERATO NELLA SUA ASTRAT-

TEZZA.

Kelsen giurista tecnico impegnatissimo in operazioni costituzionali (costituzione austriaca 1920)

avventura intellettuale appassionato di ricerca di nuove fondazioni epistemologiche per la

scientia iuris tutta la sua opera può essere vista come un grandioso esorcismo contro il potere at-

traverso la sua razionalizzazione formale normativa momento essenziale deve essere tempo

della sua produzione, evento essenziale il comando, contenuto essenziale la coercizione, manifesta-

zione essenziale la sua forma il grandioso esorcismo si palesa inefficace costruzione Kelsiana

di una Dottrina giuridica pura GEOMETRIA CHE DOVEVA TRARRE FORZA DA SE

STESSA MA CHE ERA SCATURITA DAL NULLA E NEL NULLA SI FONDAVA.

Assumere il diritto come ordinamento ha, dunque il significato di iniziare il tentativo di recupero

della complessità, della complessa ricchezza dell´universo giuridico.

NIKLAS LUHMANN TEORICO DELLA COMPLESSITÀ TEORICO DELLA RIDU-

ZIONE.

La riduzione ha avuto ed ha le sue valenze positive:il paesaggio giuridico é semplice , pertanto é

chiaro, illuminato da una sapiente regia centralistica é anche armonioso.

Paesaggio suadente che soffre agli occhi dello storico due vizzi gravi: astrattezza e la artificiosi-

tà perdita di una dimensione collettiva della società soffocata dalla dialettica stato-individuo.

Codice civile italiano 1942 il fenomeno associativo é considerato in modo riduttivo;valorizzazio-

ne del contratto (società commerciali) deprezzamento delle associazioni non riconosciute con-

trapposte con le formalizzatissime persone giuridiche.

1948 costituzione repubblicana grazie all´impulso del solidarismo cattolico (Mortati e Dossetti)

alle formazioni sociali sia riconosciuto il ruolo che esse di fatto avevano nella società.

Esperienza giuridica italiana ha una estensione ed una profondità ben maggiori di quanto può co-

prire l´ombra protettiva ma condizionante dell’esperienza politica dello stato.

Il diritto ha vissuto e vive anche al di fuori dei binari obbliganti del cosiddetto diritto ufficia-

le conseguenza della sua dimensione globale.

Il paesaggio giuridico proprio perché innervato nel sociale, é per sua natura complesso e va rispetta-

to e recuperato in questa complessità. L´età moderna, età di mitologie giuridiche, si é rattrappita in

una costringente orizzonte di modelli, e la complessità dell´esperienza giuridica e é stata notevol-

mente sacrificata.

Ci si concentra solamente sul momento di produzione della norma la regola giuridica si presenta

come norma comando autoritario investito del potere.

L´ordine nozione rigorizzante perché impone e sistema la rissa inevitabile dei fatti storici di per

sé riottosi e slegati;ordine implica rigore, così come rigore implica la trasformazione in diritto di

ogni incomposta e magmatica realtà sociale rispetto della complessità e della pluralità del reale.

Tommaso d’Aquino l´unità realizzata mediante l’ordine non é mai una unità semplice diversi-

tà diventano forza senza annichilirsi.

Per due secoli ci si é affannati in un assillante zelo di formalizzazione e di sclerotizzazione della posi-

tività del diritto.

Art 12 disposizioni preliminari del codice civile italiano del 1942 fissa I confini della giuridicità

con quelli dello stato violatore del pluralismo giuridico=reliquia di convinzioni passate.

Giuseppe Zaccaria diritto positivo e positività del diritto bisogno di rifondazione culturale del-

l’attuale giurista su l’organismo globale della positività sul funzionamento necessariamente plurale

della positività da compiere con urgenza l’allargamento della tradizionale sclerotica di positività

del diritto.

Il saggio di Corso primato della norma il giurista positivo, anche il più disposto a riconoscere

agli apporti della giurisprudenza, avverte la norma come un QUID che logicamente precede e con-

diziona l’interpretazione.

