Filosofia del diritto - le mitologie giuridiche della modernità

Mitologie giuridiche della modernità

Uno dei ruoli dello storico del diritto, oltre ad essere cultore del diritto positivo, è quello di avere uno sguardo critico, incrinare convinzioni acritiche e insinuare dubbi. Certezze assiomatiche sono frutto di mitizzazione e assolutizzazione delle nozioni e principi, rilevabili e discutibili da conoscenza a credenza.

Perdita della dimensione sapienziale del diritto

La perdita della dimensione sapienziale comporta la sottrazione del diritto ai giuristi e la perdita del carattere ontico (diritto come fisiologia della società). Semplicismo e ottimismo sono peculiarità del giurista moderno e certezze illuministe. Problema del fonditus fonti del diritto. Il fine dello storico del diritto è la comprensione del suo oggetto storiografico, comparazione (≠ manicheismo/dualismo). Ridurre non vuol dire valutazione negativa fatta con spirito manicheo, qui ridurre vuol dire ricondurre il fenomeno nelle sue reali misure storiche.

La percezione del diritto e della giustizia

Diffidenza dell'uomo comune verso il diritto: convinzione che il diritto sia cosa diversa dalla giustizia si immedesima nella legge. La legge astratta e generale è caratterizzata da imperturbabilità, generalità e autoritarietà. Problema della giustizia in quanto la comune coscienza ritiene giusto è estraneo alla visione legalistica. Bisogna prestare obbedienza pure alla legge ingiusta (es. leggi razziali del '38).

L'evoluzione storica del diritto

Riduzione del diritto a legge è una scelta politica a noi prossima. Altre esperienze giuridiche come il Medioevo la vivevano in modo diverso, togliendo certezza alle assolutezze moderne (visione mutevole). Il medievale e il moderno hanno una continuità cronologica ma una diversa discontinuità per le soluzioni (antropologiche). Solo su un punto appaiono collimare le civiltà giuridiche: il diritto come struttura cementante.

La natura del diritto nel medioevo

Nell'universo medievale, il potere politico era incompiuto e non c'era un progetto totalizzante onnicomprensivo. Il potere politico non aveva la pretesa di controllare l'interezza del sociale. Il sociale era autonomo senza costrizioni vincolanti. Le civiltà avevano due protagonisti essenziali: la natura cosmica (fatti primordiali) e la comunità (nicchia indispensabile per lo svolgersi delle molteplici manifestazioni che estrinsecano la complessità della vita comune).

Il diritto è un fenomeno primordiale e radicale nella società, non si fondano sulla polis ma su sangue, credo religioso, mestiere, collaborazione economica e solidarietà cooperativa. Prima c'era il diritto, poi il potere politico. C'è sempre chi detiene il potere giuridico, chi detiene il governo della cosa pubblica, ma il diritto per eccellenza (provato) prende forma dal sociale (consuetudini).

Tommaso d'Aquino e la lex

Il diritto è concepito come interpretazione, lavorio di una comunità di giuristi, che sulla base di testi autorevoli come il diritto romano e canonico costruisce il diritto medievale. Tommaso d'Aquino definisce la Lex come un ordinamento della ragione rivolto al bene comune, proclamato da colui che ha il governo della comunità. La dimensione soggettiva lascia spazio a quella oggettiva.

L'ordinatio impone limiti alla sua libertà; lo strumento dell'ordinare è identificato nella ragione, un'attività prevalentemente conoscitiva: perché la conoscenza è il più grande atto di umiltà che un soggetto possa compiere nei confronti del cosmo e della società. Conoscenza e scoperta dell'ordine progettato e attuato dalla Divinità. Lex (conoscitiva) ≠ forma e comando; contenuto sostanziale e lettura del reale: lex più a legendo che a ligando (ratio).

L'evoluzione del diritto e della sovranità

Nella nostra tradizione della giuspubblicistica, la ragionevolezza della legge (dissacratoria per una mentalità legalistica) è stata solo recentemente ammessa dalla Corte Costituzionale. Nella dimensione storica autenticamente medievale c'era indifferenza del principe verso il diritto. Lentamente emerge una nuova figura del principe, frutto di un grande processo storico a livello politico dal 300, per liberare l'individuo dai lacci in cui la civiltà lo aveva precedentemente collocato.

Le origini dell'individualismo moderno vedono il principe medievale affrancarsi dalle vecchie limitazioni medievali; un nuovo soggetto politico acquisisce potenza assoluta e perpetua (République di Bodin), non ama mortificazioni provenienti dalla realtà, non è in dialogo con la natura della società, e non tollera di umiliarsi a semplice capo di un rapporto, tende a proiettare all'esterno una volontà definita che ha già trovato in lui una giustificazione.

Il nuovo principe ha un atteggiamento invadente (coinvolgimento sempre maggiore nella produzione del diritto) con il potere politico quale potestà onnicomprensiva in battaglia contro ogni forma di pluralismo sociale e di pluralismo giuridico. In Francia, dal 200 al 700, il principe prende sempre più coscienza dell'essenzialità del diritto nell'ambito del progetto statuale, proponendosi come legislatore.