Libertini l’accettazione di un etica della legalità il rispetto delle leggi é espressione del più ge-

nerale principio di civiltà dello stare pactis appartenenza di tutti I cittadini alla stessa organizza-

zione sociale fedeltà alla legge va intesa come non come obbedienza ad un comando ma come

leale esecuzione di un patto prendere sul serio le scelte politiche del legislatore.

Zaccaria viene respinto dai cultori del diritto L’invito a spostare l’accento sulla dimensione

ermeneutica componente interna ed essenziale della norma.

Nell’arco del 900 abbiamo avuto anche messaggi controcorrente come il commercialista Ascarelli

l´unico strumento per togliere al diritto il tradizionale ripugnante smalto potestativo e autoritario

era ed é di concepire la normazione come un procedimento che non si compie con la produzione

ma che ha un momento susseguente, il momento INTERPRETATIVO,come interno alla forma-

zione della realtà complessa della norma.

È il momento di cominciare a costruire il diritto anche dalla parte dei destinatari del comando.

IL DIRITTO É PIÙ APPLICAZIONE CHE NORMA.

IL DIRITTO É IN PRIMO LUOGO ORDINAMENTO, TENTATIVO DI RAZIONALIZZA-

ZIONE DEL REALE CHE RENDE SPONTANEA L’ACCETTAZIONE SOCIALE E L’OS-

SERVANZA.

Una norma é legge non in grazia di determinati contenuti ma per la sua provenienza dal detentore

della sovranità che la filtra mediante il rigoroso procedimento formale (positivismo) in un simile

aspetto legicentrico e legolatrico il supremo principio costituzionale é pertanto quello di legalità, che

funge da preziosa cerniera concludente.;il principio di legalità perde ogni sua valenza garantistica

per rappresentare soltanto il fossato invalicabile che circonda perfettamente e chiude il castello miti-

co così edificato.

Michele Scudiero problema della discrezionalità del legislatore nella giurisprudenza nel decennio

1988-1998 previsione di un giudice delle leggi e il crollo del mito dell´infallibilità finalmente la

nostra Corte Costituzionale fa precisi e incisivi richiami alla ragionevolezza come limite dell’azione

legislativa e al diritto vivente.

Francia laboratorio della modernità giuridica continentale 1958 costituzione della quinta re-

pubblica previsione del Conseil Costitutionnel giudice delle leggi per I giacobini é stato

come un colpo di stato permanente.

Ragionevolezza, adeguatezza, non arbitrarietà, richiamo al diritto vivente tentativo di appiglio al

di sotto delle forme.

Il diritto e tanto meno il diritto moderno non può abdicare alla sua dimensione formale, fornen-

do categorie alla incandescente fluidità dei fatti sociali ed economici.

Gustavo Zagrebelsky L’idea di diritto che lo stato costituzionale attuale implica non é entrata

pienamente nell’aria che respirano I giuristi a una vecchia idea di legalità, legalità formale va a

sostituirsi un altro tipo di legalità che tenga conto dei due piani di legalità diversa in cui si articolano

I moderni ordinamenti:

Codicistico

• Costituzionale

In quest’ottica si é parlato di decodificazione e addirittura di delegificazione togliere alla legge

quel ruolo totalizzante e socialmente insopportabile che l'età borghese le ha dato.

Non si ha bisogno di Codici che col dettaglio di una minuta regolamentazione della vita economica

e sociale rischiano di restar lettera morta un istante dopo la loro promulgazione (non permette

neanche alla comunità di esprimersi secondo il divenire del costume).

Il futuro volto dell’economia tende ad avere un volto geneticamente extralegislativo crescente

privatizzazione della produzione giuridica.

Nozione polisemica codice:

Ermogeniano

• Giustinianeo

• Napoleonico

• Codice dei giornalisti

• Codice di consumatori

• .....

Tendenza alla stabilizzazione dell’instabile che é propria di ogni codificazione.

Lo Storico del diritto avverte il tranello costituito dal dato lessicale, preferisce abbandonare il si-

mulacro unitario e calarsi nella realtà storica che é invece marcata nella sostanza da incolmabili di-

scontinuità.

Per lo storico del diritto esistono tanti CODICI ma é solo uno il codice che erompe in un dato

momento storico.

Tulio Ascarelli grande studioso italiano del diritto commerciale amava parlare dell´idea di codice.

Il codice vuole essere un atto di rottura con il passato trasposizione da un piano terrestre fino ad

incarnare un MITO/SIMBOLO.

Con Ordonnance si intendeva, nella storia medievale e post-medievale del Regno di Francia, la

norma esprimente la volontà del principe-sovrano.

Il codice esprime la mentalità forte forgiata nel grande laboratorio illuministico, é in aspra e netta

polemica con il passato.

Code Civil Portalis primo redattore erano uomini nati ed educati sotto l’antico regime, né

sorprende che si facessero portatori di nozioni e schemi tecnici radicati nella esperienza della società

francese e pertanto accettati e vissuti nella vita di ogni giorno.

La storia non opera mai dei salti improvvisi ed il futuro ha sempre un volto antico l´importante é

l´emergere e il prender forma compiuta di una mentalità energicamente nuova.

Nel mondo pre-rivoluzionario la produzione si configurava in tre modi:

Alluvionale :seguiva senza tentare di costringerlo in maglie troppo vincolanti il divenire della so-

• cietà.

Pluralistica: si poneva in connessione con la società e con le sue forze plurali, esprimendole senza

• particolarizzazioni artificiose.

Extra-statuale:non registrava la voce del potere politico contingente serbandone un immancabile

• condizionamento TUTTO QUESTO CANCELLATO DAL PUNTIGLIO CODIFICATO-

RIO.

Prima tappa di una codificazione totale 1804 Napoleone I code civil.

Napoleone inchioda in 2281 articoli del CODE CIVIL dove tutto il diritto civile é previsto regole

minuziose per ogni istituto (anche dove luigi XIV non si era spinto con le sue Ordonnances).

Il codice rivela in pieno la sua filiazione illuministica il principe individuo modello in grado di

leggere la natura delle cose, decifrarla, riprodurla in norme che si possono legittimamente pensare

come universale ed eterne.

É INDUBBIO CHE SULLO SFONDO NON VI É PIÙ IL DIO-PERSONA DELLA TRA-

DIZIONE CRISTIANA MA UNA VAGA DIVINITÀ PANTEISTICAMENTE AVVERTITA

INDUBBIA MITIZZAZIONE.

Chi é legittimato a leggere la natura delle cose e a trarne regole normative?

Il principe il quale si vede onorato ed onerato d’una nuova missione tutta temporale il principe é

al contrario del giudice e del dottore un personaggio al di sopra delle passioni e delle meschinità

connesse ai casi particolari, e perciò capace di una lettura serena ed obiettiva.

La cultura giusnaturalistica ha bisogno di un aggancio gagliardico nel temporale, e questo é offerto

dal nuovo soggetto politico vigoroso ormai protagonista dello scenario europeo transalpino LO

STATO statualizzazione del diritto, anche del diritto civile.

Il codice anche se portatore di valori universali , si riduce a voce del sovrano nazionale, a legge po-

sitiva di questo o quello stato.

In Francia 500 Bodin differenza fa Loy e Droit diritto e legge prassi consuetudinaria

compenetrata di equità e la volontà potestativa del Principe.

Il codice si inserisce in pieno nel parossismo legislativo che scorre nelle vene del secolo 18 MI-

STICA DELLA LEGGE.

Il pluralismo giuridico di più di 2000 anni viene soffocato dal un rigido MONISMO LEGAME

STRETTISSIMO FRA DOTTRINA DEI POTERI E PRODUZIONE GIURIDICA CON

L’ASSEGNAZIONE DI QUESTA AL SOLO POTERE LEGISLATIVO.