La legge e il diritto: una distinzione

La sovranità e la regalità nella produzione normativa ≠ giudice come giudice supremo, gran giustiziere del popolo. Alla fine del '600 il nuovo tessuto monocratico tende a sostituirsi al vecchio pluralismo delle fonti; ordonances promulgate da Luigi XIV. Campeggia il protagonismo della legge (loy ≠ droit di Tommaso) con attributi della generalità e della rigidità.

Discrimine fra loy (moderni) e droit: la seconda era contraddistinta da ragionevolezza e bene comune; la prima invece si propone come realtà che non trova in un contenuto o in uno scopo né il suo significato né la sua legittimazione sociale. Nel 500 Montaigne afferma che le leggi si mantengono in credito non perché sono giuste, ma perché sono leggi; è il fondamento mistico della loro autorità; non hanno altro fondamento, ed è bastante. Spesso sono fatte da sciocchi. Chi obbedisce loro per il motivo che sono giuste, non dà loro l'obbedienza dovuta.

L'evoluzione legislativa in Francia

La loy in Francia (metà 500) è una norma che si autolegittima come legge, cioè come volizione di un soggetto sovrano. Un organismo politico assestato in una robusta struttura autenticamente statuale ha bisogno di uno strumento normativo per contenere il fenomeno giuridico e di vincolarlo strettamente al detentore del potere, strumento indiscutibile e incontrollabile per sbarazzarsi delle vecchie salvaguardie (accettazione del popolo o delle corporazioni).

La legge diventa pura forma; il legislatore ingombrante è l'unico soggetto sovrano. La mistica della legge è un'eredità dell'assolutismo regio che la rivoluzione di fine '700 accoglierà senza battere ciglio intensificandola e irrigidendola sotto l'ombra della democrazia. Dalla pluralità delle fonti ad un'unica volontà del principe unico individuo capace di leggere il libro della natura, è l'unico che come soggetto forte può liberarsi dal groviglio irrazionale di usi e costumi.

Il diritto moderno e le sue critiche

Politicizzazione e formalizzazione della dimensione giuridica. Il diritto si è ormai contratto nella legge con la rivoluzione ulteriore rafforzamento democratico coincidenza fra volontà legislativa e volontà generale. La legge è una mitologia giuridica troppo spesso sorretta da un'accettazione sostanzialmente acritica, ideologicamente motivata.

In Francia, la codificazione generale (anche nella sfera privata) avviene nel 1804 con Napoleone I e il Code Civil. La media età è stata liquidata dall'acredine umanistica ma, invece di un interludio insignificante, è stata costume e mentalità forgiando coscienza collettiva diventata ossatura dell'organismo sociale.

C'è molta differenza fra diritto e legge: il primo registra fedelmente l'equità; la legge, invece, è soltanto comando di un sovrano che esercita il suo potere. Nel 500, il principe sacralizza la produzione della norma giuridica come espressione del proprio potere. Nel XVI secolo ci sono ancora spazi ove il principe non ha legiferato nei rapporti quotidiani fra privati (diritto civile).

Il pericoloso, inevitabile scollamento tra diritto formale e legale, da un lato, e società civile in perenne corsa dall'altro. Nel 1949 Georges Ripert parla di declino del diritto: quando il potere politico si manifesta in leggi che non sono più l'espressione del diritto, la società è in pericolo. Nel 1998 il giurista guarda in maniera più disincantata e più critica le pretese conquiste della modernità giuridica. Legge, legalità e certezza del diritto sembrano meritevoli d'esser serbati ma bisognevoli di contenuti adeguati atti a dar loro una legittimazione non soltanto formale.

Conclusione sulle mitologie giuridiche

Mitologie e modernità: la civiltà moderna è una formidabile creatrice di miti, l'illuminismo modella l'Europa continentale. Santi Romano pone il problema di teoria giuridica. Il XVIII secolo è un momento di rottura di discontinuità profonda. La secolarizzazione (laicizzazione) ha un esito negativo: le nuove conquiste politico-giuridiche palesavano la loro debolezza senza il tenace sostegno delle metafisiche religiose. A questo servono i miti: costringono una realtà a compiere un vistoso salto di piano trasformandosi in meta-realtà diventando oggetto di credenza piuttosto che di conoscenza.

L'illuminismo politico-giuridico ha bisogno di un mito perché ha bisogno di un assoluto a cui aggrapparsi; lascia la dimensione relativa tipica della storia e subisce un'assolutizzazione. Il nuovo assetto socio-politico ha da essere democratico, in contrapposizione al decrepito assetto cetuale; il principio di legalità è la regola fondamentale di ogni democrazia moderna. Filosofi, politologi, giuristi si erano dati da fare per costruire il castello inespugnabile di una suadentissima mitologia politico giuridica di credenze di cui ci siamo abbeverati e appagati fino a ieri, fino quasi a oggi.