Divisione dei poteri funzione di cementare il monopolio giuridico nelle mani del legislatore iden-

tificato ormai come detentore della sovranità.

Codice caratteri unitaria, specchio e cemento dell’unità di un entità statuale; tende ad essere

una fonte completa; tende ad essere una fonte esclusiva.

Codice obbliga al giudice a decidere in ogni caso la controversia a lui sottoposta dalle parti, ci sia

una volontà di apertura oltre la legge da parte dei redattori.

Paragrafo 7 dell’ABGB concepisce come mezzo estremo per colmare le lacune legislative il ricor-

so ai principi del diritto naturale, avuto riguardo alle circostanze raccolte con diligenza e maturata-

mene ponderate dietro a questo codice manca l´ingombrante Stato-nazione e manca la corrosiva

incidenza rivoluzionaria che I francesi hanno invece sperimentato sulla propria pelle.

Codice italiano del 1865 art 3 disposizioni preliminari ”qualora una controversia non si possa

decidere con una precisa disposizione di legge, si avrà riguardo alle disposizioni che regolano casi

simili o materie analoghe:ove il caso rimanga tuttavia dubbio, si deciderà secondo I principi generali

di diritto” schietto contenuto di diritto naturale (principi generali ricavabili dallo spettro del dirit-

to positivo statuale italiano) interpretato da GIORGIO DEL VECCHIO nel 1921.

Il BGB pullulare di clausole generali rinvii del legislatore che fa a nozioni appartenenti alla

coscienza collettiva, indicando in questo modo al giudice un serbatoio extra legem cui attingere per

la propria decisione.

CODICE DI DIRITTO CANONICO 1917 can 6 verso il passato PERVASO DALLA

EQUITÀ CANONICA ius vetus (bimillenaria vita della chiesa romana) richiamato espressamen-

te dal can 20 deve ritenersi un principio costituzionale non scritto permeante l´intera codificazione.

Nel progetto giuridico borghese ASTRATTEZZA&UGUAGLIANZA GIURIDICA nozioni

costituzionali e fondano il progetto stesso.

Muro tra mondo dei fatti≠mondo dei diritti.

Fine 800 si parla di fattualitá Codice civile CODICE PRIVATO SOCIALE i soggetti

sono padroni, lavoratori, ricchi e poveri uomini in carne ed ossa e si comincia ad accennare nella

legislazione speciale i bisogni emergenti (in occasione della prima guerra mondiale) ci si riferi-

sce alle prime leggi sociali , che attenuano il sordo individualismo giuridico della legislazione bor-

ghese cominciando ad introdurre elementi solidaristici di tutela dei soggetti economicamente più

deboli.

Astrattezza ed uguaglianza formale armi della grande BATTAGLIA BORGHESE.

CODICE soffre di incomunicabilità strumento di uno stato monoclasse; é lo strumento di uno

stato accentratore che si esprime in una lingua nazionale,colta, letteraria,volutamente lontana da

mille localismi vernacolari,gli unici veramente graditi e comprensibili alla massa popolare.

Accanto alla legge dello stato contratto unica concessione pluralistica il codice parla ai giu-

dici nelle cui mani é consegnata la TRANQUILLITAS ORDINIS.

Rispetto al mutamento socio-economico che é incessante, il codice resta inevitabilmente un testo

cartaceo sempre più vecchio e sempre più alieno.

L´interpretazione assume qui la sola veste possibile di esegesi:la norma va soltanto spiegata.


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AUTORE

flaviael

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DETTAGLI
Corso di laurea: Corso di laurea in Scienze Giuridiche
SSD:
Università: Trento - Unitn
A.A.: 2012-2013

I contenuti di questa pagina costituiscono rielaborazioni personali del Publisher flaviael di informazioni apprese con la frequenza delle lezioni di Filosofia del diritto e studio autonomo di eventuali libri di riferimento in preparazione dell'esame finale o della tesi. Non devono intendersi come materiale ufficiale dell'università Trento - Unitn o del prof Sommaggio Paolo.

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